Hessischer Verwaltungsgerichtshof Beschluss vom 20.07.2016 – 5 A 461/16.Z

Der Antrag der Kläger auf Zulassung der Berufung gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts Darmstadt vom 12. November 2015 - 4 K 1533/13.DA - wird abgelehnt.

Die Kläger haben die Kosten des Zulassungsverfahrens zu tragen.

Der Streitwert wird auch für das Zulassungsverfahren auf 33.082,62 € festgesetzt.

Die Kläger wenden sich gegen ihre Heranziehung zu einer Vorausleistung auf einen Erschließungsbeitrag für die erstmalige Herstellung der Breslauer Straße zwischen Einmündung Wasserweg und östlichem Ausbauende. Das Verwaltungsgericht hat die Klage als unbegründet abgewiesen. Der Antrag der Kläger auf Zulassung der Berufung gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts Darmstadt vom 12. November 2015 bleibt ohne Erfolg.

Die Ausführungen des Bevollmächtigten der Kläger zum Zulassungsgrund der ernstlichen Zweifel an der Richtigkeit des angefochtenen Urteils (§ 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO - VwGO -) wecken beim Senat keine derartigen Zweifeln. Um diesen Zulassungsgrund darzulegen, ist es erforderlich, einen Rechtssatz oder eine tatsächliche Feststellung, die das Verwaltungsgericht in dem angefochtenen Urteil aufgestellt hat, mit schlüssigen Gegenargumenten ernstlich in Zweifel zu ziehen. Dies ist dem Bevollmächtigten nicht gelungen.

Er führt aus, das Verwaltungsgericht habe verkannt, dass hinsichtlich eines Erschließungsbeitrags Festsetzungsverjährung eingetreten sei, da die Breslauer Straße bereits im Jahr 1980/81 endgültig im Sinne der Erschließungsbeitragssatzung der Beklagten hergestellt gewesen sei. Gegenteiliges folge auch nicht aus der Tatsache, dass zum damaligen Zeitpunkt keine Feinschicht auf der Straßendecke aufgetragen worden sei. Diese sei nach der Erschließungsbeitragssatzung nicht für die endgültige Herstellung erforderlich gewesen. Insoweit bezieht er sich auf § 7 Abs. 1a der Erschließungsbeitragssatzung der Beklagten vom 13. September 1977.

Dieses Vorbringen weckt keine ernstlichen Zweifel im oben genannten Sinn. Zum einen bezieht sich der Bevollmächtigte der Kläger offensichtlich auf eine nicht zur Anwendung kommende Fassung der Erschließungsbeitragssatzung. In der Erschließungsbeitragssatzung der Beklagten vom 13. September 1977 (Datum der Ausfertigung) sind die Merkmale der endgültigen Herstellung nicht in § 7, sondern in § 9 der Satzung geregelt. Nach § 9 Abs. 1 Buchst. a EBS 1977 ist Herstellungsmerkmal unter anderem die "Fahrbahn mit Unterbau und Decke; die Decke kann aus Asphalt, Teer, Beton, Pflaster oder einem ähnlichen Material neuzeitlicher Bauweise bestehen". Wie das Verwaltungsgericht zu Recht ausgeführt hat, gehört zur Fahrbahndecke im Rahmen der endgültigen Herstellung auch der Abschluss dieser Decke, d.h. die so genannte Feinschicht. Dies entsprach auch bereits in den Jahren 1980 und 1981 den anerkannten Regeln der Technik. Da es an diesem Merkmal einer endgültigen Herstellung bereits fehlt, kann auch offen bleiben, ob - wie der Bevollmächtigte der Kläger vorbringt - spätestens mit Inkrafttreten des Bebauungsplans "Am Wasserweg" im Jahr 1984 eine planungsrechtliche Grundlage für den Ausbau der Straße bestand.

Auch der Hinweis des Klägerbevollmächtigten, in der Erschließungsbeitragssatzung der Beklagten vom 13. September 1977 sei der Grunderwerb an den Straßenflächen noch kein Merkmal der endgültigen Herstellung gewesen, trifft nicht zu. Gemäß § 9 Abs. 1 Satz 1 EBS 1977 sind Straßen unter anderem endgültig hergestellt, "wenn ihre Flächen Eigentum der Stadt sind..."

Keine ernstlichen Zweifel weckt auch das Vorbringen, zumindest sei Festsetzungsverjährung in Bezug auf die Festsetzung von Vorausleistungen eingetreten.

Dabei weist der Klägerbevollmächtigte selbst darauf hin, dass der Beitragsanspruch der Kommune bei Erschließungsbeiträgen erst mit Vorliegen sämtlicher Voraussetzungen entsteht. Somit kann auch erst ab diesem Zeitpunkt eine Frist für eine Festsetzungsverjährung bezüglich eines Erschließungsbeitrags zu laufen beginnen. Da Vorausleistungen vor Entstehen des Beitragsanspruchs festgesetzt werden, scheidet eine Festsetzungsverjährung diesbezüglich aus. Allerdings leitet der Klägerbevollmächtigte aus der Formulierung des § 10 EBS 1977: "Im Fall des § 133 Abs. 3 des Bundesbaugesetzes werden Vorausleistungen bis zur Höhe des voraussichtlichen Erschließungsbeitrages erhoben" ab, es habe zum ersten möglichen Zeitpunkt eine Pflicht der Beklagten bestanden, Vorausleistungen auf Erschließungsbeiträge zu erheben. Diese Annahme geht allerdings fehl. § 10 EBS 1977 verwies vielmehr auf § 133 Abs. 3 BauGB, wonach Vorausleistungen erhoben werden "konnten". Das heißt, die Entscheidung, ob und in welcher Höhe (bis zur Höhe des voraussichtlichen Beitrages) Vorausleistungen erhoben werden, stand im pflichtgemäßen Ermessen der Beklagten.

Letztlich weckt auch das Vorbringen des Klägerbevollmächtigten zum Eintritt einer Verwirkung des Beitragsanspruchs der Beklagten beim Senat keine ernstlichen Zweifel an der Richtigkeit der erstinstanzlichen Entscheidung. Er bezieht sich dafür auf eine von den Klägern vorgelegte Bescheinigung der Beklagten vom 28. August 1978 (Bl. 187 der Gerichtsakte) gegenüber der Hessischen Landesbank - Girozentrale - Landestreuhandstelle. Darin erklärt der Magistrat der Beklagten u.a., die Breslauer Straße sei vorläufig ausgebaut und werde endgültig voraussichtlich in fünf Jahren ausgebaut. Die Höhe des Beitrages richte sich nach den tatsächlichen Kosten nach endgültigem Ausbau der Straße in voraussichtlich sechs Jahren und könne zurzeit nicht angegeben werden. Auf der Grundlage dieser Bescheinigung lassen sich die Voraussetzungen für eine Verwirkung nicht annehmen. Weder konnten die Kläger aufgrund dieser Bescheinigung davon ausgehen, dass die Baumaßnahme in den Jahren 1980/81 entgegen der Regelung der Erschließungsbeitragssatzung eine endgültige Herstellung der Breslauer Straße bedeute, noch lässt sich daraus herleiten, dass die Beklagte zu erkennen gegeben hat, zukünftig bei Entstehen der Beitragspflicht keine Erschließungsbeiträge von den Klägern zu fordern.

Letztlich ergibt sich aus den Ausführungen des Bevollmächtigten der Kläger auch nicht der Zulassungsgrund eines der Beurteilung des Berufungsgerichts unterliegenden Verfahrensmangels, der geltend gemacht wird und vorliegt und auf dem die Entscheidung beruhen können muss (§ 124 Abs. 2 Nr. 5 VwGO).

Dazu trägt er vor, das Verwaltungsgericht habe den Sachverhalt entgegen dem Untersuchungsgrundsatz des § 86 Abs. 1 VwGO im Zusammenhang mit der Frage, ob eine Feinschicht zur Abschlussdecke gehöre, nicht ausreichend aufgeklärt. Bei nicht ausreichender eigener Sachkenntnis habe es ein Sachverständigengutachten einholen müssen. Mit diesem Vorbringen ist ein Verfahrensmangel nicht dargelegt.

Zum einen können sich die Kläger auf einen Aufklärungsmangel bereits nicht mehr berufen. Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts im Revisionsverfahren sowie des Senats im Berufungszulassungsverfahren kann eine Verletzung der gerichtlichen Aufklärungspflicht dann nicht geltend gemacht werden, wenn der anwaltlich vertretene Kläger in der mündlichen Verhandlung keinen entsprechenden Beweisantrag gestellt hat (vgl. BVerwG, Urteil vom 10. Dezember 2003 - 3 C 22.02 -, NVwZ-RR 2004, 413; Senatsbeschlüsse vom 27. April 2004 - 5 UZ 854/04 -, und vom 12. August 2008 - 5 A 1235/08 -). Ausweislich der Verhandlungsniederschrift vom 12. November 2015 hat der Klägerbevollmächtigte keinen diesbezüglichen Beweisantrag in der mündlichen Verhandlung gestellt, obwohl diese Problematik bereits im Verfahren erörtert worden war und die Kläger ihre Klage unter anderem auf diesen Gesichtspunkt stützten. Im Übrigen vermag der Senat allerdings auch keine Verletzung der Amtsermittlungspflicht durch das Verwaltungsgericht zu erkennen. Die Frage, was in der Erschließungsbeitragssatzung der Beklagten geregelt ist, ist eine Rechtsfrage. Die Frage, was zu einer abschließenden Decke einer Fahrbahn gehört, konnte das Verwaltungsgericht aufgrund seiner einschlägigen Erfahrungen aus eigener Kenntnis beantworten. Ein Anlass für weitere Aufklärungen bestand nicht.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 2 VwGO, die Entscheidung über den Streitwert auf § 47, § 52 Abs. 2 Gerichtskostengesetz - GKG -.

Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO).