Hessisches Finanzgericht Beschluss vom 29.10.2010 – 3 K 1803/10

Der Antrag auf Bewilligung von Prozesskostenhilfe wird abgelehnt.

I.

Die Antragstellerin begehrt die Bewilligung von Prozesskostenhilfe für einen Rechtsstreit gegen die Familienkasse bei der Agentur für Arbeit … . Dem liegt folgender Sachverhalt zu Grunde:

Die Antragstellerin ist portugiesische Staatsangehörige, die mit ihren Kindern in der Bundesrepublik lebt. Sie stellte im Oktober 2009 einen Antrag auf Kindergeld für ihre in den Jahren 1992 und 1996 geborenen Kinder. Der Kindesvater lebt in Portugal.

Im Zuge der Bearbeitung des Antrags forderte die Familienkasse verschiedene Unterlagen an, u.a. den Vordruck E 411. Die Übersetzung des im Februar 2010 vorliegenden ausgefüllten Vordrucks aus dem Portugiesischem enthält die Anmerkung des Übersetzers: „Auf Grund der unleserlichen Einträge ist nur eine spekulative Wiedergabe, jedoch keine gesicherte Übersetzung möglich“. Mit Schreiben vom 01.07.2010 wandte sich die Familienkasse daraufhin an die portugiesischen Behörden und fragte unter anderem nach Familienleistungen an die Antragstellerin und den Kindesvater. Am 14.07.2010 meldete sich erstmals der Bevollmächtigte für die Antragstellerin und machte geltend, dieser stünde Kindergeld unabhängig von der Frage zu, ob ein Anspruch auf Familienleistungen in Portugal bestehe. Ohne eine Antwort abzuwarten, hat der Bevollmächtigte mit Schriftsatz vom 27.07.2010 Klage unter der Voraussetzung erhoben, dass der Antragstellerin Prozesskostenhilfe bewilligt werde. Mit der Klage soll die Familienkasse veranlasst werden, den Antrag der Antragstellerin auf Kindergeld zu bescheiden. Nach Hinweisen der Familienkasse und des Gerichts, es fehle für eine Klage an dem nach § 44 Finanzgerichtsordnung (FGO) erforderlichen Vorverfahren, hat der Bevollmächtigte die Zulässigkeit einer Untätigkeitsklage geltend gemacht. Eine solche sei auch dann möglich, wenn die Behörde einen entscheidungsreifen Antrag auf Kindergeld nicht bescheide.

Die Familienkasse ist dem klägerischen Vorbringen entgegengetreten und hat beantragt, den Antrag auf Prozesskostenhilfe abzulehnen. Auf den Schriftsatz vom 25.08.2010 wird Bezug genommen.

Die Kindergeldakten zu KG-Nr. … haben vorgelegen.

II.

Der Antrag auf Bewilligung von Prozesskostenhilfe konnte keinen Erfolg haben.

Nach § 142 der FGO i.V.m. § 114 der Zivilprozessordnung (ZPO) erhält eine Partei, die nach ihren persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnissen die Kosten der Prozessführung nicht, nur zum Teil oder nur in Raten aufbringen kann, Prozesskostenhilfe, wenn die beabsichtigte Rechtsverfolgung hinreichende

Aussicht auf Erfolg bietet und nicht mutwillig erscheint. Diese Voraussetzungen liegen im Streitfall nicht vor. Die von der Antragstellerin beabsichtigte Klage bietet keine hinreichende Aussicht auf Erfolg.

Nach § 44 Abs. 1 FGO ist eine Verpflichtungsklage (§ 40 Abs. 1 Halbsatz 2 FGO) – vorbehaltlich der §§ 45 und 46 FGO– nur zulässig, wenn das Vorverfahren über einen außergerichtlichen Rechtsbehelf ganz oder zum Teil erfolglos geblieben ist. Diese Voraussetzung ist im Streitfall nicht erfüllt, weil die Familienkasse den Antrag der Antragstellerin überhaupt noch nicht abgelehnt hat und es deshalb keinen Einspruch und schon gar keine Entscheidung über einen solchen Einspruch gibt. Allerdings ist eine Verpflichtungsklage nach § 46 Abs. 1 Satz 1 FGO abweichend von § 44 FGO ohne vorherigen Abschluss eines Vorverfahrens zulässig, wenn über einen außergerichtlichen Rechtsbehelf ohne Mitteilung eines zureichenden Grundes in angemessener Frist sachlich nicht entschieden worden ist. Ist kein Einspruch möglich, weil die Behörde über den Antrag auf Erlass eines Verwaltungsaktes nicht entscheidet, muss vor Erhebung der Klage ein sogenannter Untätigkeitseinspruch gemäß § 347 Abs. 1 Satz 2 Abgabenordnung (AO) eingelegt werden. Nach dieser Vorschrift ist ein Einspruch auch dann statthaft, wenn geltend gemacht wird, dass über einen vom Einspruchsführer gestellten Antrag auf Erlass eines Verwaltungsaktes ohne Mitteilung eines zureichenden Grundes binnen angemessener Frist sachlich nicht entschieden worden ist. Ist – wie im Streitfall – der Einspruch als Rechtsbehelf nicht nach § 348 AO ausgeschlossen, so ist eine Verpflichtungsklage wegen Unterlassens eines beantragten Verwaltungsaktes grundsätzlich erst nach erfolglosem Untätigkeitseinspruch zulässig (vgl. z.B. BFH-Urteil vom 29.10.1981 I R 89/80 BFHE 134, 245, BStBl II 1982, 150 ; vom 19.05.2004 III R 18/02, BFHE 208, 201, BStBl II 2004, 980 ).

Die Antragstellerin hat indes weder gegen einen ablehnenden Verwaltungsakt Einspruch einlegen können, noch hat sie einen Untätigkeitseinspruch erhoben. Da die von ihr angestrebte Verpflichtungsklage dementsprechend nicht zulässig ist, kommt die Bewilligung von Prozesskostenhilfe für eine solche unzulässige Klage nicht in Betracht.