Hessischer Verwaltungsgerichtshof Beschluss vom 07.09.2016 – 1 B 876/16

Verfahrensgang

vorgehend VG Wiesbaden, 18. März 2016, 3 L 326/16.WI

Die Beschwerde des Antragstellers gegen den Beschluss des Verwaltungsgerichts Wiesbaden vom 18. März 2016 - 3 L 326/16.WI - wird zurückgewiesen.

Der Antragsteller hat die Kosten des Verfahrens zu tragen. Die außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen sind nicht erstattungsfähig.

Die Streitwertfestsetzung bleibt einem gesonderten Beschluss vorbehalten.

I.

Der Antragsteller wendet sich gegen die vorgesehene Beförderung der Beigeladenen nach Besoldungsgruppe A 14 Bundesbesoldungsgesetz - BBesG -.

Die Beigeladenen wurden - im Gegensatz zum Antragsteller - in dem Beförderungsauswahlverfahren 2011 ausgewählt. Hiergegen strengte der Antragsteller ein Eilrechtsschutzverfahren an, das zum Erlass einer einstweiligen Anordnung führte mit der der Antragsgegnerin vorläufig untersagt wurde, die Beigeladenen bis zum Abschluss eines erneut durchzuführenden Auswahlverfahrens nach Besoldungsgruppe A 14 BBesG zu befördern und in eine entsprechende Planstelle einzuweisen. Mit dem in der Hauptsache ergangenen Urteil vom 6. Juli 2015 - 3 K 1047/12.WI - verpflichtete das Verwaltungsgericht Wiesbaden die Antragsgegnerin, den Kläger unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts neu zu bescheiden.

Mit Beschluss vom 16. Oktober 2015 - 3 N 1169/15.WI - wies das Verwaltungsgericht Wiesbaden den Vollstreckungsantrag des Antragstellers aus diesem Urteil zurück. Auf die Beschwerde des Antragstellers hin drohte der Senat der Antragsgegnerin mit Beschluss vom 24. März 2016 - 1 E 2342/15 - ein Zwangsgeld in Höhe von 5.000,- € an.

Im Beförderungsauswahlverfahren 2013 Besoldungsgruppe A 14 - sonstige - wurden unter anderem die Beigeladenen, nicht aber der Antragsteller, ausgewählt. Mit Beschluss vom 16. Juli 2014 - 3 L 1096/13.WI - wies das Verwaltungsgericht Wiesbaden den hiergegen gerichteten Eilantrag des Antragstellers zurück. Sowohl die Beschwerde gegen die Entscheidung als auch eine anschließende Verfassungsbeschwerde des Antragstellers blieben erfolglos. Die Antragsgegnerin beabsichtigt nunmehr, die Beigeladenen aus der Auswahlentscheidung 2013 zu befördern.

Seinen hiergegen gerichteten Antrag auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes hat das Verwaltungsgericht Wiesbaden durch Beschluss vom 18. März 2016 zurückgewiesen und zur Begründung im Wesentlichen ausgeführt, dass dem Antragsteller ein Anspruch auf Freihaltung der beiden Planstellen aus dem Auswahlverfahren 2013 schon deshalb nicht zustehe, weil das darauf bezogene einstweilige Rechtsschutzverfahren mit der Nichtannahme der Verfassungsbeschwerde des Antragstellers seinen Abschluss gefunden habe. Damit stehe einer Beförderung der Beigeladenen aus diesem Auswahlverfahren nichts mehr im Wege. Aus dem Auswahlverfahren 2011 stünden dem Antragsteller gegenüber dieser Personalmaßnahme Sicherungsrechte nicht zu. Der Bewerbungsverfahrensanspruch des Antragstellers aus diesem Auswahlverfahren werde durch eine Beförderung der Beigeladenen im Auswahlverfahren 2013 nicht tangiert. Die aus dem Auswahlverfahren 2011 zur Verfügung stehenden Stellen seien von der anstehenden Maßnahme nicht betroffen. Das habe die Antragsgegnerin ausdrücklich versichert. Die Bewerbungsverfahrensrechte des Antragstellers aus den beiden Verfahren stünden rechtlich selbstständig nebeneinander. Dass eine Beförderung der Beigeladenen in dem einen Verfahren Auswirkungen auf das andere Bewerbungsverfahren haben möge, sei unerheblich.

Gegen diesen ihm am 19. März 2016 zugestellten Beschluss hat der Antragsteller am 22. März 2016 Beschwerde eingelegt, die er am 19. April 2016 begründet hat.

Der Antragsteller ist der Auffassung, dass sein Bewerbungsverfahrensanspruch aus dem Beförderungsauswahlverfahren 2011 durch eine Beförderung der Beigeladenen in dem Beförderungsauswahlverfahren 2013 entgegen der Auffassung des Verwaltungsgerichts tangiert werde. Die Bewerbungsverfahrensrechte des Antragstellers stünden in der vorliegenden prozessualen Konstellation gerade nicht selbstständig nebeneinander. Für ihn sei die Beförderung der Beigeladenen nicht hinnehmbar, da sich die Wiederholung der Auswahlrunde 2011 mit deren Beförderung erledige. Eine Wiederholung der zu treffenden Auswahlentscheidung unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts sei dann nicht mehr möglich. Die Fortführung des Beförderungsauswahlverfahrens 2013 vor Abschluss des hinausgezögerten Beförderungsauswahlverfahrens 2011 sei rechtsmissbräuchlich. Nach Ablauf von über vier Jahren seit dem Obsiegen im Eilverfahren sei es nicht zulässig, die Auswahlentscheidungen mit völlig neuen Bewerbern und Beurteilungszeiträumen ohne die Einbeziehung der ursprünglichen Bewerber zu wiederholen, um den ausgeurteilten Anspruch des Antragstellers zu erfüllen, da auch die erforderliche Punktzahl und die Auswahlkriterien für eine Beförderung gegebenenfalls völlig andere seien. Die Antragsgegnerin habe zwar versichert, dass sie die Stellen aus dem Beförderungsauswahlverfahren 2011 nicht in das Beförderungsauswahlverfahren 2013 übertrage und diese weiter zur Verfügung stünden. Jedoch sei es nicht richtig, diese Stellen einfach in das Beförderungsauswahlverfahren 2016 zu übertragen, ohne dass eine Einbeziehung auch der beigeladenen Mitbewerber erfolge, gegen die der Antragsteller schlussendlich in der rechtswidrigen Auswahlentscheidung unterlegen sei. Der Bewerberkreis sei hier ein völlig anderer und auch die Kriterien für eine Beförderung seien völlig andere. Der Sache nach sei eine solche Gestaltung rechtsmissbräuchlich und komme einem faktischen Abbruch des Beförderungsauswahlverfahrens 2011 gleich. Dies sei aber aufgrund des rechtskräftigen Urteils des Verwaltungsgerichts Wiesbaden nicht mehr zulässig, da die Antragsgegnerin die Möglichkeit eines Abbruchs des Beförderungsauswahlverfahrens 2011 nach Abschluss des einstweiligen Rechtsschutzverfahrens gerade nicht habe nutzen wollen. Daher sei es nur möglich, die Entscheidung aus 2011 nachzuholen, wenn zeitnah der Auswahlvermerk aus dem Jahr 2011 unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts wiederholt bzw. nachgezeichnet werde. Auf zukünftige Entwicklungen sei dabei nicht einzugehen, da diese in dem Beförderungsauswahlverfahren 2016 eine Rolle spielten. Maßgeblicher Zeitpunkt der Sach- und Rechtslage für die Wiederholung der Auswahlentscheidung 2011 seien aber die Beurteilungen bzw. der Leistungsstand in dem Jahr der zu treffenden Auswahlentscheidung. Der Grundsatz der Bestenauslese sei mit dem Anspruch des Antragstellers auf Wiederholung des Beförderungsauswahlverfahrens 2011 abzuwägen. Hätte die Antragsgegnerin das Auswahlverfahren zeitnah wiederholt, wäre die Einbeziehung weiterer Bewerber mit Beurteilungen aus dem Jahr 2011 bzw. dem zum Auswahlverfahren dazugehörenden Beurteilungszeitraum unproblematisch gewesen, da die Beurteilungen hinreichend aktuell gewesen seien. Es gehe aber nicht an, im Jahr 2016 ein völlig neues Verfahren durchzuführen und dieses mit dem Verfahren 2011 zu verbinden und die entsprechenden Stellen zu übertragen. Zwar habe der Antragsteller mit seinem Eilantrag gegen die Auswahl im Beförderungsauswahlverfahren 2013 keinen Erfolg gehabt. Aufgrund zwischenzeitlich ergangener Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts sei jedoch davon auszugehen, dass sich die Beurteilungen im Hauptsacheverfahren als rechtswidrig erweisen würden, da es insbesondere an einer Begründung für das Zustandekommen der Gesamtnote fehle. Von daher sei nicht ausgeschlossen, dass der Antragsteller besser oder vergleichbar gut sei wie die Beigeladenen. Auch hieraus erwachse ein selbstständiger Anordnungsgrund, da sich die Rechtslage zwischenzeitlich geändert habe. Er könne auch nicht auf den Grundsatz der Ämterdurchbrechung verwiesen werden. Eine Wiederholung des Beförderungsauswahlverfahrens 2011 sei auch gegenüber den beiden Beigeladenen nicht unbillig, da diese das Urteil des Verwaltungsgerichts Wiesbaden akzeptiert und keine Rechtsmittel eingelegt hätten. Daher könne es nur eine Wiederholung der Auswahlentscheidung 2011 im engeren Sinne geben. Dieser Anspruch ginge verloren, würden die Beigeladenen im vorliegenden Beförderungsauswahlverfahren 2013 befördert.

Der Antragsteller beantragt,

den Beschluss des Verwaltungsgerichts Wiesbaden vom 18. März 2016 - 3 L 326/16.WI - aufzuheben und der Antragsgegnerin vorläufig bis zur ordnungsgemäßen Umsetzung des Urteils 3 K 1047/12.WI zu untersagen, die Beigeladenen aus der Beförderungsauswahlentscheidung 2013 nach Besoldungsgruppe A 14 BBesG zu befördern.

Die Antragsgegnerin stellt keinen ausdrücklichen Antrag. Sie verteidigt die angefochtene Entscheidung.

II.

Die Beschwerde des Antragstellers ist zulässig. Sie erweist sich jedoch als unbegründet.

Das Verwaltungsgericht ist zu Recht davon ausgegangen, dass der Antragsteller keinen Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht hat. Die in der Beschwerdebegründung dargelegten Gründe, die den Rahmen der Prüfung durch den Senat gemäß § 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO bestimmen und auch begrenzen, rechtfertigen keine Änderung des angefochtenen Beschlusses.

Sofern die Beschwerdebegründung dahin zu verstehen sein sollte, dass die für ihn negativen Eilentscheidungen im Beförderungsauswahlverfahren 2013 wegen zwischenzeitlich ergangener Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts und sich daraus (nunmehr) ergebender Erfolgsaussichten im Hauptsacheverfahren abzuändern ist, scheidet eine derartige Abänderung ungeachtet etwaiger sonst noch entgegenstehender Gesichtspunkte bereits deshalb aus, weil der Antragsteller in seiner Beschwerdebegründung den Erfolg des Hauptsacheverfahrens betreffend die Beförderungsauswahlverfahren 2013 nicht glaubhaft gemacht hat. Der Antragsteller stützt sich in diesem Zusammenhang allein darauf, dass die der Auswahlentscheidung 2013 zugrunde liegenden dienstlichen Beurteilungen nach der neueren Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts wegen fehlender Begründung der Gesamtnote rechtswidrig seien. Ein Erfolg des Hauptsacheverfahrens und ein daraus gegebenenfalls resultierender Abänderungsanspruch ist hiermit indes bereits deshalb nicht glaubhaft gemacht, weil das Bundesverwaltungsgericht in bestimmten Fallkonstellationen eine Begründung des Gesamturteils für entbehrlich hält (BVerwG, Urteil vom 17.09.2015 - 2 C 27.14 -, juris, Rdnr. 37) und sich der Beschwerdebegründung nicht nachvollziehbar entnehmen lässt, dass eine derartige Ausnahmekonstellation hier nicht vorliegt.

Bewerbungsverfahrensrechte des Antragstellers aus dem Auswahlverfahren 2011 können - wie das Verwaltungsgericht zu Recht festgestellt hat - hier von vornherein nicht betroffen sein, da dieses Verfahren selbstständig neben dem Auswahlverfahren 2013 steht. Nicht nachvollziehbar ist die Auffassung des Antragstellers, mit der Beförderung der Beigeladenen im Auswahlverfahren 2013 erledige sich das Auswahlverfahren 2011. Zwar mag es sein, dass sich mit der Beförderung der Beigeladenen im Beförderungsauswahlverfahren 2013 das Bewerberfeld für das Beförderungsauswahlverfahren 2011 verändert. Rechtliche Interessen des Antragstellers sind hierdurch indes nicht betroffen. Im Gegenteil: Mit der Beförderung der Beigeladenen im Beförderungsauswahlverfahren 2013 reduziert sich die Anzahl der Konkurrenten des Antragstellers im Beförderungsauswahlverfahren 2011. Darin liegt keine Benachteiligung des Antragstellers, sondern vielmehr eine Begünstigung. Sofern sich der Antragsteller im Übrigen gegen die Gestaltung der Wiederholung des Beförderungsauswahlverfahrens 2011 - insbesondere eine Verbindung mit der Beförderungsauswahlentscheidung 2016 - wendet, sind diese Gesichtspunkte für den Vollzug der Auswahlentscheidung im Beförderungsauswahlverfahren 2013 irrelevant. Die in diesem Zusammenhang vorgebrachten Rügen des Antragstellers sind - soweit relevant - gegebenenfalls im Rahmen der Überprüfung der neuen Auswahlentscheidung bezogen auf das Beförderungsauswahlverfahren 2011 zu überprüfen. Der hierauf bezogene Vortrag des Antragstellers geht demnach von vornherein an der Sache vorbei.

Da die Beschwerde erfolglos bleibt, hat der Antragsteller gemäß § 154 Abs. 2 VwGO die Kosten des Beschwerdeverfahrens zu tragen. Für eine Billigkeitsentscheidung hinsichtlich der außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen nach § 162 Abs. 3 VwGO besteht kein Anlass, da diese keine Anträge gestellt und somit kein Kostenrisiko übernommen haben (§ 154 Abs. 3 VwGO).

Die Streitwertfestsetzung bleibt einem gesonderten Beschluss vorbehalten, da die Beteiligten bislang die für die Streitwertfestsetzung erforderlichen Angaben nicht gemacht haben.

Dieser Beschluss ist gemäß § 152 Abs. 1 VwGO unanfechtbar.