Kammergericht Urteil vom 28.01.2010 – 19 U 150/09

Auf die Berufung der Verfügungsbeklagten wird das Urteil des Landgerichts Berlin - Kammer für Handelssachen - 99 O 71/09 vom 21. Oktober 2009 geändert:

Die einstweilige Verfügung des Landgerichts Berlin vom 7. August 2009 wird aufgehoben. Der auf ihren Erlass gerichtete Antrag der Verfügungsklägerin vom 27. Juli 2009 wird zurückgewiesen.

Die Kosten des einstweiligen Verfügungsverfahrens hat die Verfügungsklägerin zu tragen.

Die zulässige, insbesondere fristgerecht eingelegte und begründete Berufung hat auch in der Sache Erfolg. Die Verfügungsklägerin (im Folgenden: Klägerin) kann von der Verfügungsbeklagten (im Folgenden: Beklagte) die mit der einstweiligen Verfügung begehrte Unterlassung nicht verlangen.

Voraussetzung für den Erlass einer einstweiligen Verfügung ist neben dem Verfügungsgrund ein materiell-rechtlicher Verfügungsanspruch (vgl. dazu z.B. Zöller/Vollkommer, 28. Aufl., § 935 ZPO Rn 6) bzw. ein Rechtsverhältnis im Sinne von § 940 ZPO (vgl. z.B. OLG Koblenz NJW-RR 1986, 1039). Daran fehlt es hier. Die Klägerin kann von der Beklagten nicht verlangen, dass diese von sich aus den Beschluss der Gesellschafter umsetzt. Die Verpflichtung, sich an den Beschluss vom 3. März 2009 zu halten, trifft allein die Liquidatorin. Diese, nicht die Beklagte, ist nach ihm verpflichtet, nur mit Zustimmung des als „2. Mittelverwendungskontrolleur“ bezeichneten Rechtsanwalts ... Zahlungen (der Beklagten) zu veranlassen.

Aus der Treuhandvereinbarung kann die Klägerin das begehrte Recht nicht herleiten. Das Treuhandverhältnis der Beklagten besteht nicht zur Klägerin, sondern allein zu den Publikumsgesellschaftern. Der Treuhandvertrag regelt nach seinem § 1 nur die Rechtsbeziehungen zwischen der Beklagten als Treuhänderin und den Treugebern; dies sind die später beitretenden Kommanditisten, nicht aber die Klägerin. Diese ist Komplementärin der Gesellschaft.

Die Klägerin kann den geltend gemachten Unterlassungsanspruch auch nicht auf den Mittelverwendungsvertrag stützen. In diesem ist zwar geregelt, dass Überweisungen nur getätigt werden dürfen, wenn sie den im Gesellschaftsvertrag geregelten Zwecken zuzuordnen sind und dem Prospekt und den Festlegungen im Gesellschaftsvertrag entsprechen (§§ 2 Nr. 3, 3 Mittelverwendungsvertrag). Damit obliegt dem Mittelverwendungskontrolleur aber eine objektive, an den Regelungen des Gesellschaftsvertrags sowie den Ankündigungen im Prospekt orientierte Zahlungskontrolle. Er ist hingegen nicht an konkrete Vorgaben der (Mehrheit der) Gesellschafter gebunden. Er ist daher auch nicht verpflichtet, seinen Entscheidungen Weisungen der Gesellschafterversammlung an den geschäftsführenden Gesellschafter bzw. Liquidator zugrunde zu legen.

Der Vertrag über die Mittelverwendungskontrolle ist ein Vertrag, der von der Gesellschaft zu Gunsten der (künftigen) Anleger geschlossen wurde. Es handelt sich um einen echten Vertrag zu Gunsten Dritter (§ 328 BGB), der die Anleger vor gesellschaftswidrigen Verfügungen über das Gesellschaftsvermögen schützen soll (BGH WM 2009, 2363; ZIP 2009, 2449). Der Mittelverwendungskontrollvertrag richtet sich damit im Interesse der Anleger potentiell gegen die Entscheidungsfreiheit der Gesellschaftsorgane (BGH WM 2009, 2363).

Mit dieser Kontrollfunktion ist es nicht zu vereinbaren, einen Mittelverwendungskontrolleur - auch indirekt - an Entscheidungen von Gesellschaftsorganen zu binden. Zu diesen gehört auch die Gesellschafterversammlung, die von einem Mehrheitsgesellschafter dominiert werden kann - und zumindest in der Gründungsphase regelmäßig auch dominiert wird - , dessen Interessen näher an denen der Initiatoren als an denen der Publikumsanleger orientiert sind. Bei einer auch nur mittelbaren Bindung des Mittelverwendungskontrolleurs an die (Mehrheits-) Entscheidungen der Gesellschafterversammlung bestünde die Gefahr, dass die Mittelverwendungskontrolle im Interesse der Mehrheit zulasten der Minderheit ausgeübt wird.

Dem Umstand, dass die Beklagte hier auch Gesellschafterin ist, kommt keine ausschlaggebende Bedeutung zu. Eine unmittelbare gesellschaftsrechtliche Verpflichtung der Beklagten, nur mit Zustimmung von Rechtsanwalt ... zu verfügen, besteht nicht. Der Mittelverwendungskontrolleur ist nicht als Organ der Gesellschaft an den Beschluss vom 3. März 2009 gebunden, sondern wird auf vertraglicher Grundlage für die Gesellschaft bzw. die Gesellschafter tätig.

Änderungen der aus dem Mittelverwendungsvertrag herzuleitenden Verpflichtungen ergeben sich auch nicht aus der gesellschafterlichen Treuepflicht. Die vertraglichen Verpflichtungen können nicht davon abhängen, ob der Mittelverwendungskontrolleur (zufällig) auch noch Gesellschafter ist, zumal ein Gesellschaftsanteil auch noch nachträglich von ihm erworben werden kann. Der Mittelverwendungskontrolle liegt – wie ausgeführt – eine an den Interessen der Anleger orientierte vertragliche Verpflichtung zugrunde. Es würde entgegen ihrem Zweck die Gefahr einer Bestimmung anhand der Interessen der Gesellschaftermehrheit bestehen, wenn der Inhalt dieser Kontrollpflicht durch eine Solidaritätspflicht mit der Gesellschaft in dem von der Klägerin verstandenen Sinne definiert würde.

Der Senat hat von der Abfassung des tatbestandlichen Teils des Urteils gemäß §§ 540 Abs. 2, 313 a Abs. 1 ZPO abgesehen. Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 ZPO. Das Urteil ist nicht für vorläufig vollstreckbar zu erklären, da es mit seiner Verkündung rechtkräftig wird.