Kammergericht Beschluss vom 13.01.2010 – (1) 1 Ss 465/09 (23/09)

Auf die Revision der Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Berlin vom 21. Juli 2009 im Rechtsfolgenausspruch hinsichtlich der in den Fällen 6 – 10 und 12 – 19 verhängten Einzelfreiheitsstrafen sowie der Gesamtfreiheitsstrafe mit den dazugehörigen Feststellungen aufgehoben.

Die weitergehende Revision der Angeklagten wird gemäß § 349 Abs. 2 StPO verworfen.

Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung – auch über die Kosten der Revision – an eine andere Strafkammer des Landgerichts Berlin zurückverwiesen.

Das Amtsgericht Tiergarten in Berlin hat die Angeklagte wegen (gewerbsmäßig begangenen) Betruges in 19 Fällen zu Freiheitsstrafen von jeweils sechs Monaten verurteilt und daraus eine Gesamtfreiheitsstrafe von neun Monaten gebildet, deren Vollstreckung es zur Bewährung ausgesetzt hat. Gleichzeitig hat es einen sichergestellten Computer nebst Maus und Tastatur eingezogen. Dem lag zugrunde, dass die Angeklagte in den Jahren 2005 bis 2006 über das Internetauktionshaus ebay Kosmetikartikel und Handtaschen unter bewusster Täuschung der Kunden als hochwertige Markenartikel vertrieben hatte, obwohl es sich um Imitationen handelte, die sie zuvor „billig“ erworben hatte. Dabei handelte sie in der Absicht, sich eine fortlaufende, nicht nur unerhebliche Einnahmequelle zu erschließen. Die wirksam auf den Rechtsfolgenausspruch beschränkte Berufung der Angeklagten hat das Landgericht Berlin mit der Maßgabe verworfen, dass die Einziehung entfällt. Die hiergegen gerichtete Revision der Angeklagten hat in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang Erfolg. Im Übrigen ist die Revision gemäß § 349 Abs. 2 StPO unbegründet.

1. Hinsichtlich des Rechtsfolgenausspruchs in den Fällen 6 bis 10 und 12 bis 19 hält die Wahl des für besonders schwere Fälle des Betruges vorgesehenen Strafrahmens des § 263 Abs. 3 Satz 1 StGB rechtlicher Überprüfung nicht stand.

a) In den Fällen 10 und 19 hat das Landgericht verkannt, dass gemäß § 263 Abs. 4 StGB in Verbindung mit § 243 Abs. 2 StGB ein besonders schwerer Fall des Betrugs ausgeschlossen ist, wenn sich die Tat lediglich auf eine Vermögensverschiebung (Schaden und Vorteil) von geringem Ausmaß bezieht. Als gering sind jedenfalls Schäden bis etwa 25,- EUR anzusehen (vgl. OLG Oldenburg NStZ-RR 2005, 111; Fischer, StGB 57. Aufl., § 248 a StGB Rdn. 3 mit weit. Nachw.). Ob diese Grenze auf 50,- EUR angehoben werden sollte (vgl. OLG Hamm NJW 2003, 3145 und wistra 2004, 34; OLG Zweibrücken NStZ 2000, 536; Satzger in Satzger/Schmitt/Widmaier, StGB, § 263 Rdn. 289; Eser in Schönke/Schröder, StGB 27. Aufl., § 248 a Rdn. 10; Schmitz in Münchener Kommentar, § 243 StGB Rdn. 64), erscheint zweifelhaft, wenn man diese Summe in Beziehung zum Regelbedarf gemäß § 20 Abs. 2 SGB II (derzeit 359,- EUR/Monat) setzt oder bedenkt, dass damit der Wert etwa des halben Wochenlohns eines geringfügig Beschäftigten als geringfügige Bagatelle eingeordnet würde (vgl. ablehnend Fischer a.a.O.). Letztlich bedarf diese Frage hier keiner Entscheidung. Jedenfalls bei den festgestellten Schäden in Höhe von 19,05 EUR (Fall 10) und 16,50 EUR (Fall 19) hätte das Landgericht zwingend den Regelstrafrahmen des § 263 Abs. 1 StGB zugrunde legen müssen. Feststellungen dahingehend, dass die subjektiv erstrebte Bereicherung oberhalb der Geringwertigkeitsgrenze lag (vgl. dazu Satzger a.a.O.), sind nicht getroffen worden.

Der Senat geht davon aus, dass die Einzelstrafen deutlich geringer ausgefallen wären, wenn der Strafkammer bewusst gewesen wäre, dass die unwiderlegbare Gegenindikation des § 243 Abs. 2 StGB die Annahme der besonderen Schwere dieser Fälle ausschließt.

b) Auch in den Fällen 6 bis 9 und 12 bis 18 beanstandet die Revision zu Recht die Anwendung des Strafrahmens des § 263 Abs. 3 StGB. Zwar war hier die Annahme besonders schwerer, weil gewerbsmäßig begangener Fälle, denkbar, weil die Geringwertigkeitsgrenze, wenn man sie bei 25,- EUR zieht, überschritten war. Auch hat das Landgericht erkannt, dass von der Erfüllung des Regelbeispiels des § 263 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 Alt. 1 StGB nur eine Indizwirkung ausgeht, die durch besondere strafmildernde Umstände entkräftet werden kann. Es hat jedoch nicht bedacht, dass beim Betrug für die Strafzumessung vor allem die Schadenshöhe ausschlaggebend ist (vgl. BGH NStZ 1999, 244, 245; BGHSt 36, 320, 325; Satzger a.a.O. § 263 Rdn. 286; Fischer a.a.O. § 263 Rdn. 207) und beim gewerbsmäßigen Betrug selbst bei zahlreichen vorgeworfenen Fällen ein besonders schwerer Fall dann nicht in Betracht kommt, wenn der Schaden die Geringwertigkeitsgrenze nur knapp übersteigt, der Gesamtschaden relativ gering war und gewichtige zugunsten des Täters sprechende Umstände vorliegen (vgl. BGH wistra 2001, 303f zu § 263 StGB a.F.).

In den Fällen 6 bis 9 und 12 bis 18 lagen die Schadenshöhen mit 67,- EUR, 70,- EUR, 33,48 EUR, 25,38 EUR, 31,- EUR, 33,50 EUR, 40,50 EUR, 25,50 EUR, 39,90 EUR, 31,20 EUR und 27,53 EUR nur knapp über bzw. noch in der Nähe der Geringwertigkeitsgrenze. Hinzu kommt, dass hinsichtlich der gelieferten Waren deren – wenn auch geringer – Wert zu saldieren gewesen wäre. Auch kann der festgestellte Gesamtschaden von 2.121,14 EUR noch als „relativ gering“ angesehen werden (so BGH a.a.O. für einen Schaden von ca. 15.000,- DM). Zudem sprechen zahlreiche im Urteil mitgeteilte Umstände zu Gunsten der Angeklagten, die Volkswirtschaft studiert und als verheiratete Mutter von zwei kleinen Kindern mit ihrer Familie in bescheidenen, gleichwohl geordneten Verhältnissen lebt. Insbesondere stellen das umfassende Geständnis der bisher unbestraften Angeklagten, die seit der letzten Tat bis zur Entscheidung verstrichene Zeit von etwa drei Jahren sowie das festgestellte leichtfertige Handeln der Geschädigten günstige Umstände dar, die bei den hier verursachten Schäden die Wahl des für besonders schwere Fälle vorgesehenen Strafrahmens als unangemessen erscheinen lassen. Demgegenüber sind die straferschwerenden Umstände, die das Landgericht in der Dauer der Tatserie, dem erkennbar gewordenen Maß an krimineller Energie und darin gefunden hat, dass die Angeklagte nach polizeilichen Vernehmungen am 6. April und 1. Juni 2006 weitere Taten begangen hat, nicht so gewichtig, dass unter Berücksichtigung aller Umstände der Regelstrafrahmen keine ausreichende Reaktionsmöglichkeit mehr bietet. Soweit das Landgericht strafschärfend vorgeworfen hat, dass die Angeklagte durch ein Anhörungsschreiben vom 22. Mai 200 8 (gemeint war: 2006) gewarnt war, liegt ein offensichtliches Schreibversehen vor.

Es liegt auch in den Fällen 6 bis 9 und 12 bis 18 nahe, dass sich die rechtsfehlerhafte Wahl des Strafrahmens bei der Bemessung der festgesetzten Einzelfreiheitsstrafen zum Nachteil der Angeklagten ausgewirkt hat.

2. Soweit das Landgericht die Fälle 1 bis 5 und 11 – insoweit von der Revision nicht dezidiert beanstandet - als besonders schwere Fälle gemäß § 263 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 StGB gewertet und auf Einzelstrafen in Höhe der gesetzlichen Mindeststrafe von jeweils sechs Monaten erkannt hat, ist dies aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden. Die Wahl dieses Strafrahmens ist dann, wenn der Tatrichter – wie hier - alle wesentlichen Gesichtspunkte in seine Abwägung einbezogen hat, einer revisionsgerichtlichen Überprüfung lediglich stark eingeschränkt zugänglich (vgl. BGH NStZ 1982, 464 zu § 266 StGB; Satzger a.a.O., § 263 Rdn. 294; Fischer a.a.O. § 263 Rdn. 227); in Zweifelsfällen muss die Wertung des Tatgerichts respektiert werden (vgl. BGH, NJW 1977, 639). In sich rechtsfehlerhafte Strafzumessungserwägungen enthält das Urteil hinsichtlich der Fälle 1 bis 5 und 11 nicht.

3. Mit der Aufhebung der Einzelstrafen in den Fällen 6 bis 10 und 12 bis 19 entfällt die Grundlage für die Gesamtfreiheitsstrafe.

Der Senat hebt daher das Urteil hinsichtlich des Rechtsfolgenausspruch im Umfang des Beschlusstenors auf und verweist die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung – auch über die Kosten der Revision – an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurück.