Hessischer Verwaltungsgerichtshof Beschluss vom 13.01.2020 – 3 B 2373/19

Auf die Beschwerde der Antragsgegnerin wird der Beschluss des Verwaltungsgerichts Frankfurt am Main vom 14. Oktober 2019 - 8 L 3185/19.F - abgeändert und der Antrag der Antragstellerin vom 25. September 2019 auf Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung ihres Widerspruchs vom 17. September 2019 gegen das für sofort vollziehbar erklärte Bauverbot vom 13. September 2019 abgelehnt.

Die Antragstellerin hat die Kosten des gesamten Verfahrens zu tragen.

Der Wert des Streitgegenstandes wird auch für das Beschwerdeverfahren auf 15.000,00 € festgesetzt.

Die zulässige Beschwerde der Antragsgegnerin gegen den ihr am 14. Oktober 2019 zugestellten Beschluss des Verwaltungsgerichts Frankfurt am Main vom selben Tage - 8 L 3185/19.F - hat mit den dargelegten Gründen (§ 146 Abs. 4 Satz 3 VwGO), die vom dem Beschwerdegericht ausschließlich zu prüfen sind (§ 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO), Erfolg.

Nach der im einstweiligen Rechtsschutzverfahren gebotenen, aber auch ausreichenden summarischen Prüfung der Sach- und Rechtslage ist der von der Antragstellerin gestellte Antrag, die aufschiebende Wirkung ihres Widerspruchs vom 17. September 2019 gegen das für sofort vollziehbar erklärte Bauverbot mit Zwangsgeldandrohung vom 17. September 2019 wiederherzustellen, unter Abänderung der erstinstanzlichen Entscheidung abzulehnen, da sich der angefochtene Bescheid vom 17. September 2019 als offensichtlich rechtmäßig erweist und das Interesse an der sofortigen Vollziehung der Maßnahme höher zu bewerten ist als das Aussetzungsinteresse der Antragstellerin.

Das Verwaltungsgericht führt in der angefochtenen Entscheidung aus, die auf § 81 Abs. 1 HBO gestützte Baueinstellungsverfügung sei rechtswidrig, da die Antragstellerin vor Erlass der Verfügung nicht gemäß § 28 Abs. 1 HessVwVfG angehört worden sei. Eine Anhörung sei in dem Schreiben der Antragsgegnerin vom 13. September 2019 nicht zu sehen, denn damit sei der Antragstellerin nicht unter Fristsetzung Gelegenheit zur Stellungnahme gegeben worden, vielmehr sei ihr dort gegenüber lediglich eine Warnung ausgesprochen worden. Die Verpflichtung zur Anhörung sei auch nicht nach § 28 Abs. 2 Nr. 1 HessVwVfG entfallen, auch sei die unterbliebene Anhörung nicht unbeachtlich, weil sie gemäß § 45 Abs. 1 Nr. 3 HessVwVfG nachgeholt worden wäre. Dies sei nämlich nicht geschehen.

Hiergegen wendet sich die Antragsgegnerin mit der am 16. Oktober 2019 erhobenen und am 24. Oktober 2019 begründeten Beschwerde. Zur Begründung trägt sie im Wesentlichen vor, das Verwaltungsgericht habe verkannt, dass hier von der Anhörung vor Erlass des Verwaltungsaktes habe abgesehen werden können, da Gefahr im Verzug bestanden habe und eine sofortige Entscheidung erforderlich gewesen sei. Bei einer Baukontrolle vor Ort hätten die zuständigen Baukontrolleure am 13. September 2019 festgestellt, dass mit dem Abbruch des Bestandsgebäudes begonnen worden sei. Im Zeitpunkt der Baukontrolle seien bereits Teile des Hauses abgebrochen gewesen, weitere Grundstücksteile seien für den Abbruch freigelegt worden. Sie, die Antragsgegnerin, habe der Antragstellerin bereits mit Schreiben vom 26. August 2019 und vom 10. September 2019 mitgeteilt, dass die zugrundeliegende Abbruchgenehmigung vom 24. Mai 2016 erloschen sei. Da sich der vor Ort anwesende Bauleiter geweigert habe, mit den Baukontrolleuren zu sprechen, sei davon auszugehen gewesen, dass der bereits begonnene Abbruch umgehend fortgesetzt werde, was zu vollendeten Tatsachen geführt hätte. Es habe daher im Sinne des § 28 Abs. 2 Nr. 1 HessVwVfG Gefahr im Verzug bestanden. Das Verwaltungsgericht sei zu Unrecht davon ausgegangen, dass ein Ermessensausfall vorgelegen habe. Tatsächlich habe der Sachbearbeiter unter Einstellung der maßgeblichen Gegebenheiten die Entscheidung getroffen. Selbst wenn Gefahr im Verzug nicht vorgelegen habe, habe das Verwaltungsgericht übersehen, dass der Antragstellerin ausreichend Gelegenheit zur Äußerung gegeben worden sei. Bereits bei der morgendlichen Baukontrolle habe für die Antragstellerin die Möglichkeit bestanden, sich durch ihren Bauleiter zu dem relevanten Sachverhalt zu äußern, was dieser jedoch verweigert habe. Anschließend sei die Verfahrensbevollmächtigte der Antragstellerin umgehend informiert worden und hätte ebenfalls vortragen können. Auch als der Geschäftsführer der Antragstellerin um 10 Uhr bei der Bauaufsicht erschienen sei, um Akteneinsicht zu nehmen, hätte für ihn die Gelegenheit bestanden, sich zur Sache zu äußern. Zudem könne die Anhörung gemäß § 45 Abs. 1 Nr. 3 HessVwVfG nachgeholt werden. Mit Schreiben vom 22. Oktober 2019 sei der Antragstellerin Gelegenheit zur schriftlichen Stellungnahme gegeben worden. Entgegen der Auffassung der Antragstellerin sei die Abbruchgenehmigung vom 24. Mai 2016 erloschen, insbesondere belege die E-Mail vom 18. Mai 2018 nicht, dass zu diesem Zeitpunkt bereits Abbrucharbeiten stattgefunden hätten. Wie die Antragstellerin mit E-Mail vom selben Tag selbst bestätigt habe, habe es sich lediglich um Aufräumarbeiten und Sicherungsmaßnahmen gehandelt. Müll, Möbel, Schrott, Benzin etc. seien vermutlich von Obdachlosen im Gebäude hinterlassen worden und hätten, wegen nicht gesicherter Brandlasten, beseitig werden müssen.

Der Beschwerde ist stattzugeben, da das Verwaltungsgericht die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs der Antragstellerin vom 17. September 2019 gegen das Bauverbot der Antragsgegnerin vom 13. September 2019 zu Unrecht wiederhergestellt bzw. angeordnet hat.

Der Senat folgt der Antragsgegnerin darin, dass eine Anhörung zum einen wegen Gefahr in Verzug nicht erforderlich war (§ 28 Abs. 2 Nr. 1 HessVwVfG), zum anderen die Antragstellerin über ihren Bauleiter und ihre Bevollmächtigte die Möglichkeit zur Äußerung gehabt hatte und schließlich die Anhörung mit Schreiben vom 22. Oktober 2019 nachgeholt wurde.

Zunächst war die Antragsgegnerin in Anbetracht der Tatsache, dass die Antragstellerin ohne entsprechende Mitteilungen an die Bauaufsicht und die untere Naturschutzbehörde Abbrucharbeiten durchgeführte und bereits ein Balkon abgerissen worden war, berechtigt, unmittelbar einen Baustopp zu verfügen. Da Gefahr in Verzug war, gab die mündliche Ankündigung des Erlasses eines Bauverbotes ausreichend Anlass für die Antragstellerin, die ihrer Ansicht nach gegen den Erlass eines Bauverbotes sprechenden Gründe vorzutragen. Die Antragsgegnerin hat der Antragstellerin mit Schreiben vom 13. September 2019 mitgeteilt, dass die Abbruchgenehmigung vom 24. Mai 2016 erloschen sei und dabei auf ihre Schreiben bzw. Bescheide vom 26. August 2019 und 10. September 2019 hingewiesen. Bereits in dem Bescheid vom 26. August 2019- Az. 63.1.02.2019.00686 -, mit dem der Antrag der Antragstellerin auf Erteilung einer Baugenehmigung für den Neubau von zwei Mehrfamilienhäusern abgelehnt wurde, wurde darauf hingewiesen, dass die Abbruchgenehmigung in Ermangelung des Baubeginns und von Verlängerungsanträgen erloschen sei. Einen gleichlautenden Hinweis enthält das Schreiben der Antragsgegnerin vom 10. September 2019- Az.63.1.02.2018.00432 wobei als Erlöschenszeitpunkt der Abbruchgenehmigung der 25. Mai 2019 genannt wird. Sollte festgestellt werden, dass rechtswidrig ohne Genehmigung mit den Abbrucharbeiten begonnen werde, würden entsprechende Maßnahmen eingeleitet werden (Schreiben vom 13. September 2019 an die Antragstellerin).

Auch wenn die Antragstellerin in dem Schreiben vom 13. September 2019 nicht ausdrücklich zur Stellungnahme aufgefordert wurde, hätte sie gleichwohl die Androhung von Maßnahmen zum Anlass nehmen können, ihre Interessen geltend zu machen und darzulegen, weshalb sie entgegen der Auffassung der Antragsgegnerin zur Durchführung der Abbrucharbeiten berechtigt sei.

Im Übrigen konnte die Anhörung, da das Verwaltungsverfahren noch nicht abgeschlossen ist, gemäß § 45 Abs. 1 Nr. 3 HessVwVfG bis zum Abschluss des Verfahrens nachgeholt werden, was mittlerweile durch Schreiben der Antragsgegnerin vom 22. Oktober 2019 auch geschehen ist.

Die Beschwerde der Antragsgegnerin ist auch nicht deshalb zurückzuweisen, weil sich der angefochtene Beschluss aus anderen Gründen als rechtmäßig erweist.

Die Antragsgegnerin hat mit Verfügung vom 13. September 2019 zu Recht unter Anordnung der sofortigen Vollziehung ein Bauverbot ausgesprochen, da die den Abrissarbeiten zugrundeliegende Baugenehmigung nach den dem Senat vorliegenden Unterlagen erloschen ist und zudem mit dem Abbruch ohne Mitteilung des Baubeginns und unter Missachtung der Auflagen der Abbruchgenehmigung begonnen wurde.

Gemäß § 81 Abs. 1 HBO kann die Bauaufsichtsbehörde die Einstellung der Arbeiten anordnen, wenn Anlagen im Widerspruch zu öffentlich-rechtlichen Vorschriften errichtet, geändert, abgebrochen oder beseitigt werden. Dies gilt gem. Nr. 1 insbesondere, wenn die Ausführung eines Vorhabens entgegen den Vorschriften des § 75 Abs. 1 bis 3 HBO begonnen wurde.

Gemäß § 75 Abs. 3 Nr. 1 HBO ist der Bauaufsichtsbehörde der Ausführungsbeginn von Vorhaben mindestens eine Woche vorher mitzuteilen (Baubeginnsanzeige).

Eine Baubeginnsanzeige ist in den dem Senat vorliegenden Verwaltungsunterlagen nicht zu finden. Zwar hat die Antragstellerin im erstinstanzlichen Verfahren eine Baubeginnsanzeige vom 29. März 2019 (Bl. 43 GA) zu den Akten gereicht, wonach mit den Baumaßnahmen am 8. April 2019 begonnen werde. Mit Schriftsatz vom 8. November 2019 verweist sie zudem darauf, die Abbrucharbeiten auf dem Gelände hätten bereits vor dem behaupteten Erlöschen der Abbruchgenehmigung begonnen. Bereits Ende März 2019 sei ordnungsgemäß ein Baustellenschild angebracht worden, so dass die Antragsgegnerin von dem Baubeginn habe Kenntnis nehmen können. Am 13. September 2019 sei das Schild widerrechtlich von Behördenmitarbeitern vor Ort entfernt worden. Eine Pflicht zur Information der unteren Naturschutzbehörde habe nicht bestanden, da bereits im Jahr 2016 der Diplombiologe bestätigt habe, dass konkrete negative Auswirkungen auf örtliche Lebensgemeinschaften schützenswerter Tiere bei Verwirklichung der Abrissarbeiten nicht zu befürchten seien. Die ausführenden Baufirmen seien auf das eventuelle Vorkommen geschützter Tierarten im Baufeld hinzuweisen gewesen und nur bei entsprechenden Funden habe eine Information an die Naturschutzbehörde erfolgen müssen. Diesen Anforderungen sei sie nachgekommen und habe ihr Abrissunternehmen im April entsprechend informiert.

Mit ihrem Vortrag verkennt die Antragstellerin die Rechtslage. Es kommt nicht darauf an, ob die Antragstellerin bereits im April 2019 oder erst im September 2019 mit den Abbrucharbeiten begonnen hat, da sie zu keinem der genannten Zeitpunkte berechtigt war, die Baumaßnahmen auszuführen. Nach ihren eigenen Angaben im Widerspruchsverfahren wurde ihr die Abbruchgenehmigung vom 24. Mai 2016 am 17. Juni 2016 zugestellt. Damit ist die Abbruchgenehmigung am 17. Juni 2019 erloschen, da die Antragstellerin keinen Verlängerungsantrag gem. § 74 Abs. 7 Satz 2 HBO gestellt hat. Dem Erlöschen der Baugenehmigung stehen auch nicht die von der Antragstellerin behaupteten Tätigkeiten entgegen, die sie seit März 2019 durchgeführt haben will. Denn diese Maßnahmen stehen nicht in Einklang mit den in der Abbruchgenehmigung festgelegten Auflagen. „Begonnen“ i.S.v. § 74 Abs. 7 HBO wurde eine Baumaßnahme nur dann, wenn sie im Einklang mit der ihr zugrundeliegenden Baugenehmigung steht.

Gemäß Nr. 12 der der Baugenehmigung vom 24. Mai 2016 beigefügten Nebenbestimmungen und Hinweisen darf mit dem Abbruch erst begonnen werden, wenn der unteren Naturschutzbehörde der Abbruchtermin, der Nachweis der ökologischen Baubegleitung und das Protokoll der Zweituntersuchung vorliegen und die untere Naturschutzbehörde den Abbruch freigegeben hat. Hintergrund von Auflage 12 ist der in Auflage 11 festgehaltene Sachverhalt, wonach gemäß der artenschutzrechtlichen Beurteilung der Beratungsgesellschaft NATUR dbR Neubesiedlungen durch geschützte Arten jederzeit erfolgen können. Zwischen dem Untersuchungstermin im März 2016 und dem tatsächlichen Gebäudeabbruch sei es nicht auszuschließen, dass geschützte Arten die Abbruchgebäude als Quartier nutzten. Um während des Abbruchs Konflikte mit dem Artenschutzrecht zu vermeiden, sei daher wie folgt vorzugehen:

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Für den Abriss der Gebäude sei eine ökologische Baubegleitung sicherzustellen.

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Vor Beginn des Abbruchs sei der UNB der Abrisstermin anzukündigen.

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Vor Beginn des Abbruchs sei der UNB die ökologische Baubegleitung zu benennen/nachzuweisen.

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Die Gebäude seien von der ökologischen Baubegleitung vor Beginn des Abbruchs erneut zu untersuchen. Über das Ergebnis dieser zweiten Untersuchung sei ein Protokoll zu fertigen und der UNB vorzulegen.

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Die ökologische Baubegleitung überwache und kontrolliere den Artenschutz während der Abbrucharbeiten und sei im Konfliktfall auch gegenüber der Bauleitung weisungsbefugt.

Diesen Auflagen ist die Antragstellerin weder nachgekommen, noch hat sie den Baubeginn gegenüber der Bauaufsicht ordnungsgemäß angezeigt. Es liegt auf der Hand, dass die Anbringung eines Bauschildes keine den Anforderungen des § 75 Abs. 3 HBO genügende Baubeginnsanzeige darstellt. Auch bei unteren Naturschutzbehörde ist eine Baubeginnsanzeige nicht eingegangen.

Über die naturschutzrechtlichen Vorgaben hat sich die Antragstellerin - wie sie in der Beschwerdeerwiderung selbst ausführt - bewusst hinweggesetzt und mit den Abbrucharbeiten begonnen, ohne hierzu berechtigt gewesen zu sein.

Auf die Frage, ob die ordnungsgemäße Baubeginnsanzeige konstitutiv für einen - rechtmäßigen - Baubeginn ist, kommt es daher hier nicht entscheidungserheblich an. Hierfür spricht allerdings, dass die Bauaufsicht gemäß § 81 Abs. 1 Nr. 1 HBO die Baueinstellung verfügen darf, wenn keine Baubeginnsanzeige vorliegt. Zwar handelt es sich bei dem Baubeginn, der gemäß § 74 Abs. 7 HBO das Erlöschen der Baugenehmigung hindert, um eine tatsächliche Handlung. Diese darf nur durchgeführt werden, wenn die nach der HBO geforderten Schritte vor Baubeginn eingehalten worden sind. Die Baubeginnsanzeige als Willenserklärung ersetzt zwar nicht den tatsächlichen Baubeginn im Sinne des § 74 Abs. 7 HBO, sie muss gleichwohl der Bauaufsicht zugegangen sein, um einen rechtmäßigen Baubeginn bewerkstelligen zu können. Dabei muss der Zugang der Willenserklärung von dem Absender nachgewiesen werden, was hier nicht geschehen ist.

Nach alledem ist die Beschwerde mit der Kostenfolge des § 154 Abs. 1 VwGO stattzugeben.

Hinsichtlich der Streitwertfestsetzung folgt der Senat der Vorinstanz (§§ 47, 52, 53 Abs. 2 Nr. 2 GKG).

Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO, §§ 68 Abs. 1 Satz 5, 66 Abs. 3 Satz 3 GKG).