Kammergericht Beschluss vom 26.10.2010 – 1 W 9 - 11/10, 1 W 9/10, 1 W 10/10, 1 W 11/10

Die Zwischenverfügungen werden aufgehoben.

I.

Am 13. April 2007 erklärte die eingetragene Eigentümerin, die als solche zum damaligen Zeitpunkt im Grundbuch noch nicht eingetragen war, zur UR-Nr. 2…/2007 des Notars R. N. in Berlin die Teilung des im Grundbuch des Amtsgerichts Schöneberg von Lichterfelde Blatt 20288 eingetragenen Grundstücks S. 5a gemäß § 8 WEG. Es sollten vier Miteigentumsanteile zu je 25/100 geschaffen werden, verbunden mit dem Sondereigentum nebst Sondernutzungsrechten an jeweils einer Wohnung, die mit „zu 1“ bis „zu vier“ bezeichnet wurden. Zu dem Grundstück sollte eine Teilfläche von etwa 100 qm des in Blatt 13392 eingetragenen Grundstücks S. 5 zugeschrieben werden.

Am 13. August 2007 bestellte die eingetragene Eigentümerin zur UR-Nr. 4…/2007 des Notars R. N. zu Gunsten der Sparkasse S.-N. eine auf beiden Grundstücken lastende Grundschuld über 1.075.000,00 EUR. Die Urkunde reichte der Notar am 20. August 2007 mit dem Antrag bei dem Grundbuch ein, die Grundschuld zunächst nur auf Blatt 20288 einzutragen.

Zur UR-Nr. 3…/2007 des Notars Dr. P. E. in B. schloss die eingetragene Eigentümerin mit den Beteiligten einen Bauträgervertrag. Gegenstand des Vertrags war die Errichtung und Übertragung des Wohnungseigentumsrechts Nr. 4 entsprechend der Teilungserklärung vom 13. April 2007. Wie dort wurde das zu teilende Grundstück und das zuzuschreibende Teilgrundstück beschrieben und auf einen Lageplan verwiesen. Eine Verbindung dieses Plans mit der Urkunde erfolgte nicht. In der Urkunde heißt es u.a. wörtlich:

„VII. Auflassung, -vormerkung, Verfügungsbeschränkung

(…)

3.

Verkäufer und Käufer verpflichten sich, hinsichtlich des Kaufobjekts nach Anlegung der Wohnungsgrundbuchblätter eine Identitätserklärung abzugeben und bevollmächtigen unter Befreiung von den Beschränkungen des § 181 BGB (…) C. K.-K. (…) zur Abgabe der Identitätserklärung hinsichtlich des Kaufobjekts, zur Auflassung des Kaufobjekts (…) zur Abgabe aller Bewilligungen und zur Stellung aller Anträge, die zur Durchführung dieses Kaufvertrages etwa noch erforderlich sind, (…).

4. Die Parteien bewilligen und beantragen die Löschung der in den Abteilungen II und III vom Käufer nicht übernommenen und eventuell eingetragenen Lasten (…).“

Mit Schriftsatz vom 24. Januar 2008 reichte Notar N. den Bescheid des Bezirksamts S.-Z. von B. vom 10. Dezember 2007 und die Fortführungsmitteilung vom 6. Dezember 2008 ein. Daraus ergab sich die Teilung des Grundstücks S. 5 in das an den S. angrenzende Flurstück 4474 mit 769 qm und das zwischen den Flurstücken 72/5 und 4474 liegende Flurstück 4475 mit 114 qm.

Am 30. Januar 2008 erfolgte die Anlegung der Wohnungsgrundbücher Blätter 27209 bis 27212 unter Übertragung der am 8. Januar 2008 auf Blatt 20288 eingetragenen Grundschuld zu Gunsten der Sparkasse S.-N. über 1,075 Mio. EUR. Die Zuschreibung des Flurstücks 4475 wurde am 20. Juni 2008 eingetragen.

Mit Schreiben vom 22. September 2009 beantragte Notar H. die Löschung der zu Gunsten der Sparkasse S.-N. eingetragenen Grundschuld, was von der Sparkasse am 6. August 2009 bewilligt worden war. Mit weiterem Schreiben vom 15. Oktober 2009 beantragte Notar H. u.a. die Eigentumsumschreibung auf die Beteiligten. Dem Schreiben war die Ausfertigung der UR-Nr. …/2008 des Notars R. N. vom 7. Januar 2008 beigefügt. Darin erklärte die Notariatsangestellte C. K.-K. die Identität des von den Beteiligten erworbenen Sondereigentums mit der Abgeschlossenheitsbescheinigung vom 3. September 2007 und des Flurstücks 4475 mit der in der UR-Nr. 3…/2007 bezeichneten Teilfläche des Grundstücks S. 5. Die Notariatsangestellte erklärte zudem für beide Vertragsparteien die Auflassung und beantragte und bewilligte die Eigentumsumschreibung.

Mit Zwischenverfügung vom 26. Oktober 2009 hat das Grundbuchamt den Notar unter Fristsetzung aufgefordert, die Befreiung der Geschäftsführer der Komplementärin der eingetragenen Eigentümerin von den Beschränkungen des § 181 BGB durch die eingetragene Eigentümerin nachzuweisen, alternativ die Genehmigung der Erklärungen der Notariatsangestellten vom 7. Januar 2008 durch die eingetragene Eigentümerin beizubringen. Hiergegen hat Notar H. am 5. November 2009 Beschwerde erhoben und zugleich die vollständige Ausfertigung der UR-Nr. 3…/2007, die auch die Auflassung der Vertragsparteien enthält, eingereicht. Darauf hat das Grundbuchamt mit ergänzender Zwischenverfügung vom 15. Dezember 2009 „zwecks Überprüfung der Identität des Kaufgegenstandes (…) um Einreichung des zur Urkunde vom 23. August 2007 (…) gehörigen Lageplans“ gebeten.

Schließlich hat das Grundbuchamt mit Zwischenverfügung vom 4.Januar 2010 auch hinsichtlich der Löschung der Grundschuld die Vorlage eines Lageplans für erforderlich gehalten zum Nachweis der Identität des Kaufgegenstands und des von der Löschungszustimmung der Eigentümerin betroffenen Belastungsgegenstands. Hiergegen richtet sich die Beschwerde vom 7. Januar 2010. Das Grundbuchamt hat den Beschwerden mit Verfügung vom 11. Januar 2010 nicht abgeholfen.

II.

1. Die Beschwerden sind zulässig gemäß § 71 Abs. 1 GBO. Beschwerdeführer sind die eingetragene Eigentümerin und die Beteiligten. Der gemäß § 15 GBO als ermächtigt geltende Notar hat die Beschwerde ohne namentliche Bezeichnung eines Beschwerdeführers erhoben. Fehlt die Angabe des Notars hierzu, so sind als Beschwerdeführer, falls sich aus den Umständen nicht zweifelsfrei etwas anderes ergibt, alle Antragsberechtigten anzusehen (Demharter, GBO, 27. Aufl. § 15, Rdn. 20). Gemäß § 13 Abs. 1 S. 2 GBO sind die eingetragene Eigentümerin und die Beteiligten bezüglich der Eigentumsumschreibung auf die Beteiligten antragsberechtigt. Die Beschwerdeführer sind auch beschwerdeberechtigt. Im Fall einer Zwischenverfügung deckt sich die Beschwerdeberechtigung mit dem Antragsrecht (Demharter, a.a.O., § 71, Rdn. 63). Hinsichtlich der Zwischenverfügung vom 4. Januar 2010 ist lediglich die eingetragene Eigentümerin Beschwerdeführerin, weil die ebenfalls von der Löschung der Grundschuld betroffene Sparkasse ausdrücklich klargestellt hat, dass in ihrem Namen Anträge nicht gestellt werden dürfen.

2. Die Beschwerden sind auch begründet. Die von dem Grundbuchamt aufgezeigten Eintragungshindernisse bestehen nicht.

a) Gemäß § 20 GBO darf im Falle der Auflassung eines Grundstücks die Eintragung nur erfolgen, wenn die erforderliche Einigung des Berechtigten und des anderen Teils wirksam erklärt und dem Grundbuchamt gegenüber in der Form des § 29 GBO nachgewiesen ist. Einem Grundstück in diesem Sinn steht das Wohnungseigentum gleich. Die Einigung muss von den Vertragsparteien nicht persönlich abgegeben werden. Sie kann auch von Vertretern erklärt werden. In diesem Fall ist dem Grundbuchamt die Vertretungsmacht des Vertreters nachzuweisen (BayObLG, DNotZ 1989, 373). Insbesondere hat das Grundbuchamt auch zu prüfen, ob die Erklärungen des Vertreters im Hinblick auf das Verbot des Selbstkontrahierens, § 181 BGB, wirksam sind (Senat, Beschluss vom 16. Dezember 1997 – 1 W 5694/97 -, FGPrax 1998, 81).

Vorliegend ist die Auflassung vom 7. Januar 2008 zur UR-Nr. … 2008 des Notars N. durch die Notariatsangestellte sowohl im Namen der eingetragenen Eigentümerin als auch der Beteiligten erklärt worden. Es ist deshalb im Ausgang nicht zu beanstanden, dass das Grundbuchamt den Nachweis einer wirksamen Befreiung der Notariatsangestellten vom Verbot des Selbstkontrahierens für erforderlich gehalten hat. Allerdings enthält die Durchführungsvollmacht in dem notariellen Bauträgervertrag vom 23. August 2007 ausdrücklich eine solche Befreiung.

aa) Die Wirksamkeit dieser Durchführungsvollmacht ist nicht davon abhängig, dass die Geschäftsführer der Komplementärin der eingetragenen Eigentümerin von dieser vom Verbot des Selbstkontrahierens befreit worden sind. Zwar entspricht es der Rechtsprechung auch des Senats, dass ein Hauptbevollmächtigter den Untervertreter nicht wirksam von den Beschränkungen des § 181 BGB befreien kann, denen er als Hauptbevollmächtigter selbst unterliegt (Senat a.a.O.). Auch kann mit der GmbH & Co KG durch Insichgeschäft einen Vertrag abzuschließen, dem Geschäftsführer der Komplementär-GmbH nur die Kommanditgesellschaft gestatten (BGHZ 58, 115). Solche Fallgestaltungen liegen hier aber nicht vor. Es handelt sich bei dem notariellen Bauträgervertrag vom 23. August 2007 schon nicht um ein Insichgeschäft des (Mit-)Geschäftsführers M. der Komplementär-GmbH der eingetragenen Eigentümerin. Auch hat der (Mit-)Geschäftsführer M. die ihm gesetzlich zustehende Vertretungsmacht, vgl. §§ 35 Abs. 1 GmbHG, 161 Abs. 2, 125 Abs. 1, 126 HGB, nicht auf die Notariatsangestellte als Untervertreterin übertragen. Vielmehr ist der Vertrag zwischen der eingetragenen Eigentümerin als Verkäuferin und den Beteiligten als Käufern geschlossen worden. Der (Mit-)Geschäftsführer M. ist dabei allein auf Seiten der eingetragenen Eigentümerin in seiner Eigenschaft als vertretungsberechtigtes Organ der Komplementär-GmbH aufgetreten. Die in dem notariellen Bauträgervertrag enthaltene Befreiung der Notariatsangestellten von den Beschränkungen des § 181 BGB leitet sich damit auf Seiten der Verkäuferin nicht von dem (Mit-)Geschäftsführer M., sondern allein von der eingetragenen Eigentümerin ab und unterliegt insofern keinen rechtlichen Bedenken.

Die Zwischenverfügung vom 26. Oktober 2009 ist auch widersprüchlich, soweit als alternatives Mittel zur Beseitigung des Eintragungshindernisses die Genehmigung der Erklärungen der Notariatsangestellten durch die Veräußerin aufgezeigt wird. Eine solche Genehmigung wäre, da die eingetragene Eigentümerin als juristische Person selbst nicht handlungsfähig ist, durch ihre Vertreter zu erklären, mithin wiederum durch die Geschäftsführer der Komplementär-GmbH. Warum diese die Notariatsangestellte im Namen der eingetragenen Eigentümerin zwar nicht von dem Verbot des Selbstkontrahierens haben befreien können, dann aber deren als Vertreterin ohne Vertretungsmacht abgegebenen Erklärungen wieder im Namen der eingetragenen Eigentümerin genehmigen können sollen, ist nicht verständlich.

bb) Die Wirksamkeit der Auflassung vom 8. Januar 2008 scheitert nicht an einem unzureichenden Nachweis der Übereinstimmung mit der in dem notariellen Bauträgervertrag vom 23. August 2007 enthaltenen Vollmacht. Der Vorlage eines weiteren, neben den bereits in den Akten befindlichen Lageplans bedurfte es insoweit nicht. Die Vertragsparteien hatten sich auf Übertragung des noch zu errichtenden Wohnungseigentums zu 4 aus der Teilungserklärung vom 13. April 2007 auf die Beteiligten geeinigt. Die Teilungserklärung ist gemäß §§ 9 Abs. 1 S. 2, 13a BeurkG Gegenstand der Urkunde vom 23. August 2007 geworden. Das Gleiche gilt für den der Teilungserklärung beigefügten Lageplan, § 13a Abs. 4 BeurkG, dem sich sowohl die vertragsgegenständliche Wohnung als auch die Grundstückssituation entnehmen lassen. Die Notariatsangestellte hat am 8. Januar 2008 im Rahmen der von ihr erklärten Auflassung Bezug auf die nach Beurkundung des Bauträgervertrags erteilte Abgeschlossenheitsbescheinigung sowie die Fortführungsmitteilung des Bezirksamts S.-Z. genommen, so dass die dort beigefügten Pläne wiederum zum Inhalt der von dem Notar N. aufgenommenen UR-Nr. …/2008 geworden sind. Wesentliche (vgl. Demharter, a.a.O., § 20, Rdn. 21) Abweichungen der Erklärungen der Notariatsangestellten zu denen der Vertragsparteien zu Größe oder Lage von Grundstück oder Wohnungseigentum zu 4 lassen sich aus den in der Form des § 29 GBO vorliegenden Plänen und sonstigen amtlichen Unterlagen nicht ersehen. Vielmehr sind auf Grund der von dem Grundbuchamt unbeanstandet gebliebenen Teilungserklärung vom 13. April 2007 später die Wohnungsgrundbücher angelegt worden. Die Auflassung stimmt damit mit dem in den Bauträgervertrag als „Kaufgegenstand“ bezeichneten Wohnungseigentumsrecht überein. Es kommt deshalb nicht darauf an, dass dem Vertrag unmittelbar ein Lageplan nicht beigefügt worden war, wobei sich die Bezugnahme unter Punkt I 1 auch nur auf die Grundstückssituation bezog, der Kaufgegenstand aber unter I 4 konkretisiert worden war.

b) Der Vorlage eines Lageplans bedurfte es auch nicht, soweit die Löschung der in Abt. III lfd. Nr. 1 eingetragenen Gesamtgrundschuld beantragt worden ist. Gemäß § 27 S. 1 GBO darf eine Grundschuld nur mit Zustimmung des Eigentümers des Grundstücks gelöscht werden. Vorliegend hatte sich die eingetragene Eigentümerin verpflichtet, das noch zu errichtende Wohnungseigentum den Beteiligten lastenfrei in Abt. III zu übertragen und insoweit bereits im Bauträgervertrag die Löschung nicht übernommener Lasten bewilligt. Darin ist die Zustimmung im Sinne von § 27 S. 1 GBO zu sehen. Dass sich diese Zustimmung auf das schließlich im Wohnungsgrundbuch Blatt 27212 eingetragene Wohnungseigentumsrecht bezog, folgt aus den obigen Ausführungen zu a).