Kammergericht Urteil vom 19.11.2010 – 7 U 97/10

ECLI:DE:KG:2010:1119.7U97.10.0A

Orientierungssatz

1. Genehmigungsfrei sind nur solche Kostenelementeklauseln, nach denen der geschuldete Betrag insoweit von der Entwicklung der Preise oder Werte für Güter oder Leistungen abhängig gemacht wird, als diese die Selbstkosten des Gläubigers bei der Erbringung der Gegenleistung unmittelbar beeinflussen, weil lediglich die effektiv entstehenden Kostenveränderungen des Vorprodukts sich anteilig auf den Preis des Endprodukts auswirken sollen. Handelt es sich dagegen um eine von der Lohnentwicklung abgekoppelte Klausel, die aufgrund überhöhter Änderungssätze zu einer unangemessenen Kostenumlage auf den Auftragnehmer führt, ist die Vereinbarung ohne entsprechende Genehmigung nach § 3 Satz 2 WährG gemäß § 134 BGB nichtig.(Rn.13) (Rn.13)

2. Die Verjährung eines Bereicherungsanspruchs, der auf die Berechnung überhöhter Änderungssätze auf der Grundlage einer Lohngleitklausel gestützt wird, beginnt nicht erst mit dem Bericht des Bundesrechnungshofs, sondern bereits dann, wenn der Auftraggeber die vertragswidrige Abrechnung aus den ihm vorliegenden Unterlagen bei der Schlussrechnungsprüfung ohne weiteres erkennen kann. Hat der Auftraggeber die Änderungssätze bei der Rechnungsprüfung selbst korrigiert, lässt dies den Schluss zu, dass er Anhaltspunkte dafür hatte, dass die Forderung des Auftragnehmers aus der Lohngleitklausel in der zunächst geltend gemachten Höhe nicht berechtigt war. Die vertragswidrige Abrechnung ist auch dann ohne weiteres ersichtlich, wenn dem Auftraggeber nicht sämtliche für die Rechnungsprüfung erforderlichen Unterlagen vorgelegt werden, er dies erkennt und gleichwohl eine unzulängliche Prüfung billigend in Kauf nimmt, ohne vom Auftragnehmer die noch für die Rechnungsprüfung erforderlichen Unterlagen anzufordern.(Rn.20) (Rn.22)

Verfahrensgang

vorgehend LG Berlin, 8. April 2010, 14 O 471/09

nachgehend BGH, 14. Juni 2012, VII ZR 213/10, Nichtzulassungsbeschwerde zurückgewiesen

Tenor

Die Berufung der Klägerin gegen das am 8. April 2010 verkündete Urteil der Zivilkammer 14 des Landgerichts Berlin – 14 O 471/09 – wird auf ihre Kosten zurückgewiesen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin darf die Zwangsvollstreckung der Beklagten gegen Sicherheitsleistung in Höhe des vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagten vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe des beizutreibenden Betrages leisten.

Gründe

Wegen der Einzelheiten des Vortrags der Parteien in der ersten Instanz, der dort gestellten Anträge, des Urteilstenors und der Entscheidungsgründe wird auf das angefochtene Urteil der Zivilkammer 14 des Landgerichts Berlin Bezug genommen, das der Klägerin am 28.5.2010 zugestellt worden ist. Die Klägerin hat dagegen am 28.6.2010 Berufung eingelegt und diese am 28.7.2010 begründet.

Die Klägerin trägt vor:

Sie treffe kein „Organisationsverschulden“. Kompliziert sei nicht die Lohngleitklausel als solche, sondern die Berechnung der konkreten Höhe von Ansprüchen aus dieser Klausel. Diese Berechnung sei nur anhand der Urkalkulation der Beklagten möglich gewesen und könne nicht im Rahmen einer üblichen Schlussrechnungsprüfung geleistet werden. Deshalb sei ihr eine Abrechnung aus der Schlussrechnung auch nicht ohne Weiteres möglich gewesen. Eine Überprüfung der Lohngleitklauseln und Änderungssätze habe weder dem üblichen Vorgehen bei einer Schlussrechnungsprüfung entsprochen, noch habe eine solche Überprüfung auf der Hand gelegen. Aus den bei der Schlussrechnung im Jahr 1999 vorliegenden Unterlagen habe sie nicht leicht die Art und die Menge der angesetzten Stunden entnehmen und damit die Kosten für das angesetzte Personal errechnen, mithin Ansprüche aus der Lohngleitung bestimmen können. Die … habe ohne Kenntnis des Ergebnisses der Ermittlung der Lohnkostenanteile aus der Urkalkulation bei sorgfältiger Prüfung der Schlussrechnung keine Zweifel an der Wirksamkeit der Klauseln haben müssen. Kenntnis von dem Rückforderungsanspruch habe sie daher erst durch den Bericht des Bundesrechnungshofs erlangt, der sie zur Prüfung der Urkalkulation veranlasst habe. Bei der Schlussrechnungsprüfung habe kein Anlass bestanden, die in einem verschlossenen Umschlag hinterlegte Urkalkulation der Beklagten zu öffnen. Das sei erst nach der Aufforderung des Bundesrechnungshofes, eine Überprüfung der Anwendung der Lohngleichung vorzunehmen, der Fall gewesen. Der Anspruch auf Rückzahlung sei daher entgegen der Ansicht des Landgerichts nicht verjährt.

Im Übrigen nimmt die Klägerin Bezug auf ihren erstinstanzlichen Vortrag.

Die Klägerin beantragt,

die Beklagten unter Abänderung des angefochtenen Urteils als Gesamtschuldner zu verurteilen, an sie 177.405,58 EUR nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz hieraus seit dem 1.4.2008 zu zahlen.

Die Beklagten beantragen,

die Berufung zurückzuweisen.

Die Beklagten bestreiten, von der Klägerin um ihr Einverständnis zur Öffnung der Urkalkulation gebeten worden zu sein. Wenn sie gefragt worden wären, hätten sie dem zugestimmt. Im Übrigen verteidigen sie das angefochtene Urteil und vertiefen ihren erstinstanzlichen Vortrag.

Wegen des Vorbringens der Parteien im Einzelnen wird auf den vorgetragenen Inhalt der gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

Die form- und fristgerecht eingelegte Berufung der Klägerin ist nicht begründet. Das Landgericht hat die Klage zu Recht abgewiesen.

Der Senat hat bereits erhebliche Zweifel, ob der von der Klägerin geltend gemachte Anspruch aus § 812 Abs. 1 BGB dem Grunde und der Höhe nach besteht.

Es lässt sich nach dem derzeitigen Vortrag der Parteien nicht mit Sicherheit feststellen, ob die in der Schlussrechnung von den Beklagten geltend gemachten Änderungssätze ohne Devisengenehmigung im Sinne des § 3 S. 2 WährG zulässig wären. Genehmigungsfrei sind danach nur solche Kostenelementeklauseln, nach denen der geschuldete Betrag insoweit von der Entwicklung der Preise oder Werte für Güter oder Leistungen abhängig gemacht wird, als diese die Selbstkosten des Gläubigers bei der Erbringung der Gegenleistung unmittelbar beeinflussen, weil lediglich die effektiv entstehenden Kostenveränderungen des Vorprodukts sich anteilig auf den Preis des Endprodukts auswirken sollen. Handelt es sich dagegen um eine von der Lohnentwicklung abgekoppelte Klausel, die aufgrund überhöhter Änderungssätze zu einer unangemessenen Kostenumlage auf die Klägerin führt, ist die Vereinbarung ohne entsprechende Genehmigung gemäß § 134 BGB nichtig (BGHZ 168, 96).

Der Senat kann unter Berücksichtigung dieser Grundsätze nicht erkennen, warum die Ermittlung der Lohnmehrkosten durch die Klägerin in der Anl. K 20 auf zu hohen Änderungssätzen beruht. Der Bericht des Bundesrechnungshofes geht selbst von Änderungssätzen zwischen 0,1 und 0,2 v.T. aus. In diesem Rahmen bewegen sich jedenfalls die Änderungssätze von 0,164 v.T., 0,182 v.T. und 0,163 v.T., die die Klägerin für das streitige Bauvorhaben zu Grunde gelegt hat. Die von den Beklagten bestrittene Behauptung (Bl. 177 d. A.), richtig sei ein einheitlicher Änderungssatz von 0,052 v.T. (Bl. 67, 144 d. A.), kann der Senat aus den überreichten Abrechnungsunterlagen (Anl. K 19) nicht nachvollziehen, zumal die Klägerin nicht erläutert, warum sie selbst zunächst für die Titel 1.5, 1.6 und 1.9 unterschiedliche Änderungssätze akzeptiert hat. Hinzukommt, dass die Klägerin mit diesem Änderungssatz nur eine Überzahlung von 40.135,07 € begründet und sich im Übrigen darauf beruft, dass die weitergehende Forderung auf dem fehlenden Nachweis der Weiterleitung der Lohnänderung an die Nachunternehmer beruht (Bl. 147 d. A). Welchen Einfluss dieser Umstand auf die rechtliche Wirksamkeit einer Lohngleitklausel haben soll, erschließt sich dem Senat nicht, zumal die Klägerin selbst ausführt, dass sich aus der Unwirksamkeit der Lohngleitklausel nicht deren vollständiger Entfall ergibt, sondern sie im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung durch eine genehmigungsfreie oder genehmigungsfähige Klausel zu ersetzen ist (Bl. 69 f. d. A.; vgl. dazu auch BGH NJW 1986, 931 f.; NJW 2006, 2978/2980; OLG Dresden, BauR 2007, 400/401).

Das Landgericht hat zwar im Tatbestand als unstreitig dargestellt, dass 177.405,58 € auf die Lohngleitklausel gezahlt worden seien. Das ist aber nicht nachvollziehbar. Die Beklagten haben diesen Betrag erstinstanzlich mit Recht in Frage gestellt, weil die Klägerin ihn an keiner Stelle erläutert hat. Die Summe der in der Anlage „Zusammenstellung“ zur Schlussrechnung (Anl. K 8 a.E.) ausgewiesenen Lohnmehrkosten (391.613,48 DM abzgl. Selbstbehalt = 301.717,53 DM = 154.265,72 €, siehe auch Anl. K 20) ergibt den eingeklagten Betrag nicht. Da die Beklagten keinen Tatbestandsberichtigungsantrag gestellt haben und in der Berufungserwiderung davon ausgehen, dass auf die Lohngleitklausel insgesamt 177.405,58 € gezahlt sind, ist der Senat aber an die Feststellung des Landgerichts gebunden.

II.

Der Senat teilt die Ansicht des Landgerichts, dass die Frage nach dem Anspruchsgrund nicht abschließend entschieden werden muss; denn die Forderung der Klägerin ist jedenfalls verjährt.

Für den geltend gemachten Bereicherungsanspruch aus § 812 Abs. 1 S. 1 Alt. 1 BGB galt bis zum 31.12.2001 die regelmäßige Verjährungsfrist von dreißig Jahren gemäß § 195 BGB a.F. Ab dem 1.1.2002 beträgt die Verjährungsfrist – wie auch die Berufung nicht in Zweifel zieht – gemäß Art. 229 § 6 Abs. 4 EGBGB i.V.m. § 195 BGB drei Jahre. Diese Frist war nicht nur bei Einreichung der Klage, sondern auch schon bei Einreichung des Antrags auf Erlass eines Mahnbescheides am 31.3.2009 abgelaufen.

Die Regelverjährung beginnt mit dem Schluss des Jahres zu laufen, in welchem der Anspruch entstanden ist und der Gläubiger von den den Anspruch begründenden Umständen Kenntnis erlangt oder ohne grobe Fahrlässigkeit erlangen müsste (§ 199 Abs. 1 BGB), wobei auch in Überleitungsfällen nach Art. 229 § 6 Abs. 4 S. 1 EGBGB für den Fristbeginn am 1.1.2002 die subjektiven Voraussetzungen des § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB vorliegen müssen (BGH, Urt. v. 15.6.2010 – XI ZR 309/09, Tz. 11). Ein Gläubiger, der einen Bereicherungsanspruch aus § 812 Abs. 1 S. 1 Alt. 1 BGB verfolgt, hat Kenntnis von den anspruchsbegründenden Umständen, wenn er von der Leistung und den Tatsachen weiß, aus denen sich das Fehlen des Rechtsgrundes ergibt. Der Verjährungsbeginn setzt grundsätzlich nur die Kenntnis der den Anspruch begründenden Tatsachen voraus. Nicht erforderlich ist in der Regel, dass der Gläubiger aus den ihm bekannten Tatsachen die zutreffenden Schlüsse zieht. Nur ausnahmsweise kann die Rechtsunkenntnis des Gläubigers den Verjährungsbeginn hinausschieben, wenn eine unsichere und zweifelhafte Rechtslage vorliegt, die selbst ein rechtskundiger Dritter nicht zuverlässig einzuschätzen vermag (BGH a.a.O., Tz. 12).

Nach diesen Grundsätzen waren hier nicht nur die objektiven, sondern auch die subjektiven Voraussetzungen des Verjährungsbeginns gemäß § 199 Abs. 1 BGB zum maßgeblichen Zeitpunkt am 1.1.2002 erfüllt, weil die Klägerin, vertreten durch die von ihr beauftragte DEGES, zu diesem Zeitpunkt bereits Kenntnis von den den Anspruch begründenden Umständen hatte. Zu Recht hat sich das Landgericht im vorliegenden Fall nicht der Entscheidung des OLG Dresden (BauR 2007, 400) angeschlossen, in der das Gericht ohne nähere Begründung die Kenntnis des Auftraggebers allein von einem Bericht des Rechnungshofes abhängig gemacht hat. Dem folgt der Senat im vorliegenden Fall nicht.

Es ist allgemeine Ansicht in der Rechtsprechung und wird auch von der Berufung nicht in Frage gestellt, dass Kenntnis auf Seiten des Auftraggebers dann vorliegt, wenn er die vertragswidrige Abrechnung aus den ihm vorliegenden Unterlagen bei der Schlussrechnungsprüfung ohne weiteres erkennen kann (vgl. u.a. BGH BauR 2008, 1303). Dass die Klägerin die vertragswidrige Abrechnung erkannt hatte, ergibt sich bereits daraus, dass sie die Änderungssätze bei der Rechnungsprüfung korrigiert hat. Sie hatte folglich konkrete Anhaltspunkte dafür, dass die Forderung der Beklagten aus der Lohngleitklausel in der zunächst geltend gemachten Höhe nicht berechtigt war. Anderenfalls hätte sie die Änderungssätze nicht herabsetzen können. Falls der Klägerin bei der Rechnungsprüfung ein Fehler unterlaufen sein sollte, schließt das die Kenntnis von der unzulässigen Abrechnung durch die Beklagten nicht aus, zumal auch der Bericht des Bundesrechnungshofes vom 1.8.2005 keine Umstände offenbart, die der Klägerin nicht schon bei der Rechnungsprüfung bekannt waren. Es liegt auf der Hand und bedarf keines besonderen Hinweises, dass sich die … die Personalkostenanteile vom zukünftigen Auftragnehmer nachweisen lassen muss. Es ist auch nicht ersichtlich, dass der Klägerin die Formel, nach der der höchst zulässige Änderungssatz berechnet wird, nicht bekannt war. Der Rechnungshof hat zudem keine der Klägerin bis dahin unbekannten Feststellungen darüber getroffen, dass die Lohngleitklausel im vorliegenden Fall unwirksam ist, sondern nur noch einmal allgemein zu einer sorgfältigen Prüfung aller Verträge aufgefordert, in denen solche Klauseln zur Anwendung gekommen sind.

Dass dem Bundesrechnungshof bessere Erkenntnismöglichkeiten als der Klägerin zur Verfügung standen, um die Wirksamkeit und die Berechnungsgrundlagen des auf der Lohngleitklausel beruhenden Forderungsanteils beurteilen zu können, ist weder dargetan noch sonst ersichtlich.

Zudem wertet es der Senat als mindestens grob fahrlässig im Sinne des § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB, wenn der Auftraggeber weiß oder wissen muss, welche Unterlagen er für die genaue Rechnungsprüfung benötigt, diese aber vom Auftragnehmer nicht anfordert. Dass der Änderungssatz nur nach Maßgabe der Kalkulation des Bieters ermittelt werden kann, liegt auf der Hand und musste jedenfalls den zuständigen Mitarbeitern der … ohne weitere Hinweise einleuchten. Die Klägerin erläutert auch mit der Berufungsbegründung nicht, auf welcher Grundlage sie sonst in der Lage gewesen wäre, die Änderungssätze überhaupt zu überprüfen. Die vertragswidrige Abrechnung des Auftragnehmers ist auch dann ohne Weiteres ersichtlich, wenn dem Auftraggeber nicht sämtliche für die Rechnungsprüfung erforderliche Unterlagen vorgelegt werden, er dies erkennt und gleichwohl eine unzulängliche Prüfung billigend in Kauf nimmt.

Die Lohngleitklausel selbst ist nach dem eigenen Vortrag der Klägerin nicht kompliziert, nur die Berechnung der darauf beruhenden Forderung. Wenn – wie die Klägerin vorträgt - zur Berechnung die Urkalkulation der Beklagten erforderlich war, hätte sie sie - gegebenenfalls nach Einholung des Einverständnisses ihrer Auftragnehmer - einsehen müssen. Dieser Erkenntnismöglichkeit hat sie sich leichtfertig verschlossen. Ihr Einwand, in die Urkalkulation könne nur im Einvernehmen mit dem Auftraggeber eingesehen werden, entlastet sie nicht. Das ergibt sich schon daraus, dass sie die Beklagten in unverjährter Zeit nicht einmal um ein entsprechendes Einverständnis gebeten hat. Soweit sie behauptet, die Beklagten nach Erhalt des Prüfberichts des Bundesrechnungshofes im August 2005 um Zustimmung zur Öffnung der Urkalkulation gebeten zu haben, hat sie diese von den Beklagten bestrittene Behauptung nicht substanziiert unter Beweis dargetan. Darauf kommt es jedoch letztlich auch gar nicht an, weil die geltend gemachte Rückforderung im Jahr 2005 ohnehin bereits verjährt war.

Ebenso wenig kann sich die Klägerin damit entlasten, die Prüfung der Lohngleitklauseln und Änderungssätze sei höchst zeitintensiv und aufwendig gewesen. Dem hätte die Klägerin durch entsprechende organisatorische Maßnahmen Rechnung tragen müssen. Sie ist jedoch zu Unrecht und nach ihrem eigenen Vorbringen nicht nachvollziehbar davon ausgegangen, eine solche Überprüfung habe nicht „auf der Hand“ gelegen und es habe überhaupt kein Anlass bestanden, die Urkalkulation zu öffnen und zur Schlussrechnungsprüfung hinzuziehen.

Soweit die Klägerin vorträgt, sie habe sich darauf verlassen dürfen und können, dass die im Zusammenhang mit der Lohngleitklausel gemachten Angaben zuträfen, ist das schon im Hinblick darauf, dass die Klägerin die diesbezüglichen Sätze der Beklagten geprüft und gekürzt hat, unverständlich.

Die Forderung der Klägerin ist aber auch aus weiteren Gründen verjährt.

Der Antrag auf Erlass des Mahnbescheids gegen die Beklagte zu 1) ist zwar am 31.3.2009 rechtzeitig vor Ablauf der bis zu diesem Zeitpunkt zwischen den Parteien vereinbarten Verlängerung der Verjährungsfrist für bis dahin unverjährte Ansprüche bei Gericht eingegangen. Er ist der Beklagten zu 1) aber erst am 28.5.2009 und damit nicht demnächst im Sinne des § 167 ZPO zugestellt worden und konnte die Verjährung daher auch nicht mehr rechtzeitig gemäß § 204 Abs. 1 Nr. 3 ZPO hemmen.

Im Mahnverfahren ist eine Verzögerung im Hinblick auf die Regelung in § 691 Abs. 2 ZPO dann als nicht geringfügig anzusehen, wenn das nachlässige Verhalten des Antragstellers zu einer Verzögerung von mehr als einem Monat führt (BGH MDR 2007, 45.). Das ist hier der Fall, weil die Klägerin auf die Verfügung des Mahngerichts vom 15. 4. 2009 erst mit Schriftsatz vom 19. 5. 2009 reagiert und sich seit ihrem Schriftsatz vom 9. 4. 2009 bis zum 19. 5. 2009 nicht mehr um den Erlass des Mahnbescheids gekümmert hat, nachdem sie schon zuvor mit Verfügung des Mahngerichts vom 3. 4. 2009 auf Bedenken gegen den Erlass des beantragten Mahnbescheids hingewiesen worden war.

Ihre Stellungnahme vom 25.10.2010 auf den Hinweis des Senats vom 24.9.2010 rechtfertigt keine andere Beurteilung. Sie führt zwar unter Hinweis auf das Urteil des BGH vom 9.2.2005 (NJW 2005, 1194) zutreffend aus, dass einer Partei nur solche Verzögerungen zurechenbar sind, die sie oder ihr Prozessbevollmächtigter bei sachgemäßer Prozessführung hätte vermeiden können (vgl. auch BGH NJW 2006, 3206/3207) und ein Antragsteller im Mahnverfahren auch nicht etwa gehalten ist, das gerichtliche Vorgehen zu kontrollieren und durch Nachfragen auf eine beschleunigte Zustellung hinzuwirken (BGH NJW 2006, 3206). Er hat jedoch alles ihm für eine alsbaldige Zustellung Zumutbare zu tun (BGH a.a.O.). Dazu gehörten hier nicht nur die Antragstellung und die Bezeichnung des Prozessgerichtes, sondern auch eine zeitnahe Beantwortung der Anfrage des Mahngerichts vom 15.4.2009 (Bl. 27 d.A.), wie im Hinblick darauf, dass sich der Sitz eines der im Mahnbescheidsantrag bezeichneten Antragsgegner im Ausland (Italien) befindet, verfahren werden soll. Der Anregung, die Verfahren zu trennen und sogleich die Inlandszustellung vorzunehmen, kam die Klägerin erst – nach Erinnerung durch das Mahngericht gemäß Schreiben vom 12.5.2009 (Bl. 38 d.A.) - mit dem am 19.5.2009 beim Mahngericht eingegangenen Schriftsatz ihrer Prozessbevollmächtigten nach, mit dem sie bat, die Verfahren zu trennen und sogleich die Inlandszustellung vorzunehmen. Warum ihr diese Antwort nicht wesentlich früher möglich war, ist weder dargetan noch sonst ersichtlich. Hätte die Klägerin die Anfrage des Amtsgerichts wesentlich zeitnaher beantwortet, wie es geboten gewesen wäre, wäre der Mahnbescheid der Beklagten zu 1) erheblich früher zugestellt worden. Das zeigt der Umstand, dass das Amtsgericht sofort nach dem Eingang des Antwortschreibens der Klägerin (am 20.5.2009, vgl. Bl. 41 d.A.) alles Weitere zur Zustellung des Mahnbescheides veranlasst hat.

Die gegen die Beklagte zu 2) gerichtete Forderung ist auch deshalb verjährt, weil nicht ersichtlich ist, dass die Klägerin rechtzeitig verjährungshemmende Maßnahmen ergriffen hat.

aa) Dabei kann dahin stehen, ob eine gegenüber einem Gesellschafter vorgenommene Hemmungshandlung gegen die Gesellschaft wirkt. Auch gegen die Gesellschafter hat die Klägerin keine verjährungshemmenden Maßnahmen in unverjährter Zeit ergriffen. Selbst wenn sie gegen beide Mitglieder der … noch rechtzeitig vor Ablauf der zwischen den Parteien vereinbarten Verlängerung der Verjährungsfrist Mahnbescheide beantragt haben sollte – was aufgrund des Vortrags der Beklagten im Schriftsatz vom 15.10.2010 zweifelhaft erscheint in Bezug auf die …, wären die Mahnbescheide den Mitgliedern der … jedoch aus den oben zu Ziff. 2. a) genannten Gründen nicht demnächst im Sinne des § 167 ZPO zugestellt worden.

bb) Abgesehen davon käme selbst einer die Verjährung hemmenden rechtzeitigen Zustellung der Mahnbescheide an die Gesellschafter keine verjährungshemmende Wirkung zugunsten der Beklagten zu 2) zu.

Die Beklagte zu 2) ist eine bauwirtschaftliche Arbeitsgemeinschaft. Geht man davon aus, dass es sich dabei um eine Gesellschaft bürgerlichen Rechts handelt, die im Zivilprozess aktiv und passiv parteifähig ist, müssten verjährungshemmende Maßnahmen ihr gegenüber ergriffen worden sein. Das ist nicht der Fall. Der Antrag auf Erlass des Mahnbescheids richtet sich gegen die beiden Mitglieder der Bietergemeinschaft und damit gegen die möglichen Gesellschafter, deren Verhältnis zur Gesellschaft dem einer OHG entspricht (vgl. BGH ZIP 2001, 330). Nach § 128 HGB haften die Gesellschafter neben der Gesellschaft mit ihrem eigenen Vermögen, während die Gesellschaft nur aus dem Gesellschaftsvermögen in Anspruch genommen werden kann. Aus § 129 HGB folgt zudem, dass sich Einwendungen des Gesellschafters stets an der Gesellschaftsschuld orientieren und nicht umgekehrt. Die Klage gegen einen Gesellschafter hat daher keine verjährungshemmende Wirkung gegenüber der Gesellschaft (Baumbach/Hopt, HGB, 30. Aufl., § 129 Rn 2 ; MK/Schmidt, HGB, 2. Aufl., § 129 Rn 9; Oetker/Boesche, HGB, § 129 Rn 4, jew. m.w.N.).

Die von der Klägerin zitierten Urteile des BGH vom 22.3.1988 (NJW 1988, 1976 = BGHZ 104, 76) und 12.1.2010 (NZG 2010, 264) stehen dem nicht entgegen. Darin bringt der BGH lediglich zum Ausdruck, dass eine Handlung, die gegenüber der Gesellschaft zur Hemmung der Verjährung führt, grundsätzlich auch gegenüber den Gesellschaftern wirkt. Darum geht es hier jedoch nicht. Hier geht es vielmehr um die Frage, ob eine gegenüber dem Gesellschafter vorgenommene Hemmungshandlung auch gegen die Gesellschaft wirkt. Das ist aus den vorstehend genannten Gründen nicht der Fall.

III.

Die Revision hat der Senat nicht zugelassen, weil die Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung hat und weder die Fortbildung des Rechts noch die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordert (§ 543 Abs. 2 ZPO).

Die Nebenentscheidungen folgen aus §§ 97 Abs. 1, 708 Nr. 10, 711 ZPO.