Hessischer Verwaltungsgerichtshof Beschluss vom 29.11.2023 – 8 B 1502/23

Verfahrensgang

vorgehend VG Darmstadt, 13. Oktober 2023, 7 L 1857/23.DA, Beschluss

Die Beschwerde der Antragsgegnerin gegen den Beschluss des Verwaltungsgerichts Darmstadt vom 13. Oktober 2023 - 7 L 1857/23.DA - wird verworfen.

Die Antragsgegnerin hat die Kosten des Beschwerdeverfahrens zu tragen.

Der Streitwert wird auch für die Beschwerdeinstanz auf 5.000,- € festgesetzt.

Die Beschwerde, der das Begehren der Antragstellerin zugrunde liegt, die Fortführung eines von der Antragsgegnerin bereits begonnenen Vergabeverfahrens zu unterbinden, bleibt ohne Erfolg. Die Beschwerde ist zwar fristgerecht eingelegt und gemessen an §§ 173 Satz 1 VwGO, § 222 Abs. 1 und 2 ZPO, 187 Abs. 1, 188 Abs. 2, 1. Alt. BGB auch fristgerecht begründet.

Sie ist aber nach § 146 Abs. 4 Satz 2, 2. Alt., Satz 3 VwGO zu verwerfen, denn ihr mangelt es an der Darlegung der Gründe, aus denen die erstinstanzliche Entscheidung abzuändern oder aufzuheben ist. Das Darlegungserfordernis in § 146 Abs. 4 Satz 3 VwGO verlangt von dem Beschwerdeführer, konkret zu erläutern, aus welchen Gründen der angegriffene Beschluss fehlerhaft und daher abzuändern oder aufzuheben ist. Die Beschwerdebegründung hat sich mit der Argumentation des Verwaltungsgerichts auseinanderzusetzen.

Diesen Anforderungen genügt der Vortrag der Antragsgegnerin nicht. Sie hat es nicht vermocht darzulegen, dass das Verwaltungsgericht zu Unrecht von einem im Wege der einstweiligen Anordnung sicherungsfähigen Anspruch der Antragstellerin auf Unterlassen des von der Antragsgegnerin durchgeführten Vergabeverfahrens ausgegangen ist.

Soweit die Antragsgegnerin ausführt, das Verwaltungsgericht habe zu Unrecht nicht berücksichtigt, dass die Antragstellerin keine Zugriffsrechte auf das im Eigentum der Antragsgegnerin stehende Kindertagesstättengebäude im X...weg ... besitze und weitere ihrer Ansicht nach unzureichende Tatsachenfeststellungen des Verwaltungsgerichts rügt, legt sie nicht dar, inwiefern daraus ihre eigene Berechtigung zur Durchführung eines Vergabeverfahrens folgen sollte. Streitgegenstand ist vorliegend nicht etwa ein Besitz- oder Eigentumsanspruch der Antragstellerin hinsichtlich des von der Antragsgegnerin errichteten Kindertagesstättengebäudes, sondern der von der Antragstellerin geltend gemachte Unterlassungsanspruch hinsichtlich des auf die Betreiberleitungen gerichteten Vergabeverfahrens.

Auch der Hinweis, dass die Antragstellerin nicht in der Lage sei, Räumlichkeiten für eine Kindertagesstätte zur Verfügung zu stellen, verkennt den Gegenstand dieses Verfahrens. Die Antragstellerin begehrt vorliegend nicht etwa die Berechtigung, eine eigene Kindertagesstätte eröffnen zu dürfen oder eine ihrer bislang im Gemeindegebiet der Antragsgegnerin betriebene Kindertagesstätten in das Gebäude im X...weg zu verlegen. Sie begehrt vielmehr, das bereits begonnene Vergabeverfahren vorläufig zu unterlassen.

Für die Entscheidung des Rechtstreits kann dahinstehen, dass - so die Ansicht der Antragsgegnerin - kein vorrangiges Betätigungsrecht der Antragstellerin verletzt sei, da sie (zumindest ab 2024) kein eigenes Gebäude zum Betrieb einer Kindertagesstätte zur Verfügung hat. Gegenstand des vorliegenden Verfahrens ist ausschließlich der geltend gemachte Unterlassungsanspruch der Antragstellerin, der die Rechtswidrigkeit des Vergabeverfahrens voraussetzt. Dass aus dem nach Ansicht der Antragsgegnerin fehlenden Betätigungsrecht der Antragstellerin die Rechtmäßigkeit des Vergabeverfahrens folgt, hat die Antragsgegnerin nicht dargelegt.

Die Antragsgegnerin vertritt weiter die Ansicht, der Antragstellerin stehe entgegen der erstinstanzlichen Entscheidung kein Rechtschutzinteresse zur Seite, da der Subsidiaritätsgrundsatz des § 30 Abs. 4 HKJGB mangels eigener Räume der Antragstellerin nicht verletzt sein könne. Mit dieser Argumentation übersieht die Antragsgegnerin allerdings, dass das Verwaltungsrecht das Rechtschutzinteresse der Antragstellerin in der Gefahr der Verwirklichung irreversibler Fakten sieht, da bei abgeschlossenem Vergabeverfahren Primärrechtschutz ausgeschlossen sei (Seite 7, letzter Absatz des amtlichen Beschlussumdrucks). Diese Annahme stellt die Antragsgegnerin mit ihren Ausführungen nicht in Frage.

Weiter trägt die Antragsgegnerin vor, aufgrund des erfolglos verlaufenen, dem Bau der Kindertagesstätte im X...weg vorgelagerten Interessebekundungsverfahren zur Errichtung einer neuen Kindertagesstätte durch einen freien Träger bestehe ihre eigene Verpflichtung zur Deckung des unstreitig bestehenden Betreuungsbedarfs. Diese Verpflichtung ist vorliegend allerdings nicht streitig. Streitig ist lediglich, ob die Antragsgegnerin sich zur Erfüllung ihrer Verpflichtung eines Vergabeverfahrens bedienen darf.

Soweit die Antragsgegnerin auf Seite 5 ihres Schriftsatzes vom 16. November 2023 ausführt, die zu treffende Auswahlentscheidung zwischen den Bewerbern rechtfertige - anders als in dem dem Urteil des BSG vom 17. Mai 2023 - B 8 SO 12/22 - zugrundeliegenden Fall - ein Vergabeverfahren, behauptet sie dies lediglich, legt es aber nicht dar. Sie führt zwar aus, vorliegend gehe es nicht darum, dass sich Interessenten in einem „Pool“ registrierten und nebeneinander den Eltern der zu betreuenden Kindern ihre Leistungen anböten, sondern darum, dass nur ein Bewerber für den Betrieb der Kindertagesstätte im X...weg ausgewählt werden könne. Zur Begründung zitiert sie die Ausführungen des BSG a.a.O., wonach die Leistungserbringung im sozialrechtlichen Dreiecksverhältnis nicht generell vergabefrei ist, sondern vielmehr im Einzelfall zu prüfen ist, „ob der Leistungsträger nach der gesetzlichen Konzeption eine Auswahlentscheidung nach den oben genannten Kriterien trifft“.

Dass die vom BSG verlangte Prüfung vorliegend zu Gunsten der Antragsgegnerin ausgeht, legt sie allerdings nicht dar. Sie legt zudem nicht dar, dass die Entscheidung des BSG auf den vorliegenden Fall übertragbar wäre. In der o.a. Entscheidung des BSG hatte ein Träger der Eingliederungshilfe zu Unrecht Leistungen der Eingliederungshilfe für sein Stadtgebiet im Vergabeverfahren ausgeschrieben, obwohl die gesetzliche Konzeption des Eingliederungshilferechts den Abschluss von Vereinbarungen zwischen Trägern der Eingliederungshilfe und geeigneten Leistungserbringungen nach den §§ 75 ff. SGB XII nach den Kriterien der Leistungsfähigkeit, Sparsamkeit und Wirtschaftlichkeit vorsieht. Vorliegend geht es allerdings gerade nicht um die grundsätzliche Vereitelung des Abschlusses von Trägervereinbarungen im sozialrechtlichen Dreiecksverhältnis durch eine Vergabe an einen Träger, sondern um eine dieser gesetzlichen Grundentscheidung nachgelagerte konkrete Auswahlentscheidung zwischen mehreren Trägern. Die in Bezug genommene Rechtsprechung des BSG hat allerdings lediglich die Zulässigkeit von Vergabeverfahren im sozialrechtlichen Dreiecksverhältnis bejaht, in denen bereits auf der Ebene der gesetzlichen Grundkonzeption eine Auswahlentscheidung zu treffen ist. Dass diese Rechtsprechung auch auf die hier streitgegenständliche nachgelagerte Entscheidungsebene zu übertragen ist mit der Folge, dass die im SGB IIX vorgegeben Kriterien von den vergaberechtlichen Auswahlkriterien verdrängt werden, hat die Antragsgegnerin nicht dargelegt.

Die von der Antragsgegnerin weiter aufgeworfene Frage, ob der Betreibervertrag einen öffentlichen Auftrag oder eine Dienstleistungskonzession im Sinne des GWB darstellt, ist für die Frage, ob sie ein Vergabeverfahren durchführen durfte, unerheblich. Auch der Umstand, dass der für Vergabeverfahren vorgesehene EU-Schwellenwert erreicht sei, beantwortet die Frage, ob die Antragsgegnerin sich entgegen der Auffassung des Verwaltungsgerichts rechtfehlerfrei für eine Auswahlentscheidung im Vergabeverfahren entscheiden durfte, nicht.

Dass nach Ansicht der Beschwerde vorliegend der Anwendungsbereich des § 74 Abs. 1 SGB IIX nicht eröffnet und eine Förderpflicht nicht streitgegenständlich sei, hat für die Beurteilung der Rechtmäßigkeit der Durchführung eines Vergabeverfahrens keine Bedeutung. Entsprechendes legt die Antragsgegnerin auch nicht dar.

Auch der Hinweis der Antragsgegnerin, dass das Vergabeverfahren ausschließlich auf freie Träger beschränkt ist, und daher deren Interessen berücksichtigt worden seien, legt die Rechtmäßigkeit einer Auswahl durch Vergabeverfahren nicht dar.

Die weitere Aussage der Beschwerde, ein EU-weites Vergabeverfahren sei die einzige ermessenskonforme Entscheidungsmöglichkeit, behauptet die Rechtmäßigkeit des Ergebnisses des Vergabeverfahrens, nicht aber die hier allein streitgegenständliche Frage nach der Zulässigkeit des Vergabeverfahrens in der vorliegenden Konstellation.

Soweit die Antragsgegnerin behauptet, die Vorgaben des HKJGB würden durch vorrangige europarechtliche Vorgaben überlagert, setzt sie wiederum die Zulässigkeit eines Vergabeverfahrens voraus, legt sie aber nicht dar.

Die Kostenentscheidung findet ihre Grundlage in § 152 Abs. 2 VwGO. Die Streitwertentscheidung beruht auf den §§ 47 Abs. 1 und 2, 43 Abs. 2 Abs. 1, 52 Abs. 2 GKG. Hinsichtlich der weiteren Begründung folgt der Senat der erstinstanzlichen Entscheidung.

Der Beschluss ist gemäß § 152 Abs. 1 VwGO, §§ 68 Abs. 1 Satz 5, 66 Abs. 3 Satz 3 GKG unanfechtbar.