Hessisches Landesarbeitsgericht Urteil vom 11.11.2010 – 14 Sa 1941/09

Verfahrensgang

vorgehend ArbG Frankfurt, 13. August 2009, 21 Ca 9181/08, Urteil

Auf die Berufung des Klägers wird das Urteil des Arbeitsgerichts Frankfurt vom 23.08.09 Az 21 Ca 9181/08 teilweise abgeändert.

Es wird festgestellt, dass der mit der Beklagten zu 1) bestehende Arbeitsverhältnis durch Betriebsübergang zum 01.10.2008 auf die Beklagte zu 2.) übergegangen ist.

Die Beklagte zu 2) wird verurteilt, den Kläger zur unveränderten Arbeitsbedingungen gemäß den mit der Beklagten zu 1) abgeschlossenen Arbeitsvertrag vom 02.01.2008 zu beschäftigen.

Von den erstinstanzlichen Gerichtskosten trägt der Kläger 40 %, die Beklagte zu 1) 27 % und die Beklagte zu 2) 33 %.

Von den erstinstanzlichen außergerichtlichen Kosten trägt der Kläger 60% der außergerichtlichen Kosten der Beklagten zu 1), die Beklagte zu 1) trägt 16 % der außergerichtlichen Kosten des Klägers, die Beklagte zu 2) trägt 33% der außergerichtlichen Kosten des Klägers. Im Übrigen tragen Kläger, Beklagte zu 1) und Beklagte zu 2) ihre außergerichtlichen Kosten selbst.

Die Kosten des Berufungsverfahrens trägt die Beklagte zu 2).

Die Revision wird zugelassen.

Die Parteien streiten darüber, ob das Arbeitsverhältnis im Rahmen eines Betriebsübergangs auf die Arbeitgeberin übergegangen ist.

Der Kläger und Berufungskläger (im Folgenden Kläger) war auf der Grundlage eines schriftlichen Arbeitsvertrages vom 02. Januar 2008, auf dessen Inhalt Bezug genommen wird (Anlage K 1 / Bl. 6 d. A.), seit dem 15. Januar 2008 bei der erstinstanzlichen Beklagten zu 1.) (im Folgenden Beklagte zu 1) als kaufmännischer Leiter beschäftigt. Er bezog zuletzt bei der Beklagten zu 1.) ein Bruttomonatsgehalt in Höhe von 5.150,00 EUR (in Worten: Fünftausendeinhundertfünfzig und 00/100 Euro). Die Beklagte zu 1.) ist ein Technologieunternehmen, gleiches gilt für die Beklagte zu 2.) und alleinige Berufungsbeklagte (im Folgenden Beklagte zu 2.)).

Streitig war zwischen den Parteien die Frage, ob im Oktober 2008 ein Betriebsübergang des Arbeitsverhältnisses von der Beklagten zu 1.) auf die Beklagte zu 2.) vorlag. Die Beklagte zu 1.) bot im Oktober 2008 allen ihren Mitarbeitern rückwirkende Aufhebungsverträge zum 30. September 2008 an, gleichzeitig bot die Beklagte zu 2.) den Mitarbeitern der Beklagten zu 1.) den Abschluss neuer Arbeitsverträge mit Wirkung zum 01. Oktober 2008 an. Zu diesem Zeitpunkt waren bei der Beklagten zu 1.) beschäftigt die Arbeitnehmer A, B, C, D, E, F und G, zwei weitere Mitarbeiter waren als freie Mitarbeiter tätig. Der Geschäftsführer der Beklagten zu 1.) H wurde Geschäftsführer der Beklagten zu 2.). Während sich die Beklagte zu 1.) unter anderem seit längerem mit der Technologie zur Energieversorgung bei Raumflugkörpern mittels Photovoltaik befasste, war Geschäftsgegenstand der Beklagten zu 2.) die Entwicklung einer Photovoltaikproduktion für den Einsatzbereich auf der Erde, insbesondere auf Dachflächen, Parkscheinautomaten und Schallschutzwänden. In einem von der Beklagten zu 1) unter dem 22. Dezember 2008 erteilen Zwischenzeugnis für den Kläger (Anlage B 3 / Bl. 45 d. A.) wird hierzu zu seinem Aufgabenbereich ausgeführt, dass er insbesondere bei der Gründung und dem Aufbau eines Tochterunternehmens (I) mitgewirkt habe. Hierzu gehörte die Mitwirkung bei Managementpräsentationen vor Investoren, die Mitwirkung beim Aufbau eines elektronischen Datenraumes zur Information der Investoren, die Mitwirkung bei der Erstellung und Pflege des Geschäftsplanes des neuen Unternehmens, die Führung selbstständiger Verhandlungen mit Banken zur Frage der Fremdfinanzierung und mit öffentlichen Stellen zur Akquisition der Fabrikstandorte für das neue Unternehmen sowie die Bearbeitung von Anträgen für die Einwerbung von Fördermitteln.

Nachdem alle Arbeitnehmer der Beklagten zu 1.) mit Ausnahme des Klägers einen Aufhebungsvertrag bei der Beklagten zu 1.) und einen Arbeitsvertrag bei der Beklagten zu 2.) unterzeichnet hatten, verblieben im Unternehmen der Beklagten zu 1.) keine Arbeitnehmer mehr. Soweit bei der Beklagten zu 1.) noch Tätigkeiten entfaltet wurden, wurden diese mit externen Mitarbeitern durchgeführt. Der Abschluss eines Arbeitsvertrages mit der Beklagten zu 2.) scheiterte im Falle des Klägers unter anderem daran, dass der Kläger ein monatliches Gehalt in Höhe von 7.500,00 EUR verlangte, dies unter Hinweis auf – im Einzelnen streitige - Absprachen vor Beginn des Arbeitsverhältnisses bei der Beklagten zu 1.).

Die Beklagte zu 1.) kündigte das mit dem Kläger bestehende Arbeitsverhältnis am 28. November 2008 zum 31. Januar 2009. Hiergegen wandte sich der Kläger mit einer zunächst nur gegen die Beklagte zu 1.) gerichteten Klage, des Weiteren forderte er von der Beklagten zu 1.) ausstehendes Weihnachtsgeld, ferner das ausstehende Gehalt für den Monat Januar 2009 sowie restliche Überstunden und Spesenersatz. Mit Schriftsatz vom 24. Juni 2009, beim Arbeitsgericht eingegangen am 26. Juni 2009, erweiterte er die Klage gegenüber der Beklagten zu 2.) und begehrte die Feststellung eines Betriebsübergangs des Arbeitsverhältnisses auf die Beklagte zu 2.) sowie die Weiterbeschäftigung bei dieser mit der Begründung, sein Arbeitsverhältnis sei bereits im Oktober 2008 auf die Beklagte zu 2.) übergegangen.

Wegen des weiteren erstinstanzlichen Sachvortrags der Parteien sowie die erstinstanzlich gestellten Anträge wird auf Tatbestand und Entscheidungsgründe des Urteils des Arbeitsgerichts Frankfurt am Main vom 13. August 2009 Bezug genommen.

Das Arbeitsgericht hat der Klage gegenüber der Beklagten zu 1.) teilweise stattgegeben, soweit es unter anderem das Weihnachtsgeld sowie den Zahlungsanspruch für den Monat Januar 2009 betrifft, demgegenüber hat das Arbeitsgericht die Klage gegen die Kündigung abgewiesen, gleichfalls auch die gegen die Beklagte zu 2.) gerichtete Klage auf Feststellung eines Betriebsübergangs und der Weiterbeschäftigung. Zur Begründung hat das Arbeitsgericht im Einzelnen ausgeführt, dass der Kläger die Vorraussetzung eines Betriebsübergangs nach § 613 a BGB nicht ausreichend dargelegt habe. Insbesondere bleibe nach dem Vortrag des Klägers offen, um welche Art eines Betriebes es sich bei der Beklagten zu 1.) gehandelt habe, welche Güter diese produziere und innerhalb welcher Organisationsstruktur Dienstleistungen erbracht würden. Ebenso wenig lasse sich feststellen, inwiefern sachliche Produktionsmittel, Kundenbeziehungen oder Know-how den Betrieb geprägt hätten. Der Klage gegen die Beklagte zu 1.) hat das Gericht teilweise stattgegeben und – soweit es die Feststellung der Unwirksamkeit der Kündigung betrifft – diese abgewiesen. Dabei hat es zunächst zu Gunsten des Klägers unterstellt, dass sich dieser zumindest hilfsweise den Vortrag der Beklagten zu 1.) und 2.) zu Eigen mache, wonach das Arbeitsverhältnis nicht auf die Beklagte zu 2.) durch Betriebsübergang übergegangen sei, da ansonsten der Klageantrag zu 1.) bereits unschlüssig gewesen wäre. Die Kündigung der Beklagten zu 1.) vom 28. November 2008 sei jedenfalls nicht sozialwidrig, da die Beklagte zu 1.) zum Zeitpunkt des Ausspruchs der Kündigung angesichts des Umstandes, dass sie keine weiteren Arbeitnehmer mehr beschäftige, nicht unter das Kündigungsschutzgesetz falle. Entsprechend hat das Arbeitsgericht den Zahlungsanträgen, soweit es die Weihnachts- sowie das restliche Urlaubsgeld und die Arbeitsvergütung für den Monat Januar betrifft, stattgegeben.

Dieses Urteil ist, soweit es die Beklagte zu 1.) betrifft, rechtskräftig geworden. Der Kläger seinerseits hat gegen das Urteil, das am 29. Oktober 2009 dem Kläger zugestellt wurde, mit Schriftsatz vom 30. November 2009 (Montags) Berufung eingelegt und diese nach Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis 26. Januar 2010 mit Schriftsatz vom 26. Januar 2010, bei Gericht am gleichen Tage eingegangen, begründet. Der Kläger wiederholt und vertieft seinen Vortrag aus dem ersten Rechtszug. Er behauptet, es habe bereits im August 2006 Gespräche mit dem Geschäftsführer der Beklagten zu 1.) und späteren Beklagten zu 2.), H ferner J und K und dem Kläger andererseits gegeben, in dem es um die Entwicklung und den Betrieb einer Photovoltaikproduktion gegangen sei. Aufgabe des Klägers sei es gewesen, das entsprechende Projekt einschließlich eines Businessplans voranzutreiben sowie ein Konzept zur Generierung von Fördermitteln und Fremdkapital zu entwickeln, im Gegenzug sei dem Kläger eine Unternehmensbeteiligung in Aussicht gestellt worden. Zunächst habe die Beklagte zu 2.) keine Mitarbeiter beschäftigt, vielmehr seien die Entwicklungstätigkeiten über Geschäftsbesorgungsverträge durch die Beklagte zu 1.) ausgeübt worden. Diese Aufgaben seien nach dem Oktober 2008 mit Übernahme der Arbeitnehmer sowie der selbstständig Tätigen durch die Beklagte zu 2.) fortgeführt worden. Da es sich um Entwicklungstätigkeiten gehandelt habe, sei entscheidend die spezielle Erfahrung der Mitarbeiter gewesen, dies habe den Wert des Unternehmens ausgemacht. Angesichts der Ähnlichkeit der Tätigkeit, der Übernahme des wesentlichen Teils der Belegschaft sowie der Art der Tätigkeit vor und nach dem Betriebsübergang und der Tätigkeit in denselben Räumlichkeiten sei von einem Betriebsübergang auszugehen.

Der Kläger beantragt,

das Urteil des Arbeitsgerichts Frankfurt am Main vom 13. August 2009, Az.: 21 Ca 9181/08, teilweise abzuändern und

a) festzustellen, dass das mit der Beklagten zu 1.) bestehende Arbeitsverhältnis durch Betriebsübergang zum 01. Oktober 2008 auf die Beklagte zu 2.) übergegangen ist.

b) die Beklagte zu 2.) zu verurteilen, den Kläger zu unveränderten Arbeitsbedingungen gemäß den mit dem Beklagten zu 1.) abgeschlossenen Arbeitsvertrag vom 02. Januar 2008 zu beschäftigen.

Die Beklagte zu 2.) bittet um Zurückweisung der Berufung. Sie verteidigt das angefochtene Urteil unter Wiederholung und Vertiefung ihres Vortrages aus dem ersten Rechtszug. Sie vertritt die Auffassung, dass die Berufung des Klägers unzulässig sei, da ihr insbesondere die Rechtskraft des erstinstanzlichen Urteils entgegenstehe. Zum Einen sei das Verhalten des Klägers rechtsmissbräuchlich, nachdem man ihm den Abschluss eines Arbeitsvertrages mit der Beklagten zu 2.) angeboten habe, dieses jedoch im Hinblick auf die Gehaltsvorstellungen des Klägers nicht zustande gekommen seien. Zudem stehe der Berufung die Rechtskraft der erstinstanzlichen Entscheidung entgegen, nachdem der Kläger keine Berufung gegen das erstinstanzliche Urteil, soweit es die Beklagte zu 1.) betrifft, eingelegt habe. Die Rechtskraft der Klageabweisung gegenüber der Beklagte zu 1.) erstrecke sich auch auf den Betriebserwerber. Dies gelte auch, soweit der vom Kläger behauptete Betriebsübergang vor dem Ausspruch der Kündigung gelegen habe. Insoweit sei der Vortrag des Klägers widersprüchlich, da nach seinem jetzigen Vortrag am 28. November 2008 – zum Zeitpunkt des Ausspruchs der Kündigung durch die Beklagte zu 1.) – kein Arbeitsverhältnis mehr bestanden habe. Damit widerspreche der nunmehr behauptete Betriebsübergang der erstinstanzlichen rechtskräftigen Entscheidung.

Darüber hinaus hält die Beklagte zu 2.) die Berufung jedenfalls für unbegründet, da ein Betriebsübergang nicht schlüssig vorgetragen sei. Aus der Darlegung des Klägers sei nicht ersichtlich, welche wirtschaftliche Einheit auf die Beklagte zu 2.) übergegangen sei, insbesondere welche Tätigkeiten der Beklagten zu 1.) nunmehr von der Beklagten zu 2.) übernommen worden seien. Hier sei zu beachten, dass die Beklagte zu 1.) in der Weltraumtechnik tätig sei, die Beklagte zu 2.) demgegenüber in der Solartechnik. Auch nach dem Betriebsübergang sei die Beklagte zu 1.) im Bereich der Weltraumtechnik tätig, wenn auch mit externen Mitarbeitern. Aufträge und Kundenbeziehungen seien nicht übernommen worden. Lediglich für die Dauer von sechs Wochen habe die Beklagte zu 1.) als Auftragnehmerin der Beklagten zu 2.) Aufgaben der L abgewickelt. Auch aus Pressemitteilungen, die zudem erst zu einem späteren Zeitpunkt veröffentlicht worden seien, lasse sich ein Betriebsübergang nicht ableiten, gleichfalls auch nicht aus einer Kapitalbeteiligung der Beklagten zu 2.) an der L.

Wegen des weiteren Sachvortrags der Parteien wird auf den Inhalt der in der mündlichen Verhandlung vorgetragenen Schriftsätze der Parteien, insbesondere die Berufungsbegründung des Klägers vom 26. Januar 2010 sowie seinen Schriftsatz vom 05. November 2010 sowie die Berufungserwiderung der Beklagten vom 22. April 2010 Bezug genommen.

Die gem. den §§ 8 Abs. 2 ArbGG, 511 ZPO sowie nach dem Beschwerdegegenstand gem. § 64 Abs. 2 ArbGG statthafte Berufung ist fristgerecht und ordnungsgemäß eingelegt worden (§§ 66 Abs. 1, 64 Abs. 6 ArbGG, 519, 520 ZPO).

Die Berufung hat auch in der Sache Erfolg. Das Arbeitsverhältnis zwischen dem Kläger einerseits und der Beklagten zu 2.) andererseits ist im Oktober 2008 gem. § 613 a BGB auf die Beklagte zu 2.) übergegangen. Dem steht insbesondere nicht die teilweise in Rechtskraft erwachsene Entscheidung des Arbeitsgerichts vom 13. August 2009 entgegen, die – jedenfalls soweit es Zahlungsansprüche gegenüber der Beklagten zu 1.) betrifft – davon ausgegangen ist, dass das Arbeitsverhältnis zur Beklagten zu 1.) jedenfalls für diese Monate fortbestanden hat. Im Einzelnen gilt Folgendes:

1. Zwar hat das Arbeitsgericht in seiner – insoweit rechtskräftigen – Entscheidung vom 13. August 2009 Zahlungsansprüchen des Klägers stattgegeben, die den Zeitraum nach dem vom Kläger behaupteten Betriebsübergang im Oktober 2008 betreffen. Aus der Begründung des Arbeitsgerichts ist zudem ersichtlich, dass diese Zahlungsansprüche deshalb ausgeurteilt wurden, weil das Arbeitsgericht von einem Fortbestand des Arbeitsverhältnisses zur Beklagten zu 1.) ausgegangen ist. Damit sind jedoch lediglich die Zahlungsansprüche in Rechtskraft erwachsen, nicht jedoch das Bestehen eines Arbeitsverhältnisses in November und Dezember 2008 im Verhältnis zur Beklagten zu 1.). Gleiches gilt, soweit der Kläger die Unwirksamkeit der Kündigung der Beklagten zu 1.) geltend gemacht hat. Der Streit um die Wirksamkeit der Kündigung vom 28. November 2008 setzt voraus, dass nach der Behauptung des Klägers zu diesem Zeitpunkt noch ein Arbeitsverhältnis zur Beklagten zu 1.) bestanden hat. Im Falle eines Obsiegens wäre in Rechtskraft erwachsen der Bestand des Arbeitsverhältnisses zur Beklagten zu 1) am 28. November 2008 und die Unwirksamkeit einer zu diesem Zeitpunkt ausgesprochenen Kündigung, was einem Betriebsübergang vor dem 28.11.2008 widerspricht.

Insoweit liegt – worauf das Arbeitsgericht zutreffend hingewiesen hat – ein in sich widersprüchlicher erstinstanzlicher Klägervortrag vor. Nachdem der Kläger mit Schriftsatz vom 24. Juni 2009 einen möglichen Betriebsübergang auf die Beklagte zu 2.) behauptet hat, widerspricht dieser Vortrag seinen Anträgen, soweit diese sich gegen die Beklagte zu 1.) wenden und einen Fortbestand des Arbeitsverhältnisses zur Beklagten zu 1) voraussetzen. Wenn nämlich – wie der Kläger bereits erstinstanzlich behauptet hat – im Oktober 2008 ein Betriebsübergang auf die Beklagte zu 2.) vorgelegen hat, besteht für eine Klage gegen eine Kündigung vom 23. Dezember 2008 durch die Beklagte zu 1.) kein Rechtsschutzinteresse mehr. Eine derartige Kündigung wäre bereits deshalb ins Leere gegangen, weil zu diesem Zeitpunkt kein Arbeitsverhältnis mehr zur Beklagten zu 1.) bestanden hätte. Die Kündigung eines Betriebsveräußeres nach einem Betriebsübergang geht damit mangels des Vorliegens eines Arbeitsverhältnisses ins Leere, eine gleichwohl erhobene Klage auf Feststellung der Unwirksamkeit einer derartigen Kündigung ist unbegründet, da nach dem eigenen Vorbringen bereits kein Arbeitsverhältnis mehr besteht.

Insoweit wäre angesichts des Vortrags des Klägers im arbeitsgerichtlichen Verfahren primär – weil zeitlich vorrangig – die Frage eines möglichen Betriebsübergangs zu klären gewesen, diese Frage ist jedoch mit Wirkung für und gegen die Beklagte zu 2.) durch das erstinstanzliche Urteil nicht entschieden worden. Dies gilt insbesondere hinsichtlich des Feststellungsantrages bezogen auf die Kündigung der Beklagten zu 1.) vom 28. November 2008. Zunächst gilt die Rechtskraft der Entscheidung nur zwischen den Parteien, nämlich einerseits dem Kläger und andererseits der Beklagten zu1.). Selbst wenn man beim klageabweisenden Urteil den Rechtskraftumfang auf die Entscheidungsgründe bezieht, erwächst die Frage eines möglichen Betriebsübergangs nicht in Rechtskraft. Das Arbeitsgericht hat als Prämisse einen Betriebsübergang nach § 613 a BGB nicht konstatiert, es hat seine abweisende Entscheidung bezogen auf die Kündigung vom November 2008 nicht auf die Frage des Betriebsübergangs gestützt, sondern auf die Zahl der im Betrieb beschäftigten Arbeitnehmer. Entsprechend kann auch nicht in Rechtskraft die Frage erwachsen, dass ein Betriebsübergang im Verhältnis zur Beklagten zu 2.) nicht vorgelegen hat.

2. Nachdem sich die Rechtskraft des erstinstanzlichen Urteils nicht auf die Frage des Betriebsübergangs erstreckt, war aufgrund des Vortrags des Klägers zu überprüfen, ob die Voraussetzung des § 613 a BGB im Oktober 2008 vorgelegen haben. Dies war entgegen der Rechtsauffassung des Arbeitsgerichts der Fall.

2.1 Ein Betriebs- oder Betriebsteilübergang nach § 613 a BGB ist dann gegeben, wenn der Betrieb oder Teilbetrieb seine wirtschaftliche Identität bewahrt. Hierbei müssen sämtliche, den Vorgang einer wirtschaftlichen Tätigkeit mit eigener Zielsetzung kennzeichnenden Tatsachen berücksichtigt werden. Hierzu gehört insbesondere eine Gesamtwürdigung der Art des betreffenden Unternehmens, Betriebs oder Betriebsteil, die Prüfung des Übergangs etwaiger materieller Betriebsmittel, der Wert immaterieller Aktiva im Zeitpunkt des Übergangs, die etwaige Übernahme der Hauptbelegschaft und der etwaige Übergang von Kunden sowie der Grad der Ähnlichkeit zwischen den vor und nach dem Übergang verrichteten Tätigkeiten. Auch aus anderen Merkmalen kann die Identität abgeleitet werden, so aus dem Übergang vom Personal, ihren Führungskräften, ihrer Arbeitsorganisation, den Betriebsmethoden und den zur Verfügung stehenden Betriebsmitteln. Je nach Produktions- und Betriebsmethoden kann den maßgeblichen Kriterien ein unterschiedliches Gewicht zukommen (ständige Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts, so Entscheidung vom 27. September 2007 – 8 AZR 941/06– juris mit weiteren Nachweisen).

Bei Branchen, in denen es im Wesentlichen auf die menschliche Arbeitskraft ankommt, kann dann von der Wahrung der Identität der wirtschaftlichen Einheit ausgegangen werden, wenn der neue Betriebsinhaber nicht nur die betreffende Tätigkeit weiterführt, sondern auch einen nach Zahl und Sachkunde wesentlichen Teil des Personals übernimmt, das sein Vorgänger gezielt für diese Tätigkeit eingesetzt hatte. Demgegenüber stellt die bloße Fortführung der Tätigkeit durch einen anderen Auftragnehmer keinen Betriebsübergang dar (BAG, Urteil vom 27. September 2007, an angegebenem Ort ebenso Urteil vom 25. Juni 2009 – 8 AZR 258/08, Randziffer 27 mit weiteren Nachweisen).

2.2 Unter Berücksichtigung dieser Grundsätze, von denen abzuweichen die Kammer keine Veranlassung sieht, ist im Streitfall von einem Betriebsübergang auszugehen.

Unstreitig ist zunächst, dass die Beklagte zu 2.) ein Großteil der Arbeitnehmer der Beklagten zu 1.) übernommen hat. Dies betrifft zunächst die Arbeitnehmer A, B, C, D, E, F und G. Ferner sind auch die bisher als „Berater“ tätigen Mitarbeiter J und K für die Beklagte zu 2.) tätig, wobei dahingestellt bleiben kann, ob sie diese Tätigkeit als freie Mitarbeiter oder als Arbeitnehmer durchführen. Das Unternehmen der Beklagten zu 2.) zeichnet sich im Wesentlichen aus durch Entwicklungs- und Forschungstätigkeit im wissenschaftlichen Bereich. Insoweit kommt dem Know-how der Mitarbeiter ein wesentliches Gewicht zu. Hierüber verfügt die Beklagte zu 2.) nach der Übernahme eines weitüberwiegenden Teils der Belegschaft. Hinzu kommt auch die personelle Weiterführung im Geschäftsführerbereich.

Unstreitig ist des Weiteren, dass auch der Kläger in diese Entwicklungstätigkeit im Wesentlichen als kaufmännischer Leiter eingebunden war. Dies ergibt sich bereits aus dem Zwischenzeugnis der Beklagten zu 1.) vom 22. Dezember 2008 (Anlagen B 3 – Bl. 45 d. A.). Hierin wird bestätigt, dass der Kläger bei Gründung und Aufbau der Beklagten zu 2.) mitgewirkt hat, insbesondere soweit es Präsentationen vor Investoren betrifft, die Mitwirkung beim Aufbau eines elektronischen Datenraumes zur Information der Investoren, die Erstellung und Pflege des Geschäftsplans des neuen Unternehmens, die Verhandlungen mit Banken zu Fragen der Finanzierung und Fremdfinanzierung sowie die Verhandlung mit öffentlichen Stellen zur Akquisition eines Fabrikstandortes für das neue Unternehmen sowie das Einwerben von Fördermitteln. Ferner war der Kläger auch in das Controlling eingebunden, dies im Rahmen seiner Tätigkeit im Finanz- und Lohnbuchhaltungsbereich.

Demgegenüber sind nur wenige Restaufgaben aus der bisherigen Tätigkeit des Klägers bei der Beklagten zu 1.) verblieben, nachdem diese ihre weitere Geschäftstätigkeit mit externen Mitarbeitern durchführt.

Insgesamt folgt aus dem insoweit unstreitigen Sachvortrag der Parteien, dass die Beklagte zu 2.) zunächst als Teilbereich der Beklagten zu 1.) aufgebaut wurde, dieser Teilbereich vor der betrieblichen Aufspaltung auch im Bereich der Entwicklung der Photovoltaik tätig war, und als Geschäftsgegenstand mit der Planung einer vollautomatischen Fertigungslinie für Dünnschicht – Solarmodule aus dem bisherigen Tätigkeitsbereich der Beklagten zu 1.) heraus entwickelt wurde. Nachdem – wie sich aus dem Zwischenzeugnis vom 22. Dezember 2008 ergibt – der Kläger auch im Wesentlichen Aufgaben in diesem Teilbereich wahrzunehmen hatte, ist auch sein Arbeitsverhältnis im Oktober 2008 gemeinsam mit den oben bezeichneten Arbeitnehmern auf die Beklagte zu 2.) übergegangen.

2.2 Unschädlich ist, dass der Kläger das Angebot der Beklagten auf Abschluss eines Arbeitsvertrages nicht angenommen hat. Sein Verhalten ist insoweit nicht rechtsmissbräuchlich. Dabei kann dahingestellt bleiben, ob entsprechend dem Vortrag des Klägers bei der neuen Vertragsgestaltung vorher getroffene Absprachen mit ihm nicht eingehalten wurden. Selbst wenn zu Gunsten der Beklagten unterstellt wird, dass entsprechende Vereinbarungen nicht rechtsverbindlich getroffen worden sind, blieb es der Beklagten unbenommen, ihn auf den Betriebsübergang hinzuweisen, ihn über sein Widerspruchsrecht nach § 613 a Abs. 5 BGB zu belehren und abzuwarten, ob der Kläger sein Widerspruchsrecht nach § 613 a Abs. 6 BGB ausübt. Nachdem eine entsprechende Belehrung nicht erfolgt ist, konnte er sich auch noch im Rahmen seiner Klageerweiterung vom 24. Juni 2009, eingegangen bei Gericht am 26. Juni 2009, auf den Betriebsübergang berufen.

3. Die Kosten des Rechtsstreits waren im Verhältnis des Obsiegens Unterliegens zu teilen, § 92 ZPO. Im Hinblick auf die grundsätzliche Frage zur Rechtskrafterstreckung war die Revision zuzulassen