Hessisches Finanzgericht Gerichtsbescheid vom 19.11.2024 – 3 K 2306/16

Verfahrensgang

nachgehend BFH München, III R 42/24 , Revision anhängig

1. Der Bescheid vom 13.05.2016 über die Aufhebung der Kindergeldfestsetzungen für das Kind A (geb. xx.xx.1995) betreffend die Monate März und April 2016, für das Kind B (geb. xx.xx.1997) betreffend die Monate März bis September 2016, für das Kind C (geb. xx.xx.2010) betreffend die Monate März bis September 2016 und für das Kind D (geb. xx.xx.2015) betreffend die Monate März bis September 2016 in der Gestalt der Einspruchsentscheidung vom 15.11.2016 wird mit der Folge aufgehoben, dass die zuvor bekanntgegebenen Kindergeldfestsetzungen für die bezeichneten Kinder und Monate wiederaufleben.

2. Die Beklagte hat die Kosten des Verfahrens zu tragen.

3. Die Revision wird zugelassen.

Die Beteiligten streiten – nach Teilerledigung und Teilrücknahme der Klage – zum Zeitpunkt der Entscheidung noch um den Anspruch des Klägers auf Kindergeld für die Kinder A (*xx.xx.1995) betreffend die Monate März und April 2016 sowie für die Kinder B (*xx.xx.1997), C (*xx.xx.2010) und D (*xx.xx.2015) betreffend die Monate März bis September 2016 in einer sog. Doppelwohnsitzkonstellation nach endgültig gescheiterter Aufklärung der Voraussetzungen für eventuell konkurrierende Familienleistungsansprüche im Ausland.

Der Kläger ist polnischer Staatsbürger. Zwischen den Beteiligten ist aufgrund der aktenkundigen Beweismittel in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht unstreitig, dass der Kläger im (Gesamt-) Streitzeitraum März bis September 2016 einen inländischen Wohnsitz in … innehatte und für diesen Zeitraum in seiner Person auch die übrigen Tatbestandvoraussetzungen des § 62 EStG erfüllt sind. Ferner ist unstreitig, dass die vier Kinder in diesem Zeitraum zusammen mit seiner Ehefrau (zugleich der Kindsmutter) E in … (Polen) lebten, wo auch der Kläger unstreitig weiter einen Wohnsitz und einen fortgesetzten (gemeinsamen) (Familien-) Haushalt unterhielt. Die Eheleute haben einvernehmlich den Kläger als Berechtigten i.S.d. § 64 Abs. 2 Satz 2 EStG bestimmt. Sowohl der Kläger als auch seine Ehefrau gingen im Streitzeitraum einer Erwerbstätigkeit nicht nach und bezogen auch keine Rente. In früheren Zeiträumen erzielte der Kläger Einkünfte aus nichtselbständiger Arbeit in …. Ab dem 01.03.2016 war der Kläger beim Jobcenter als arbeitslos gemeldet und bezog Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts (ALG II) nach dem SGB. Ab Oktober 2016 war er in … wieder sozialversicherungspflichtig beschäftigt.

Die für den Streitzeitraum zunächst antragsgemäß erteilten Kindergeldfestsetzungen für die vier Kinder hob die örtlich zuständige Beklagte (die Familienkasse, im Folgenden: ‚FK‘) durch Bescheid vom 13.05.2016 ab März 2016 mit der Begründung wieder auf, dass die Ehefrau einen Anspruch auf vergleichbare Leistungen in Polen habe und dieser Anspruch nach den unionsrechtlichen Konkurrenzregelungen vorgehe. Hiergegen legte der Kläger mit der Begründung fristgerecht Einspruch ein, dass sein inländischer Kindergeldanspruch wegen des Bezugs von ALG II grundsätzlich Vorrang habe. Dem folgte die FK nicht und wies den Einspruch durch Einspruchsentscheidung vom 15.11.2016 als unbegründet zurück. Nach Art 67 u. Art. 68 Abs. 1 Buchst. b. Ziffer iii. der Verordnung EG Nr. 883/2004 – so die FK zur Begründung – seien die (mutmaßlichen) polnischen Leistungen wegen des Wohnsitzes der Kinder in Polen vorrangig. Die Prüfung der Festsetzung von Differenzkindergeld sei nach Art. 68 Abs. 2 Satz 3 der Verordnung EG Nr. 883/2004 nicht vorgesehen.

Mit seiner hiergegen durch die Bevollmächtigte am 13.12.2016 erhobenen Klage verfolgt der Kläger sein Einspruchsbegehren weiter. Wegen der zu Beginn des Verfahrens vertretenen Rechtsstandpunkte der Beteiligten wird auf die Akten verwiesen. Auf den übereinstimmenden Antrag der Beteiligten unter Verweis auf mehrere anhängige Musterverfahren (zuletzt BFH III R 71/18 und BFH III R 27/19) hatte das Gericht durch Beschluss vom 04.09.2017 das Ruhen des finanzgerichtlichen Verfahrens angeordnet. Nach Abschluss der Bezugsverfahren und Wiederaufnahme des Verfahrens am 07.09.2021 vertritt der Kläger weiterhin die Auffassung, dass die inländischen Kindergeldansprüche vorrangig seien, weil weder er noch seine Ehefrau einen Anspruch auf vergleichbare Leistungen in Polen gehabt hätten. Mit dem Familieneinkommen von monatlich 1.117,33 Euro seien die hierfür in Polen für 2016 geltenden Einkommensgrenzen überschritten worden. Allenfalls für die im Streitzeitraum noch minderjährigen Kinder C und D könne ein Anspruch auf die zum 01.04.2016 in Polen eingeführte Familienleistung "500+" bestanden haben. Das Bestehen von Ansprüchen sei jedoch in jedem Fall vorrangig durch die FK im Wege eines Auskunftsersuchens an die ausländische Partnerbehörde aufzuklären (Verweis auf BFH vom 01.06.2022 – III R 45/20, BFH/NV 2022, 1181). Dass die Ehefrau in Polen keinen Kindergeldantrag gestellt habe, sei unerheblich (Verweis auf EuGH vom 22.10.2015 – C-378/14, HFR 2015, 1190; BFH vom 09.12.2020 – III R 73/18, BStBl. II 2022, 178). Es sei auf die in Deutschland gestellten Anträge abzustellen.

Auf die richterliche Aufklärungs- und Hinweisverfügung vom 21.09.2022 hat die FK am 04.10.2022 zur Klärung eventueller Ansprüche auf mit dem deutschen Kindergeld vergleichbare Familienleistungen in Polen einschließlich der Familienleistung "500+" ein Auskunftsersuchen an die zuständigen polnischen Behörden gestellt, an dessen Beantwortung die FK diese am 13.01.2023, 06.06.2023, 27.09.2023, 08.01.2024 und 28.03.2024 – nach anfänglichen eigenen Angaben erfolglos – erinnerte, woraufhin das Gericht den Kläger mit Verfügung vom 10.04.2024 aufforderte, selbst darzulegen und nachzuweisen, dass ein Anspruch auf die Familienleistung 500+ im streitigen Zeitraum jeweils nicht bestand. Hierauf hat der Kläger eine Bescheinigung des städtischen Sozialhilfezentrums der Gemeinde … (Polen) vorgelegt, in der erklärt wird, dass die Ehefrau des Klägers im Zeitraum 01.03.2016 bis 30.09.2016 keine Familienleistungen in Anspruch genommen habe. Mit Schriftsatz vom 03.07.2024 hat die FK mitgeteilt, dass nach nochmaliger Durchsicht der Akten nun doch eine Auskunft der polnischen Behörde gefunden worden sei, wonach im Streitzeitraum keine Leistungen gezahlt worden seien, weil die Eltern keinen Antrag gestellt hätten (letzte Antwort vom 29.04.2024). In einer früheren Antwort vom 09.03.2023 hatte die polnische Behörde mitgeteilt, dass sie die Anfrage der FK zum Anlass nehme, die Familie aufzufordern, in Polen einen Antrag auf Auszahlung von Familienleistungen einzureichen. Im Anschluss hatte die polnische Behörde der FK am 30.03.2023 mitgeteilt, dass auf den Wunsch der FK nun die Familie aufgesucht und dieser erläutert worden sei, dass die Familie Anträge in Polen einzureichen habe. Der Fall werde in Polen aber nunmehr abgeschlossen, da von Seiten der Familie erklärt worden sei, dass ein Antrag nicht gestellt werde, weil die Klage vor einem deutschen Gericht Erfolge habe. Daraufhin hat die FK am 03.07.2024 ein neues Auskunftsersuchen an die polnische Behörde gestellt und diese unter nunmehriger Beifügung der in Deutschland eingereichten Kindergeldanträge des Klägers nochmals um Prüfung der Anspruchsvoraussetzungen in Polen gebeten. Eine Beantwortung erfolgte bis zum Zeitpunkt der Entscheidung nicht.

Der Kläger beantragt sinngemäß,

den Bescheid vom 13.05.2016 über die Aufhebung der Kindergeldfestsetzungen für das Kind A (geb. xx.xx.1995) betreffend die Monate März und April 2016, für das Kind B (geb. xx.xx.1997) betreffend die Monate März bis September 2016, für das Kind C (geb. xx.xx.2010) betreffend die Monate März bis September 2016 und für das Kind D (geb. xx.xx.2015) betreffend die Monate März bis September 2016 in der Gestalt der Einspruchsentscheidung vom 15.11.2016 mit der Folge aufzuheben, dass das Kindergeld für diese Monate und Kinder gegenüber dem Kläger wieder festgesetzt wird.

Die FK beantragt,

die Klage abzuweisen.

Die FK hält die Klage für unbegründet. Da sowohl der Kläger als auch die Ehefrau und Kindsmutter im Streitzeitraum nicht erwerbstätig gewesen seien, seien die Leistungen am Ort des gemeinsamen Wohnsitzes und Haushalts in Polen vorrangig (Verweis auf die Einspruchsentscheidung vom 15.11.2016 und auf Sächs. FG vom 21.04.2017 – 6 K 291/16, n. v. Juris). Das vom Kläger bezogene ALG II sei keine Leistung infolge einer Erwerbstätigkeit (Verweis auf BFH vom 26.07.2017 – III R 18/16, BStBl. II 2017, 1237). Die Ermittlungsmöglichkeiten der FK in Polen seien erschöpft, was im Streitfall zu Lasten des Klägers gehe, der bei der Ermittlung des Sachverhaltes nicht in der erforderlichen Weise mitgewirkt habe. Er habe die an ihn und seine Ehefrau gerichteten Anfragen der polnischen Behörde nicht beantwortet und einen Kindergeldantrag in Polen nicht gestellt, obwohl die polnische Behörde ihm gegenüber ausdrücklich klargestellt habe, in eine Prüfung der Anspruchsvoraussetzungen nur bei nachträglicher Stellung eines polnischen Kindergeldantrags einzutreten. Auch die FK habe den Kläger darum gebeten, dass entweder durch ihn oder durch die Ehefrau nachträglich noch einen Kindergeldantrag in Polen einzureichen sei. Dass das polnische Prüfungsverfahren ohne Ergebnis beendet worden sei, gehe damit zu Lasten des Klägers. Soweit die FK am 03.07.2024 ein erneutes Auskunftsersuchen gestellt habe und hierfür eine Antwort bislang nicht vorliege, könne dies dahinstehen. Denn angesichts der fehlenden Mitwirkung des Klägers sei davon auszugehen, dass sich eine eventuelle Antwort aus Polen erneut auf die Mitteilung beschränken würde, dass dem Kläger und seiner Ehefrau keine Leistungen ausgezahlt worden seien, weil ein Antrag in Polen nicht gestellt worden sei.

Auf die von der FK nach § 71 Abs. 2 FGO als Streitfallakten vorgelegten Verwaltungsvorgänge (1 Band Ausdruck der elektronischen Kindergeldakte) wird ergänzend Bezug genommen. Sie waren Gegenstand des Verfahrens. Ferner wird auf die zu den Gerichtsakten gereichten Schriftsätze der Beteiligten nebst Anlagen sowie insgesamt auf die Gerichtsakten ergänzend Bezug genommen.

Die zulässige Klage ist begründet. Der i.S.v. §§ 40 Abs. 1 Var. 1, 100 Abs. 1 FGO zum Zeitpunkt der Entscheidung noch angefochtene und verfahrensgegenständliche Bescheid vom 13.05.2016 über die Aufhebung der Kindergeldfestsetzungen für das Kind A (geb. xx.xx.1995) betreffend die Monate März und April 2016, für das Kind B (geb. xx.xx.1997) betreffend die Monate März bis September 2016, für das Kind C (geb. xx.xx.2010) betreffend die Monate März bis September 2016 und für das Kind D (geb. xx.xx.2015) betreffend die Monate März bis September 2016 ist in der Gestalt der Einspruchsentscheidung vom 15.11.2016 rechtswidrig und verletzt den Kläger in seinen Rechten. Die FK hat die Kindergeldfestsetzungen für diese Kinder und Monate nach § 70 Abs. 2 EStG zu Unrecht aufgehoben, da die im Streitfall unstreitig vorliegenden Festsetzungsvoraussetzungen nach § 62 EStG nicht durch konkurrierende polnische Ansprüche verdrängt werden. Eventuelle Zweifel gehen bei Abwägung aller Umstände zu Lasten der FK.

1. Nach § 62 Abs. 1 Satz 1 EStG hat Anspruch auf Kindergeld, wer im Inland einen Wohnsitz (§ 8 AO) oder seinen gewöhnlichen Aufenthalt (§ 9 AO) hat oder – ohne Wohnsitz oder gewöhnlichen Aufenthalt – jedenfalls unbeschränkt einkommensteuerpflichtig i.S.d. § 1 Abs. 2 EStG ist bzw. als unbeschränkt steuerpflichtig behandelt wird (§ 1 Abs. 3 EStG). Für nicht freizügigkeitsberechtigte Ausländer gelten nach § 62 Abs. 2 EStG in der vom 09.12.2014 bis zum 17.07.2019 einschlägigen Fassung des Streitzeitraums Besonderheiten, die im Streitfall einen Anspruchsausschluss unstreitig nicht bewirken. Die erst für Kindergeldfestsetzungen nach dem 31.07.2019 geltenden (vgl. § 52 Abs. 49a Satz 1 EStG), durch das Sozialmissbrauchsgesetz vom 11.07.2019 für Angehörige von EU/EWR-Staaten eingeführten Regelungen nach § 62 Abs. 1a EStG n. F. sind für den Streitzeitraum nicht anwendbar und können dahinstehen.

Kindergeld wird – vorbehaltlich unionsrechtlicher Vorschriften – nach § 65 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 EStG in der Fassung des Streitzeitraums nicht für ein Kind gezahlt, für das Leistungen im Ausland gezahlt bzw. bei entsprechender Antragstellung gezahlt werden, sofern die Leistungen dem Kindergeld vergleichbar sind. Haben Ausländer aus EU- und EWR-Staaten nach Maßgabe des § 62 EStG dem Grunde nach Anspruch auf Kindergeld, so ist nach den Konkurrenz- und Prioritätsregelungen der Verordnung EG Nr. 883/2004 vom 29.04.2004 und der hierzu erlassenen Durchführungsverordnung EG Nr. 987/2009 vom 16.09.2009 zu entscheiden, welcher Mitgliedstaat für die Gewährung des Kindergeldes in welchem Umfang zuständig ist. Nach Art. 67 Satz 1 der Verordnung EG Nr. 883/2004 i.V.m. Art. 60 Abs. 1 Satz 1 der Verordnung EG Nr. 987/2009 ist – ungeachtet der grenzüberschreitenden Gewährleistungen des § 63 Abs. 1 Satz 6 EStG – zunächst im Wege eines fiktiven Inlandsbezugs die Situation der gesamten Familie in einer Weise zu berücksichtigen, als würden alle beteiligten Personen (d.h. neben den Eltern und dem Kind alle Personen, die nach nationalem Recht berechtigt sind, Anspruch auf Familienleistungen zu erheben) unter die Rechtsordnung des betreffenden Mitgliedstaates fallen und dort wohnen (EuGH vom 22.10.2015 – C-378/14 – Trapkowski, HFR 2015, 1190). Dies führt z.B. dazu, dass ein im Inland berufstätiger und die Voraussetzungen des § 62 EStG dem Grunde nach erfüllender Elternteil, dessen Kind zusammen mit dem anderen Elternteil im Ausland lebt, dann keinen Anspruch auf Kindergeld hat, wenn die Eltern getrennt leben und der im Ausland unterhaltene Eingliederungshaushalt i.S.d. § 64 Abs. 2 Satz 1 EStG nicht mehr der Haushalt des im Inland berufstätigen Elternteils ist (BFH vom 04.02.2016 – III R 17/13, BStBl. II 2016, 612).

Ansonsten (d.h. bei grundsätzlichem Bestehen eines inländischen Kindergeldanspruchs und der Möglichkeit eines Anspruchs auch im EU- bzw. EWR-Ausland) ist nach den einzelnen Regelungen der Art. 11 bis 16 i.V.m. Art. 68 der Verordnung EG Nr. 883/2004 der vorrangig zuständige Staat zu ermitteln, der sich im Wesentlichen nach dem Ort der Beschäftigung und hilfsweise nach dem Wohnsitz richtet. Wird ein durch den inländischen Wohnsitz vermittelter Anspruch im anderen Mitgliedstaat ebenfalls durch den Wohnort ausgelöst und ist dieser Mitgliedstaat zugleich der Wohnort der Kinder, so ist der Kindergeldanspruch in Deutschland nach Art. 68 Abs. 1 Buchst. b Ziff. iii der Verordnung EG Nr. 883/2004 grundsätzlich nachrangig. Nach der Rechtsprechung des BFH (BFH vom 18.02.2021 – III R 71/18, BStBl. II 2022, 180; BFH vom 18.02.2021 – III R 27/19, BStBl. II 2022, 183) ist die Vorrangbestimmung in Art. 68 Abs. 2 der Verordnung EG Nr. 883/2004 allerdings nur anwendbar, wenn überhaupt konkurrierende ausländische Ansprüche im Sinne dieser Vorschrift bestehen. Dies setzt die Feststellung eines einschlägigen konkurrierenden Anspruchs im Ausland voraus. Nach dem unionsrechtlichen Grundsatz der vertrauensvollen Zusammenarbeit (Art. 4 Abs. 3 EUV) ist davon auszugehen, dass die inländischen Behörden von der Verpflichtung und Berechtigung entbunden und enthoben werden sollen, die Frage nach dem tatsächlichen Vorliegen eines Anspruchs auf die konkurrierenden ausländischen Leistungen selbst zu prüfen und zu beantworten (vgl. BFH vom 26.07.2017 - III R 18/16; BFH vom 22.02.2018 - III R 10/17, Wendl in Herrmann / Heuer / Raupach, Vor §§ 62-78 EStG Rn. 27 [Stand 5/2024]). Insoweit soll das vorgesehene zwischenstaatliche Koordinierungsverfahren von den zuständigen Behörden stets vorrangig betrieben werden (vgl. BFH vom 01.06.2022 - III R 31/20; BFH vom 30.11.2023 - III R 40/22). Auf das Koordinierungsverfahren soll nur dann verzichtet werden können, wenn das Bestehen oder Nichtbestehen des ausländischen Anspruchs unbestritten oder zweifelsfrei ist (vgl. BFH vom 19.05.2022 - III R 32/820 und vom 01.06.2022 - III R 31/20). Wird das Kindergeld im Ausland trotz dortigem Anspruch tatsächlich nicht bezogen, weil kein entsprechender Antrag gestellt wurde, ist im Inland das volle Kindergeld festzusetzen, sofern der persönliche Anwendungsbereich der einschlägigen Verordnung eröffnet ist (BFH vom 18.07.2013 – III R 51/09, BStBl. II 2016, 947 zu Art. 10 der Verordnung EWG 1408/71), ohne dass es darauf ankommt, wer die Antragstellung versäumt hat (BFH vom 05.09.2013 – XI R 52/10, BFH/NV 2014, 33 zu Art. 10 der Verordnung EWG 574/72 und ferner BFH vom 09.12.2020 – III R 73/18, BStBl. II 2022, 178 zu Art. 68 der Verordnung EG 883/2004).

Ist nach Anwendung des Art. 68 der Verordnung EG 883/2004 der andere Staat für die Gewährung der Familienleistung zuständig und die Bundesrepublik Deutschland unzuständig, folgt hieraus noch kein Ausschluss des inländischen Kindergeldanspruchs. Vielmehr sind die gezahlten ausländischen Leistungen entgegen dem Wortlaut des § 65 Abs. 1 EStG auf den inländischen Kindergeldanspruch anzurechnen und es ist im Inland nach § 70 Abs. 1 EStG der Unterschiedsbetrag als sog. Differenzkindergeld festzusetzen (EuGH vom 20.05.2008 – C-352/06 – Bosmann, HFR 2008, 877; EuGH vom 12.06.2012 – C-611-612/10 – Hudzinski und Wawrzyniak, DStRE 2012, 999; BFH vom 16.05.2013 – III R 8/11, BStBl. II 2013, 1040; BFH vom 11.07.2013 – VI R 68/11, BFH/NV 2013, 1967; BFH vom 05.09.2013 – XI R 52/10, BFH/NV 2014, 33).

2. Bei Anwendung dieser Grundsätze auf den Streitfall werden die nach § 62 EStG unstreitig bestehenden Kindergeldansprüche des Klägers nicht durch konkurrierende polnische Familienleistungsansprüche verdrängt oder gemindert, weshalb die mit der Klage angefochtene Aufhebung der zum Zeitpunkt der Entscheidung noch verfahrensgegenständlichen Kindergeldfestsetzungen rechtswidrig ist. Der Anwendungsbereich des Konkurrenz- und Prioritätsmechanismus des Art. 68 Abs. 2 i.V.m. Abs. 1 der Verordnung EG Nr. 883/2004 ist nicht anwendbar, da die FK für die betroffenen Kinder und Monate einen konkurrierenden Anspruch in Polen trotz mehrfacher Auskunftsersuchen an die polnischen Behörden nicht feststellen konnte und einem erneuten Auskunftsersuchen aus nachvollziehbaren Gründen selbst keine Erfolgsaussichten mehr beimisst. Dies geht bei Abwägung aller Umstände zu Lasten der FK, in dessen Verfügungs- und Verantwortungsbereich das unionsrechtliche Koordinierungsverfahren ausschließlich zu verorten ist, dessen Möglichkeiten von der FK im Streitfall jedoch nur unzureichend ausgeschöpft wurden, nach dem der bei ihr vom Kläger für den Streitzeitraum gestellte Kindergeldantrag entgegen Art. 68 Abs. 3 der Verordnung EG Nr. 883/2004 ausweislich der vorgelegten Kindergeldakten nicht an die polnischen Behörden weitergeleitet worden war. Stattdessen schloss die FK ihr Verwaltungsverfahren durch die angefochtene Einspruchsentscheidung vom 15.11.2016 ohne die gebotenen Koordinierungsbemühungen ab. Dies wiegt höher als der Umstand, dass der Kläger im Zuge der nachträglichen Prüfung durch die polnischen Behörden im Jahre 2023 und 2024 die Einreichung von Familienleistungsanträgen in Polen verweigert hat. Auf diesen Umstand kommt es nach der oben unter 1. dargestellten höchstrichterlichen Rechtsprechung nicht an. Im Streitfall liegt auch gerade kein behördlicher Widerspruch i.S.d. Art. 60 Abs. 4 der Verordnung EG 987/2009 mit der Folge einer Wohnsitzpriorität nach dieser Vorschrift, sondern eine Untätigkeit der ausländischen Behörde vor. Angesichts der Tatsache, dass eine Weiterleitung des Kindergeldantrags nach Art. 68 Abs. 3 der Verordnung EG Nr. 883/2004 durch die FK bis zum 03.07.2024 nicht erfolgt war, zu diesem Zeitpunkt seit der Einreichung des Antrags bei der FK über acht Jahre verstrichen waren und seitens der FK auch keine zeitnahe vorläufige Entscheidung i.S.v. Art. 60 Abs. 3 der Verordnung EG Nr. 987/2009 ergangen war, ist es angemessen, das im Streitfall festzustellende Scheitern der Ermittlung eventueller konkurrierender ausländischer Ansprüche zu Lasten der FK wirksam werden zu lassen.

3. Die Kostenentscheidung beruht auf § 135 Abs. 1 FGO. Der Senat hat die Revision nach § 115 Abs. 2 Nr. 1 FGO wegen der grundsätzlichen Bedeutung der Sache zugelassen.