Kammergericht Beschluss vom 25.10.2011 – 13 WF 195/11

Auf die sofortige Beschwerde der Mutter wird der Beschluss des Amtsgerichts Tempelhof-Kreuzberg vom 5. August 2011 geändert:

Die Ablehnung des Sachverständigen Dr. … ist berechtigt.

Der Wert des Beschwerdeverfahrens wird auf 3.000,- EUR festgesetzt.

Die Beteiligten sind die Eltern von R… . Sie üben nach der Scheidung der Ehe die Sorge weiterhin gemeinsam aus. R… lebt bei der Mutter. Der Vater hatte Umgang. In einer Umgangsvereinbarung vom 25. August 2010 - 155 F 13158/10 - hatten die Eltern u.a. vereinbart, dass der Vater in der Zeit vom 27. Dezember 2010 bis 1. Januar 2011 mit R… zusammen sein sollte. Bei der Abholung am 27. Dezember 2010 weigerte sich R… mitzukommen. Im Wege der einstweiligen Anordnung wurde mit Beschluss des Amtsgericht Tempelhof-Kreuzberg vom 29.12.2010 - 155 F 26780/10 - der vereinbarte Umgang ausgesetzt.

Im nunmehr von beiden Eltern eingeleiteten Hauptsacheverfahren hat der Vater zunächst eine Fortführung des Umgangs vom 25. August 2010 begehrt, während die Mutter eine Abänderung anstrebt. Zwischenzeitlich hatten die Eltern wieder einen zunächst stundenweisen und zusätzlich an drei Terminen begleiteten Umgang vereinbart.

Mit Beschluss vom 4. April 2011 hat das Amtsgericht ein Gutachten zur Frage, welche Umgangsregelung im Interesse des Kindes angezeigt erscheint eingeholt und zum Sachverständigen Dr. … bestellt.

Das am 21. Juni 2011 eingegangene Gutachten des Sachverständigen ist den Beteiligten mit Verfügung am 27. Juni 2011 formlos zur freigestellten Stellungnahme binnen zweier Wochen übersandt worden. In dem Gutachten hielt der Sachverständige u.a. fest, dass eine Herstellung eines Einvernehmens nicht möglich gewesen sei, da die Mutter deutlich Umgänge abgewiesen habe. Zudem heißt es weiter: "Gerade in diesem Fall stellt sich die Frage, ob nicht eine isolierte Therapie der Kindesmutter, um der Kindesmutter zu ermöglichen, eine ausreichende Selbstkongruenz (z.B. zu ihrer sexuellen Ausrichtung) zu finden und die Paarebene mit dem Kindesvater zu verlassen, sinnvoller sei."

Am 9. Juli 2011 hat die Mutter den Sachverständigen wegen Besorgnis der Befangenheit ausgeführt. Das Gutachten enthalte auf den Seiten 77 bis 79 diffamierende und diskriminierende Äußerungen gegenüber der Mutter. So komme der Sachverständige zum Schluss, dass die Mutter nicht in der Lage sei, auf Dauer den Umgang in einer Form aufrechtzuerhalten, wie er für den Erhalt einer Eltern-Kind-Beziehung von Nöten sei, und habe dabei unterschlagen, dass bis zum Ende des letzten Jahres der Umgang kontinuierlich stattgefunden und von der Mutter unterstützt worden sei. Dies zeige eine fehlende Objektivität gegenüber der Mutter. Bereits zu Beginn des Gutachtens werte der Sachverständige die Mutter ab, wenn er feststellte, dass die Mutter in einer Art und Weise berichte, dass sie bereits vermute und deute und nicht ihre Wahrnehmung mitteile. Zudem habe der Sachverständige das kritische Herangehen der Mutter an die Testverfahren als Probleme bei der Bearbeitung dargestellt und behauptet, sie habe überdurchschnittlich viel Zeit benötigt und viele Fragen gehabt und ihr habe das Verständnis für die Tests gefehlt. Auch die Behauptung, dass die Mutter emotional distanziert gegenüber dem Kind gewesen sei und kaum Hilfe und Unterstützung gegeben und nicht auf auffälliges Verhalten des Kindes reagiert habe, mache die abwertende Haltung des Sachverständigen deutlich, da dies gerade keine Beobachtung, sondern eine Wertung sei. Der Sachverständige habe mehrere Beobachtungen und Feststellungen der Mutter ohne Begründung und Anlass in Zweifel gezogen. Zudem sei aus dem Kontext der Begutachtung ihr grob fehlerhaft ein Verdacht des sexuellen Missbrauchs des Kindes unterstellt worden, ferner würden ihre ernsthaften Sorgen um das Wohlergehen nicht wahrgenommen, sondern negativ als manipulatives Verhalten dargestellt werden. Zudem sei eine Exploration der Mutter nicht Gegenstand des Gutachtens gewesen, so dass Vermutungen über angebliche Probleme der Mutter mit ihrer sexuellen Ausrichtung, die sich nur auf Behauptungen des Sachverständigen stützen und die negative Haltung gegenüber der Mutter verdeutlichen würden, nichts in dem Gutachten zu suchen hätten und der Sachverständigen seinen Auftrag weit überschritten habe.

Der Sachverständige hat sich am 16. Juli 2011 geäußert und sich nicht für befangen erachtet. Diese Stellungnahme ist der Mutter zur Stellungnahme binnen einer Woche am 20. Juli 2011 übersandt worden.

Am 29. Juli 2011 hat die Mutter sich zur Stellungnahme des Sachverständigen geäußert. Am 5. August 2011 hat die Mutter in einer eigenen Stellungnahme sich mit dem Gutachten weiter auseinandergesetzt.

Mit Beschluss vom 5. August 2011 hat das Amtsgericht das Ablehnungsgesuch der Mutter zurückgewiesen.

Hiergegen richtet sich die fristgerechte sofortige Beschwerde der Mutter.

Der Sachverständige habe seine Wertungen gerade auf falsche Beobachtungen oder falsche Wiedergaben gestützt. Zur Begründung werde hierbei Bezug auf die Ausführungen der Mutter vom 5. August 2011 genommen. Sie sei als ausgebildete Sonderpädagogin mit Testverfahren vertraut und habe sich kritisch mit den Tests auseinandergesetzt, was ihr dann offensichtlich als mangelndes Verständnis ausgelegt worden sei. Sie werde auf 15 Seiten negativ dargestellt, der Vater dagegen auf 5 Seiten positiv. Der Tonfall des Sachverständigen ihr gegenüber sei nicht nur direkt, sondern auch diffamierend gewesen. Soweit er ihr eine Therapie u.a. wegen ihrer sexuellen Ausrichtung vorschlage, sei dies diskriminierend. Der Sachverständige habe zudem bei seinen Ausführungen völlig unterschlagen, dass das Kind seit der Trennung 2006 bei ihr lebe und ein freundliches, aufgeschlossenes und kluges Kind sei, welches bis Ende 2010 Umgang gehabt habe. Hieraus lasse sich keine Bindungsintoleranz ableiten.

Die gem. §§ 30 Abs. 1 FamFG, 406 Abs. 2 ZPO zulässige sofortige Beschwerde ist begründet.

Die Besorgnis der Befangenheit eines Sachverständigen ist gemäß §§ 406 Abs. 1, 42 ZPO dann anzunehmen, wenn Umstände vorliegen, die Zweifel an seiner Unparteilichkeit aufkommen lassen. Nicht erforderlich ist, dass der Sachverständige tatsächlich befangen ist, und ebenso unerheblich ist, ob er sich für befangen hält (vgl. BVerfG FamRZ 1993, 889 zur Besorgnis der Befangenheit eines Richters). Es kommt auch nicht darauf an, ob das Gericht Zweifel an der Unparteilichkeit hat (vgl. OLG Saarbrücken in MDR 2007,1279). Geeignet, Misstrauen gegen eine unparteiliche Ausübung der Sachverständigentätigkeit zu rechtfertigen, sind Gründe, die vom Standpunkt des Ablehnenden aus bei vernünftiger Betrachtung die Befürchtung wecken können, der Sachverständige stehe der Sache nicht unvoreingenommen und damit nicht unparteiisch gegenüber. In Abgrenzung dazu scheiden rein subjektive, unvernünftige Vorstellungen und Gedankengänge des Antragstellers als Ablehnungsgrund aus (vgl. BGH NJW-RR 2003,1220).

Gegenstand des Beschwerdeverfahrens sind dabei nur die in erster Instanz rechtzeitig vorgebrachten Ablehnungsgründe.

Dies sind die mit Schriftsatz vom 8. Juli 2011, eingegangen am 9. Juli 2011, vorgebrachten Gründe. Hingegen ist das Schreiben der Mutter, eingegangen am 5. August 2011, nicht mehr zu berücksichtigen. Denn dieses Schreiben ist mehr als einen Monat nach Zustellung des Gutachtens am 30. Juni 2011 eingegangen, und daher nicht mehr unverzüglich i.S. v. § 406 Abs. 2 ZPO anzusehen, zumal sämtliche Stellungnahmefristen zu diesem Zeitpunkt bereits verstrichen waren. Dieses Schreiben setzt sich auch nur mit dem Gutachten auseinander und stützt sich somit nicht auf weitere Erkenntnis, die erstmals nach Vorlage des Gutachtens - beispielsweise aus der Stellungnahme des Sachverständigen - erlangt worden sind. Ersichtlich hat sich auch das Amtsgericht nicht mehr mit den Ausführungen auseinandergesetzt.

Soweit die Mutter allerdings rügt, dass der Sachverständige falsche Wertungen vorgenommen habe und dies auf angeblich falsche Wiedergabe bzw. falsche Beobachtungen stützt, fehlt es bereits an einer Glaubhaftmachung dieser Behauptung, § 406 Abs. 3 ZPO. Im Übrigen setzt die Mutter eigene Wertungen an die des Sachverständigen.

Soweit die Mutter rügt, dass der Sachverständige ganz offensichtlich einen falschen Sachverhalt zugrunde gelegt habe, indem er unterstelle, sie verhindere Umgang und damit unberücksichtigt gelassen habe, dass das Kind seit der Trennung der Eltern 2006 bis 2010 Umgang gehabt habe, so ist diese Rüge grundsätzlich geeignet eine Besorgnis der Befangenheit zu begründen. Denn wenn ein Sachverständiger seiner Begutachtung einen Sachverhalt zugrunde legt, der sich nicht mit dem Inhalt der ihm bekannten und zur Verfügung gestellt Akten und dem Vorbringen der Beteiligten deckt, dann kann dies u.U. geeignet sein, die Besorgnis der Befangenheit zu begründen. Dies wäre hier gegeben, wenn seit mehr als vier Jahren ein Umgang ohne Konflikte bzw. weitestgehend konfliktfrei stattgefunden hätte und erstmals aufgrund des dann offensichtlich einmaligen Verhaltens der Tochter im Dezember 2010 der Umgang ausgesetzt worden wäre. Einen derartiger Sachverhalt dahingehend auszulegen, dass die Mutter den Umgang ablehne und kaum über eine Bindungstoleranz verfüge, wäre geeignet die Neutralität des Sachverständigen gegenüber der Mutter derart in Frage zu stellen, dass auch aus der Sicht eines unbefangenen Dritten eine Besorgnis der Befangenheit bestünde. Vorliegend fehlt es aber auch insoweit an der erforderlichen Glaubhaftmachung, dass der Umgang seit der Trennung bis zu dem Vorfall im Dezember 2010 im Wesentlichen konfliktfrei verlaufen ist. Dem Senat ist die weitere Familienvorgeschichte unbekannt. Immerhin gab es das Umgangsverfahren Amtsgerichts Tempelhof-Kreuzberg 155 F 13158/10, wobei dem Senat unbekannt ist, wie es zu diesem Verfahren gekommen ist. Mangels Glaubhaftmachung kann daher vorliegend nicht zugunsten der Mutter davon ausgegangen werden, dass der Sachverständige einen unzureichenden, sich aus den ihm bekannten Tatsachen nicht ergebenden Sachverhalt zugrunde gelegt hat.

Soweit die Mutter allerdings die Neutralität des Sachverständigen dadurch nicht mehr gewahrt sieht, dass er ihre sexuelle Ausrichtung thematisiert und ihr insoweit auch eine Therapie nahegelegt hat, ist auch aus der Sicht eines unbefangenen Dritten eine Besorgnis der Befangenheit begründet.

Grundsätzlich ist es auch Aufgabe eines Sachverständigen in Verfahren vorliegender Art nach möglichen Ursachen für bestimmte Verhaltensweisen, soweit sie für den Gutachterauftrag von Bedeutung sind, zu erforschen, diese zu benennen und gleichzeitig auch Möglichkeiten darzulegen, wie diese Verhaltensweisen geändert werden können. Entscheidend ist immer, dass ein Bezug zu dem Gutachtenauftrag besteht. Der Sachverständige sollte vorliegend feststellen, welche Umgangsregelung im Interesse des Kindes ist. Die Mutter hat sich nach der Trennung vom Vater einer anderen Frau zugewandt und lebt mit dieser zusammen. Diese Beziehung ist nach den Feststellungen des Sachverständigen weder für das Kind noch für den Vater problematisch, wobei letzteres auf einer Einschätzung des Sachverständigen beruht. Dass die Beziehung für die Mutter schwierig ist, kann dem Gutachten nicht entnommen werden. Gleichwohl thematisiert der Gutachter diese Beziehung im Rahmen einer Umgangsregelung im Kindesinteresse dahingehend, dass er meint, dass eine Therapie der Mutter u.a. wegen ihrer sexuellen Ausrichtung angeraten sei, damit sie die Paarebene verlassen könne. Dies begründet er anscheinend damit, dass die Mutter meine, dass der Vater dieser Beziehung nicht wohlwollend gegenüber stehe, was auf Schwierigkeiten mit ihrer eigenen sexuellen Ausrichtung in dem Sinne hindeute, dass sie erkennen müsse, dass gleichgeschlechtliche Beziehungen etwas Normales seien. Mit dieser Bewertung und Empfehlung hat der Sachverständige seinen Gutachtenauftrag überschritten. Die Beschäftigung mit der Sexualität der Mutter lässt jeglichen Zusammenhang mit der Frage der Umgangsregelung im vorliegenden Fall vermissen. Es ist daher auch nicht erkennbar, weshalb es für eine Regelung des Umgangs erforderlich ist, dass sich die Mutter in einer ihr vom Sachverständigen empfohlenen Therapie mit ihrer eigenen Sexualität und ihrem Selbstverständnis hierzu befasst. Der Sachverständige hat mit dieser Therapieempfehlung sich deutlich von seinem Gutachterauftrag gelöst. Dies begründet nicht nur aus Sicht der Mutter, sondern auch aus der eines unbeteiligten Dritten die Besorgnis, dass der Sachverständige ihr gegenüber nicht mehr über eine unparteiische Einstellung verfügt hat, wobei es - wie ausgeführt - unerheblich ist, ob der Sachverständige tatsächlich gegenüber der Mutter parteilich gewesen ist.