Kammergericht Beschluss vom 19.10.2011 – 25 W 35/11

1. Die sofortige Beschwerde des Beteiligten zu 2. vom 05. Mai 2011 gegen den Beschluss des Amtsgerichts Charlottenburg vom 05. April 2011 wird zurückgewiesen.

2. Der Verfahrenswert wird auf 3.000 € festgesetzt.

A.

Der Beteiligte zu 2. wurde am 12. Mai 2010 als Geschäftsführer der Beteiligten zu 1. in das Handelsregister eingetragen. Als Gegenstand der Beteiligten zu 1. ist im Handelsregister die Verwaltung eigenen Vermögens und Handel und Vermietung von Nutzfahrzeugen sowie Spedition und Transport eingetragen.

Mit Schreiben vom 17. Januar 2011 teilte das Bezirksamt Tempelhof-Schöneberg dem Registergericht mit, dass dem Beteiligten zu 1. mit für sofort vollziehbar erklärtem Bescheid vom 01. Oktober 2003 die Ausübung des Gewerbes “Transport und Spedition im Sinne des HGB Handel und Vermietung von Kraftfahrzeugen” sowie jede weitere Gewerbetätigkeit und jede Tätigkeit als Vertretungsberechtigter oder als mit der Leitung eines Gewerbebetriebes beauftragter Person untersagt worden sei. Mit Schreiben vom 27. Januar 2011 wies das Amtsgericht Charlottenburg den Beteiligten zu 2. darauf hin, dass wegen der Gewerbeuntersagung seine Löschung als Geschäftsführer der Beteiligten zu 1. beabsichtigt sei. Dagegen wandte sich der Beteiligte zu 2. mit seinem Widerspruch vom 07. Februar 2011. Da eine Begründung - entgegen der Ankündigung im Widerspruchsschriftsatz - nicht erfolgte, wies das Registergericht mit Beschluss vom 05. April 2011 den Widerspruch zurück.

Gegen diesen seinem Verfahrensbevollmächtigten am 08. April 2011 zugestellten Beschluss hat der Beteiligte zu 2. am 05. Mai 2011 per Telefax bei Gericht eingegangenem Schriftsatz vom selben Tage Beschwerde eingelegt. Eine Löschung sei nicht gerechtfertigt, da die Rechtskraft der Untersagungsverfügung am 08. Juni 2005 eingetreten sei, so dass der fünfjährige Sperrzeitraum abgelaufen sei. Der Antrag des Beteiligten zu 2. auf Löschung oder Wiedergenehmigung sei noch nicht beschieden worden. Da er zwischenzeitlich nicht auffällig geworden sei, würde seine Löschung ihn in seinen Persönlichkeitsrechten und den Rechten seiner Gewerbeausübung rechtsgrundlos einschränken.

Mit Beschluss vom 06. Mai 2011 hat das Amtsgericht Charlottenburg der Beschwerde nicht abgeholfen.

B.

Die Beschwerde des Beteiligten hat keinen Erfolg.

I)

Die Beschwerde ist zulässig. Sie ist nach § 58 Abs.1 FamFG statthaft, gemäß § 64 FamFG form- und gemäß § 63 Abs. 1 FamFG fristgerecht eingelegt und begründet worden. Der Beteiligte zu 2. ist nach § 59 Abs.1 FamFG auch beschwerdebefugt, da durch die Amtslöschung nachhaltig in seine Rechtsposition als Geschäftsführer eingegriffen wird.

II)

Die Beschwerde ist jedoch unbegründet.

Gemäß § 395 Abs. 1 FamFG kann das Registergericht eine Eintragung, die wegen Mangels einer wesentliche Voraussetzung unzulässig ist, von Amts wegen löschen. Ein solcher Mangel ist anzunehmen, wenn die Eintragung von Anfang an unrichtig gewesen ist (Bork/Jacoby/Schwab, FamFG, 2009, § 395 Rn. 6). Unrichtig ist insbesondere die Eintragung eines GmbH-Geschäftsführers, der die Voraussetzungen des § 6 Abs. 2 GmbHG nicht erfüllt (Bork/Jacoby/Schwab, a.a.O.).

Hier folgt die Unrichtigkeit der Eintragung des Beteiligten zu 2. als Geschäftsführer aus § 6 Abs. 2 Satz 2 Nr. 2 GmbHG. Ihm wurde mit - seit dem 01. Oktober 2003 sofort vollziehbarer und seit Juni 2005 bestandskräftiger - Entscheidung des Bezirksamtes Tempelhof-Schöneberg die “Ausübung des Gewerbes Transport und Spedition im Sinne des HGB, Handel und Vermietung von Kraftfahrzeugen sowie jede weitere Gewerbetätigkeit und jede Tätigkeit als Vertretungsberechtigter oder als mit der Leitung eines Gewerbebetriebes beauftragter Person” untersagt. Diese Untersagung stimmt mit dem 2010 eingeführten Unternehmensteilgegenstand “Handel und Vermietung von Nutzfahrzeugen sowie Spedition und Transport” der Beteiligten zu 1. überein. Dieser Verstoß gegen § 6 Abs. 2 Satz 2 Nr. 2 GmbHG macht die Bestellung des Beteiligten zu 2. zum Geschäftsführer der Beteiligten zu 1. nichtig (vgl. Baumbach/Hueck/Fastrich, GmbHG, 19. Aufl. 2010, § 6 Rn. 17). Das ist nämlich selbst dann der Fall, wenn das behördliche Verbot einen nebensächlichen Gegenstand des Unternehmens betrifft (Baumbach/Hueck/Fastrich, a.a.O., Rn. 12).

Gemäß § 8 Abs. 3 GmbHG hat der Geschäftsführer in der Anmeldung zu versichern, dass keine Umstände vorliegen, die seiner Bestellung nach § 6 Abs. 2 Satz 2 Nr. 2 GmbHG entgegenstehen und dass er über seine unbeschränkte Auskunftspflicht gegenüber dem Gericht belehrt worden sei. Diese Versicherung hat der Beteiligte zu 2. mit seiner Anmeldung zur UR-Nr. 65/2010 des Notars Dr. M… S… am 19. März 2010 abgegeben. Diese Anmeldung war erweislich falsch, da im Zeitpunkt der Antragstellung die Voraussetzungen für eine Bestellung des Beteiligten zu 2. zum Geschäftsführer nicht vorlagen. Damit war die Bestellung nichtig (vgl. Baumbach/Hueck/ Fastrich, a.a.O., § 6 Rn. 17).

Diese Nichtigkeit ist – entgegen der Ansicht des Beteiligten zu 2. – nicht mit Ablauf von fünf Jahren entfallen. Die fünfjährige Ausschlussfrist gemäß § 6 Abs. 2 Satz 2 Nr. 3 a.E. GmbHG ist nicht auf den hier maßgebenden Tatbestand des § 6 Abs. 2 Satz 2 Nr. 2 GmbHG übertragbar (Baumbach/Hueck/Fastrich, a.a.O., § 6 Rn. 12). Die Dauer des Ausschlusses von jeglicher Geschäftsführertätigkeit richtet sich im Falle des § 6 Abs. 2 Satz 2 Nr. 2 GmbHG viel mehr nach der Dauer des Verbots (Baumbach/Hueck/Fastrich, a.a.O., § 6 Rn. 12), so dass im konkreten Fall eine ausdrückliche Erteilung einer neuen Gewerbeerlaubnis das zeitlich nicht eingeschränkte Gewerbeverbot aufheben würde. Eine solche hat der Beteiligte zu 1. jedoch nicht vorgetragen. Unter diesen Umständen ist eine unangemessene Beeinträchtigung von Persönlichkeitsrechten des Beteiligten zu 2. durch seine Gläubiger und Geschäftspartner der Beteiligten zu 1. schützende Löschung aus dem Handelsregister nicht erkennbar.

Da die Eintragung des Beteiligten zu 2. als Geschäftsführer in das Handelsregister wegen seiner Ungeeignetheit gemäß § 6 Abs. 2 Satz 2 Nr. 2 GmbHG unzulässig war und ist, erfolgt die Amtslöschung gemäß § 395 Abs. 1 Satz 1 FamFG zu Recht.

C.

Die Wertfestsetzung folgt aus §§ 131 Abs. 4, 30 Abs. 2 KostO.