Hessischer Verwaltungsgerichtshof Beschluss vom 30.12.2015 – 1 B 2109/15

Verfahrensgang

vorgehend VG Wiesbaden, 14. Oktober 2015, 3 L 1297/15.WI

Die Beschwerde der Antragstellerin gegen den Beschluss des Verwaltungsgerichts Wiesbaden vom 14. Oktober 2015 - 3 L 1297/15.WI - wird zurückgewiesen.

Die Antragstellerin hat die Kosten des Beschwerdeverfahrens zu tragen.

Der Streitwert wird auch für das Beschwerdeverfahren auf 6.823,14 EUR festgesetzt.

Die Beschwerde, mit der sich die Antragstellerin gegen die Versagung einstweiligen Rechtsschutzes durch Erlass einer einstweiligen Anordnung gerichtet auf Einstellung für die Laufbahn das gehobenen Polizeivollzugsdienstes zum Einstellungstermin September 2015 wendet, bleibt ohne Erfolg.

Zwischenzeitlich ist Erledigung des Rechtsstreits eingetreten. Zum jetzigen für die Beurteilung maßgeblichen Zeitpunkt kann die nach den gestellten Anträgen (Haupt- und Hilfsanträge) allein begehrte Einstellung in die Laufbahn zum Einstellungstermin September 2015 nicht mehr erreicht werden, weil dieser Termin seit geraumer Zeit verstrichen ist. Auch hatte der Antragsgegner bereits in seiner Antragserwiderung im erstinstanzlichen Verfahren vorgetragen, dass die neuen Anwärterinnen und Anwärter für den gehobenen Polizeivollzugsdienst für den im 2. Halbjahr 2015 beginnenden dreijährigen Studiengang bereits am 7. September 2015 eingestellt und die Ernennungsurkunden an diese ausgehändigt worden seien, so dass eine Einstellung der Antragstellerin erst zum nächsten Termin im Februar 2016 in Betracht komme. Soweit damit die Ausbildungskapazitäten für den zum Septembertermin beginnenden Studiengang erschöpft gewesen sein sollten, wäre bereits kein Rechtsschutzbedürfnis für den erst am 24. September 2015 vor dem Verwaltungsgericht gestellten Eilantrag gegeben gewesen, weil die hilfsweise begehrte "Rückgängigmachung" vorgenommener Ernennungen aus Gründen der Ämterstabilität nicht in Betracht kommt. Die Gewährung einstweiligen Rechtschutzes bezogen auf den nächsten, zeitlich erreichbaren Einstellungstermin Februar 2016 hat die Antragstellerin hingegen weder im erstinstanzlichen noch im Beschwerdeverfahren beantragt. Dass die Beschwerde aus prozessualen Gründen wegen Erledigungseintritt keinen Erfolg hat, hat die Antragstellerin selbst zu vertreten. Obgleich ihr die Mitteilung der Nichteinstellung wegen Nichterreichens der für die Polizeidiensttauglichkeit vorgeschriebenen Mindestkörperlänge von 160 cm seitens des Antragsgegners bereits unter dem 15. Juli 2015 schriftlich mitgeteilt, und die auf ihren hiergegen eingelegten Widerspruch vorgenommene Nachmessung der Körperlänge am 18. August 2015 erfolgt war, hat sie ohne erkennbaren Grund mit der Stellung des Eilantrages vor dem Verwaltungsgericht bis zum 24. September 2015 zugewartet. Die Beschwerde gegen den am 14. Oktober 2015 ergangen und bekannt gegebenen Beschluss des Verwaltungsgerichts hat sie nach ihrer Erhebung am 30. Oktober 2015 erst am Montag, den 16. November 2015, schriftlich begründet, wozu der Gegenseite vor einer Entscheidung des Senats noch rechtliches Gehör zu gewähren war. Ungeachtet der Frage, ob durch die am 7. September 2015 vorgenommenen Ernennungen der Anwärterinnen und Anwärter für das 2. Halbjahr 2015 überhaupt noch eine Zulassung zum Septembertermin hätte erfolgen können, ist eine Einstellung der Antragstellerin als Anwärterin für den gehobenen Polizeivollzugsdienst mit Ausbildungsbeginn im September nicht mehr sinnhaft möglich.

Ungeachtet dessen hätte die Beschwerde in der Sache keinen Erfolg gehabt. Die in der Beschwerdebegründung dargelegten Gründe, die den Rahmen der Prüfung durch den Senat nach § 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO vorgeben, hätten die Änderung des angefochtenen Beschlusses des Verwaltungsgerichts nicht gerechtfertigt.

Soweit die Antragstellerin rügt, das Verwaltungsgericht sei fehlerhaft davon ausgegangen, dass sie kleiner als 160 cm ist und sich zum Beleg auf die von ihr vorgelegte schriftliche Erklärung des Orthopäden Dr. X... vom 11. August 2015 beruft, welcher bescheinigt, bei der Antragstellerin eine Köperlänge von 160 cm gemessen zu haben, ist damit die Schlüssigkeit der verwaltungsgerichtlichen Ausführungen, dass aufgrund der zweimal durchgeführten polizeiärztlichen Messungen mit Messergebnissen von 158 bzw. 158,5 cm von einer geringeren Körperlänge auszugehen ist, nicht erschüttert. Die Antragstellerin verkennt, dass es im Eilverfahren nach § 123 Abs. 1 VwGO nicht genügt, die polizeiärztlich getroffenen Feststellungen "ernstlich in Zweifel" zu ziehen, sondern es vielmehr ihr obliegt, Umstände glaubhaft zu machen im Sinne von § 123 Abs. 3 VwGO, die im Hinblick auf die mit der Eilentscheidung begehrte Vorwegnahme der Hauptsache ihr Obsiegen überwiegend wahrscheinlich erscheinen lassen. Das ist nicht gelungen. Der von der Antragstellerin vorgelegten privatärztlichen Bescheinigung kommt bestenfalls ein gleich hoher "Beweiswert" für die Körperläge der Antragstellerin zu wie den durchgeführten polizeiärztlichen Messungen. Diese sind zwar ebenfalls "parteilich" vorgenommen worden, aber - anders als in Bezug auf die Antragstellerin, die ein Interesse an dem Ergebnis ihrer Körperlängenfeststellung als Einstellungsvoraussetzung für den Polizeidienst hat, - ohne erkennbares parteiliches Interesse des Antragsgegners daran, unzutreffende Messergebnisse für im Übrigen geeignete Laufbahnbewerber/-innen zu generieren. Damit ließe sich - neben dem Umstand, dass der Antragsgegner unabhängig voneinander zwei Messungen mit einem deutlichen geringeren Messergebnis hat vornehmen lassen, wobei die Abweichung zwischen den Messergebnissen von 0,5 cm durch die im üblichen Rahmen liegenden, tagesverlaufsbedingten Schwankungen in jeder Hinsicht nachvollziehbar erklärt ist, gar eine höhere "Beweiskraft" der polizeiärztlichen Messung für die tatsächliche Körperlänge der Antragstellerin begründen. Diese hat das Verwaltungsgericht im Rahmen seiner Beurteilung nach § 108 VwGO allerdings so nicht angenommen und hat deshalb außer Betracht zu bleiben. Das ist aber unerheblich, weil - wie dargelegt - die Antragstellerin eine überwiegende Wahrscheinlichkeit für die Unrichtigkeit der beiden polizeiärztlichen Messergebnisse hätte glaubhaft machen müssen, was nicht gelungen ist. Die Körperlänge der Antragstellerin ist eine (dem Beweis in einem Hauptsacheverfahren zugängliche) objektive Tatsache, von deren Ergebnisfeststellung die Hauptsacheentscheidung abhängt. Klarstellend ist mit Blick auf die mit der Beschwerdebegründung angegriffenen Ausführungen des Verwaltungsgerichts zur Begründung der von ihm angenommenen Maßgeblichkeit der polizeiärztlichen Messergebnisse auf den Seiten 14 unten bis Seite 15 oben des verwaltungsgerichtlichen Beschlusses anzumerken, dass aus diesem Grund - die Körperlänge ist eine Tatsache und keine einer Wertung zugängliche "besondere gesundheitliche Anforderung des Polizeivollzugsdienstes" - sich hierdurch kein "Beurteilungsvorsprung" des Antragsgegners im Sinne eines Beurteilungsspielraums begründen lässt.

Soweit die Antragstellerin mit der Beschwerde - wie schon im erstinstanzlichen Verfahren - weiter rügt, die Bestimmung in der hessischen Polizeidienstvorschrift (PDV) 300 "Ärztliche Beurteilung der Polizeidiensttauglichkeit und der Polizeidienstfähigkeit" , welche eine Mindestkörpergröße von 160 cm unterschiedslos von Frauen wie Männern als Voraussetzung für die Polizeidiensttauglichkeit verlangt, verstoße gegen Art. 33 Abs. 2 GG sowie Benachteiligungsvorschriften des Allgemeinen Gleichstellungsgesetzes - AGG -, hat das Verwaltungsgericht zutreffend ausgeführt, dass dies nicht der Fall ist. Zur Vermeidung unnötiger Wiederholungen nimmt der Senat Bezug auf die Begründung des verwaltungsgerichtlichen Beschlusses vom 14. Oktober 2015, Seite 11, 2. Absatz bis Seite 14, 1. Absatz, in Verbindung mit der in Bezug genommenen Darstellung im Tatbestand auf Seite 8 des Beschlusses, der der Senat folgt (§ 122 Abs. 2 Satz 3 VwGO). Dort ist zutreffend ausgeführt, dass dem Dienstherrn ein weiter Beurteilungsspielraum hinsichtlich der Aufstellung der (körperlichen) Eignungsanforderungen zukommt, der nicht überschritten ist. Denn die Erforderlichkeit der Mindestkörpergröße wurde nachvollziehbar mit den Aufgaben eines Polizeibeamten / einer Polizeibeamtin begründet, insbesondere mit der Erforderlichkeit, polizeilich geschulte Hebeltechniken zum Ausgleich körperlicher Unterlegenheit anwenden zu können, was eine gewisse körperliche Mindestgröße voraussetze. Eine dem Tatbestand nach erfüllte mittelbare Diskriminierung der Antragstellerin wegen ihres Geschlechts nach § 3 Abs. 2 AGG ist aus dem gleichen Grund nach § 8 Abs. 1 AGG gerechtfertigt. Der Würdigung des Verwaltungsgerichts setzt die Antragstellerin in der Beschwerdebegründung nur ihre abweichende Auffassung entgegen und verweist darauf, dass in anderen namentlich benannten Bundesländern keine Vorschriften für eine Mindestgröße gelten würden (in wieder anderen, vom Verwaltungsgericht genannten Bundesländern aber sehr wohl). Das stellt die Befugnis der jeweiligen Landespolizeibehörden, aus sachlichen Gründen eine Mindestgröße zu fordern, nicht in Frage.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO, die Streitwertfestsetzung, die derjenigen des Verwaltungsgerichts folgt, auf §§ 47 Abs. 1, 53 Abs. 3 Nr. 1, 52 Abs. 1 und Abs. 6 Satz 1 Nr. 2 GKG und folgt der Streitwertfestsetzung des Verwaltungsgerichts.

Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO, §§ 68 Abs. 1 Satz 5, 66 Abs. 3 Satz 3 GKG).