Kammergericht Urteil vom 28.11.2011 – (4) 1 Ss 465/11 (271/11)

1. Die Revision des Angeklagten wird nach § 349 Abs. 2 StPO auf seine Kosten verworfen.

2. Auf die Revision der Staatsanwaltschaft wird das Urteil des Landgerichts Berlin vom 18. Februar 2011 im Rechtsfolgenausspruch mit den zugrunde liegenden Feststellungen aufgehoben. Die weitergehende Revision wird verworfen.

3. Die Sache wird im Umfang der Aufhebung zu neuer Verhandlung und Entscheidung - auch über die Kosten der Revision der Staatsanwaltschaft - an eine andere Strafkammer des Landgerichts Berlin zurückverwiesen.

Das Amtsgericht Tiergarten – Schöffengericht - hat den Angeklagten wegen Diebstahls in zwei Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von zehn Monaten verurteilt. Es hat für die Tat vom 2. September 2009 unter Anwendung des Strafrahmens aus § 243 Abs. 1 Satz 1 StGB eine Freiheitsstrafe von sechs Monaten und für das als einfachen Diebstahl gewertete Vergehen vom 28. Mai 2010 eine solche von sieben Monaten festgesetzt. Gegen dieses Urteil hat der Angeklagte mit dem Ziel Berufung eingelegt, von dem Tatvorwurf vom 2. September 2009 freigesprochen und für die zweite Tat mit einer geringeren Strafe belegt zu werden. Auch die Staatsanwaltschaft hat sich gegen das erstinstanzliche Urteil mit der Berufung gewandt; sie hat das Ziel verfolgt, der Angeklagte möge hinsichtlich des Vorwurfs vom 28. Mai 2010 wegen Wohnungseinbruchsdiebstahls schuldig gesprochen, in beiden Fällen jeweils zu einer höheren Einzelstrafe sowie zu einer höheren Gesamtfreiheitsstrafe verurteilt werden.

Das Landgericht hat die Berufung des Angeklagten verworfen. Auf die Berufung der Staatsanwaltschaft hat es für die Tat vom 2. September 2009 ebenfalls eine Freiheitsstrafe von sieben Monaten festgesetzt und – dem Antrag der Staatsanwaltschaft Berlin in der Berufungshauptverhandlung folgend - die Gesamtfreiheitsstrafe unverändert gelassen. Ebenso wie das Schöffengericht hat es die Strafe für den ersten Fall dem Strafrahmen des § 243 Abs. 1 Satz 1 StGB und für den zweiten Fall jenem des § 242 StGB entnommen. Die Berufungskammer hat ihre Feststellungen zu den beiden Taten wie folgt dargelegt:

„1. Am 2. September 2009 entwendete der Angeklagte in der Wohnung in der B. Straße 9 in Berlin des Geschädigten B, in welcher er für einige Tage zur Untermiete gewohnt hat, aus einem Tresor mindestens viertausendzweihundert Euro Bargeld, um es für sich zu verwenden. Den vom Angeklagten benutzten Tresorschlüssel entdeckte der Angeklagte im Tatortzimmer, er war nicht besonders versteckt.

2. Am 28. Mai 2010 befand sich der Angeklagte in einem Hotelzimmer des Hotel A in Berlin. Um aus dem im Zimmer befindlichen Tresor dort verwahrte Gegenstände entwenden zu können, rief der Angeklagte per Telefon an der Rezeption an, gab sich als Bewohner des Zimmers aus und erklärte, sein Zimmersafe lasse sich nicht öffnen, worauf der Hoteltechniker F erschien und dem Angeklagten, der vorgab, den Code vergessen zu haben, den Tresor öffnete. Aus dem Tresor entwendete der Angeklagte mit Diebstahlsabsicht für seine Zwecke dreihundertfünfzig US-Dollar Bargeld und einen IPod.“

1. Die auf die Sachrüge gestützte, unbeschränkte Revision des Angeklagten, mit der er sich insbesondere gegen die Anwendung des Strafrahmens des § 243 StGB im ersten Fall wendet, ist nach § 349 Abs. 2 StPO unbegründet. Dass der Tresorschlüssel für den Angeklagten zu entdecken war, weil er „nicht besonders versteckt“ war, führt entgegen der Auffassung der Revision nicht zum Ausschluss des verschärften Strafrahmens. Der Bundesgerichtshof (NJW 2010, 3175 f. = StV 2011, 18) hat zu der Frage der Öffnung einer Schutzvorrichtung mit einem dafür bestimmten Schlüssel durch Unberechtigte zutreffend das Folgende ausgeführt:

„Dient das Behältnis nach seiner erkennbaren Zweckbestimmung wenigstens unter anderem auch zur Sicherung der darin aufbewahrten Sache gegen Diebstahl, wie es bei einem Tresor idealtypisch der Fall ist, dann ist das verschlossene Behältnis ein Spezialfall einer Schutzvorrichtung im Sinne der Vorschrift. Das Regelbeispiel setzt voraus, dass das Behältnis verschlossen ist. Weitere Sicherungen, etwa durch Wegschließen des Schlüssels, sind danach zu seiner Erfüllung nicht mehr erforderlich. Der Täter muss - sofern er nicht sogar die Sache mitsamt dem Behältnis stiehlt - die Sicherung überwinden, wobei es aber nicht darauf ankommt, wie er das bewirkt (vgl. BT-Drucks. IV/650 S. 403; Fischer, StGB, 57. Aufl., § 243 Rn. 17). § 243 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 StGB betont nämlich die besondere Sicherung des Diebstahlsobjekts, während § 243 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 StGB besondere Arten der Tatausführung bei einer allgemeinen Sicherung des Gegenstands hervorhebt; auf eine besondere Gestaltung der Tathandlung über das Überwinden der Sicherung hinaus kommt es dagegen bei § 243 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 StGB nicht an (vgl. OLG Frankfurt, NJW 1988, 3028). Daher scheidet die Anwendung des Regelbeispiels für einen besonders schweren Fall des Diebstahls wegen der Wegnahme einer Sache aus einem verschlossenen Behältnis auch dann nicht aus, wenn der Verschluss mit dem dafür vorgesehenen Schlüssel geöffnet wird. Allenfalls dann, wenn der Benutzer des Schlüssels zu dessen Verwendung befugt ist, könnte für ihn die Eigenschaft des Behältnisses als besondere Diebstahlssicherung entfallen (vgl. OLG Hamm, JR 1982, 119 mit abl. Anm. Schmid; Schmitz in MünchKomm, StGB, 2003, § 243 Rn. 35). Jedenfalls wenn ein Unbefugter den Schlüssel an sich nimmt und er damit das Behältnis öffnet, überwindet er die Diebstahlssicherung, die sich aus dem Verschlusszustand des Behältnisses ergibt (vgl. OLG Karlsruhe, NStZ-RR 2010, 48; Fischer, StGB, § 243 Rn. 17; LK/Vogel, StGB, 12. Aufl., § 243 Rn. 32). Die Erfüllung des Regelbeispiels führt grundsätzlich zur Anwendung des Ausnahmestrafrahmens.“

Ob etwas anders gilt, wenn der Schlüssel im Schloss des betreffenden Behältnisses steckt oder als erkennbar zu diesem gehörig direkt daneben liegt und in diesem Sinne „unmittelbar zugänglich“ ist (vgl. Eser/Bosch in Schönke/Schröder, StGB 28. Aufl., § 243 Rn. 22; Bosch JA 2009, 905), braucht der Senat nicht zu entscheiden, weil eine solche Konstellation hier nicht festgestellt ist. Nicht mehr mit dem Wortlaut und dem Zweck der erhöhten Strafdrohung vereinbar wäre es und führte überdies zu kaum lösbaren Abgrenzungsschwierigkeiten, den Erschwerungsgrund schon allein bei einer „leichten“ Zugänglichkeit des Schlüssels zu verneinen (in diese Richtung aber, unter Verweis auf eine vermeintlich herrschende Meinung und ohne jede Darlegung der näheren Voraussetzungen einer solchen Fallgruppe: Bachmann/Goeck, Anm. zu BGH aaO in StV 2011, 19 [„sonst leicht zugänglich“]).

Die Kosten seines Rechtsmittels hat der Angeklagte nach § 473 Abs. 1 Satz 1 StPO zu tragen.

2. Die Staatsanwaltschaft Berlin beanstandet mit ihrer ebenfalls auf die Sachrüge gestützten Revision, der Schuldspruch im Fall 2 sei fehlerhaft. Der Angeklagte hätte – nach einem entsprechenden rechtlichen Hinweis – „wegen eines in mittelbarer Täterschaft begangenen Diebstahls in einem besonders schweren Fall“ verurteilt werden müssen. Die „Verurteilung wegen – lediglich – einfachen Diebstahls“ (könne) „mithin keinen Bestand haben“. Da das Gericht „aufgrund des fehlerhaften Schuldspruchs auch zu einem fehlerhaften Rechtsfolgenausspruch und damit zu einer fehlerhaften Gesamtstrafe“ gelangt sei, sei „das Urteil auch insoweit aufzuheben“.

Das Rechtsmittel der Staatsanwaltschaft ist nur teilweise erfolgreich.

a) Entgegen der Ansicht der Generalstaatsanwaltschaft Berlin kann der Senat die Revision der Staatsanwaltschaft nicht als auf den Strafausspruch beschränkt ansehen. Dass eine solche Beschränkung sachlich richtig gewesen wäre, weil § 243 StGB eine Strafzumessungsregel darstellt, führt nicht dazu, dass eine ausdrückliche Anfechtung auch des Schuldspruchs, der sich zudem in dem Antrag auf umfassende Aufhebung des Urteils im Fall 2 widerspiegelt, keine Beachtung findet. Zwar ist bei Unklarheiten der Umfang der Anfechtung im Wege der Auslegung zu ermitteln und hierbei nicht am Wortsinn zu haften, sondern es ist nach dem aus den Willensäußerungen des Beschwerdeführers erkennbaren Sinn und Ziel des Rechtsmittels zu fragen (vgl. BGHSt 25, 272, 275; 29, 359, 365; KG, Urteil vom 10. Oktober 2008 – [3] 1 Ss 296/08 [94/08] – [soweit die Ausfertigung dieses Urteils als Entscheidungsdatum den 10. Juli 2008 ausweist, handelt es sich um einen Fehler]; Meyer-Goßner, StPO 54. Aufl., § 344 Rn. 11). Bei ausdrücklicher und eindeutiger Erklärung ist aber diese maßgeblich, auch wenn sie mit der Rechtslage nicht im Einklang steht, wobei betreffend die Erklärungen der Staatsanwaltschaft und eines Verteidigers ein strengerer Maßstab anzulegen ist als bei den Angaben eines rechtlich unerfahrenen Angeklagten zum Umfang einer Berufung (vgl. BayObLG NStZ-RR 2000, 220 und 379; Meyer-Goßner aaO, § 318 Rn. 2; siehe auch OLG Oldenburg NStZ-RR 1996, 77).

b) Das Rechtsmittel hat zum Strafausspruch (vorläufigen) Erfolg.

aa) Der Angeklagte hat die Voraussetzungen eines besonders schweren Falles des Diebstahls gemäß § 243 Abs. 1 StGB erfüllt, indem er den gutgläubigen Hoteltechniker dazu bewegt hat, den Zimmertresor, der eine Schutzvorrichtung gegen Wegnahme im Sinne des Regelbeispiels darstellt, zu öffnen, um sodann auf dessen Inhalt zugreifen zu können. Ob der Hoteltechniker zur Verwendung des ihm bekannten Zugangscodes im Verhältnis zu den wirklichen Bewohnern des Hotelzimmers und Gewahrsamsinhabern an dem Inhalt des Tresors befugt war und für ihn deshalb die Eigenschaft des Behältnisses als besondere Diebstahlssicherung entfallen ist, kann dahinstehen. Der Angeklagte jedenfalls hat in seiner Person diese besondere Diebstahlssicherung durch sein listiges Vorgehen überwunden, weil es nicht darauf ankommt, wie er das bewirkt, eine besondere Gestaltung der Tathandlung über das faktische Überwinden der Sicherung hinaus also nicht von Belang ist, sondern allein die Art der Sicherung maßgeblich ist (vgl. BGH NJW 2010, 3175). Der gesetzgeberische Grund für das Regelbeispiel des § 243 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 StGB und die hierdurch regelmäßig ausgelöste Strafschärfung liegt darin, dass der Täter ein erhöhtes Maß an Rücksichtslosigkeit gegenüber fremdem Eigentum zeigt, indem er sich über eine besondere Sicherung hinwegsetzt, mit welcher der Eigentümer zu erkennen gibt, dass er auf die Erhaltung gerade dieser Sache Wert legt (vgl. OLG Karlsruhe NStZ-RR 2010, 48 m.w.N.). So liegt es hier, ebenso wie in einem Fall, in dem der Täter einen zur Öffnung gewidmeten Schlüssel auf unredliche Weise und unbefugt an sich genommen hat (vgl. OLG Karlsruhe aaO m.w.N.). Der Angeklagte war nicht befugt, den Zugangscode selbst zu nutzen oder für sich nutzen zu lassen; er hat durch sein listiges Verhalten die zugunsten des berechtigten Gewahrsamsinhabers bestehende besondere Diebstahlssicherung im Sinne des § 243 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 überwunden.

Auch wenn man dies anders sehen wollte, läge der Erschwerungsgrund des § 243 StGB vor. Die Aufzählung der benannten besonders schweren Fälle in § 243 Abs. 1 StGB ist nicht abschließend. Vielmehr sind auch sonst Diebstähle als besonders schwere Fälle anzusehen, wenn sich die Taten aufgrund einer Gesamtbewertung nach ihrem Gewicht von Unrecht und Schuld deutlich von dem Normalfall des einfachen Diebstahls gemäß § 242 StGB abheben (vgl. Eser/Bosch aaO, Rn. 42a m.w.N.). Das kommt unter anderem in Betracht, wenn die konkreten Tatumstände einem der den Regelbeispielen zugrunde liegenden Leitbilder vergleichbar sind. Dies ist etwa der Fall, wenn die Tat eine besondere kriminelle Energie offenbart, aber auch, wenn der Täter besonders listig vorgegangen ist und dadurch eine nicht unerhebliche Beute gemacht hat (vgl. OLG Düsseldorf NJW 2000, 158, 159; siehe auch BGH NStZ-RR 2010, 374, 375: Betreten eines Hauses durch eine Terrassentür im Erdgeschoss nach Hineingreifen durch den gekippten Türflügel zum Öffnen der Tür). Ein Fall vergleichbaren Schweregehalts liegt hier vor.

bb) Ein Schuldspruch wegen eines (in mittelbarer Täterschaft begangenen) Diebstahls in einem besonders schweren Fall kommt allerdings nicht in Betracht, weil das Vorliegen eines besonders schweren Falles nach § 243 StGB nicht zur rechtlichen Bezeichnung der Tat im Sinne des § 260 Abs. 4 Satz 1 StPO gehört (vgl. BGH NStZ 1999, 205; Meyer-Goßner aaO, § 260 Rn. 25 m.w.N.), sodass das Rechtsmittel der Staatsanwaltschaft insoweit ohne Erfolg bleiben musste.

c) Der Senat hebt das angefochtene Urteil nach allem gemäß § 349 Abs. 4 StPO im Rechtsfolgenausspruch auf und verweist die Sache im Umfang der Aufhebung zu neuer Verhandlung und Entscheidung an eine andere Kammer des Landgerichts zurück (§ 354 Abs. 2 Satz 1 StPO). Das Landgericht wird in der neuen Hauptverhandlung bei der Strafzumessung auch in den Blick zu nehmen haben, dass es nach Erlass des Berufungsurteils bis zur Weiterleitung der Akten an die Generalstaatsanwaltschaft Berlin zu einer vermeidbaren Verfahrensverzögerung gekommen ist.