Kammergericht Beschluss vom 04.01.2012 – (4) 1 Ss 466/11 (322/11), 4 Ws 107/11

1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Berlin vom 13. Juli 2011 im gesamten Strafausspruch mit den dazugehörigen Feststellungen aufgehoben.

2. Die weitergehende Revision wird verworfen.

3. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung - auch über die Kosten der Revision - an eine andere Strafkammer des Landgerichts Berlin zurückverwiesen.

4. Die sofortige Beschwerde des Angeklagten gegen die Kostenentscheidung des angefochtenen Urteils ist gegenstandslos.

I.

Das Amtsgericht Tiergarten in Berlin hat den Angeklagten wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in 61 Fällen zu einer unbedingten Gesamtfreiheitsstrafe von einem Jahr und neun Monaten verurteilt. Es hat folgende Feststellungen getroffen:

„1. - 60. In der Zeit von Anfang Februar 2010 bis Ende Mai 2010 verkaufte der Angeklagte mindestens alle zwei Tage, insgesamt in mindestens 60 Fällen, entweder im Bereich der B. Straße in Berlin-Neukölln oder im Bereich der S. Allee in Berlin-Neukölln an den gesondert verfolgten L. jeweils mindestens ein Beutelchen mit ca. 0,8 g Heroingemisch in Gewinnerzielungsabsicht zum Preis von 20,00 Euro.

61. Am 2.06.2010 verkaufte er gegen 11.00 Uhr im Bereich der B. Straße in Berlin-Neukölln an den gesondert verfolgten L. ein Beutelchen mit 724 mg Heroingemisch in Gewinnerzielungsabsicht für 20,00 Euro.

Der Angeklagte handelte in allen Fällen in der Absicht, sich durch den fortlaufenden Verkauf von Heroin eine nicht nur unerhebliche Einnahmequelle zu verschaffen.“

Auf die auf den Rechtsfolgenausspruch beschränkte Berufung des Angeklagten hat das Landgericht das angefochtene Urteil im Rechtsfolgenausspruch abgeändert und den Angeklagten unter Festsetzung von Einzelstrafen von jeweils einem Jahr zu einer unbedingten Gesamtfreiheitsstrafe von einem Jahr und sechs Monaten verurteilt.

Gegen dieses Urteil hat der Angeklagte Revision eingelegt, mit der er die Verletzung formellen und materiellen Rechts rügt. Er wendet sich unter anderem gegen den Schuldspruch und trägt hierzu vor, das Landgericht sei zu Unrecht von einer tatmehrheitlichen Begehung der Taten ausgegangen. Ferner beanstandet er mit einzelnen Ausführungen den Rechtsfolgenausspruch. Gegen die Kostenentscheidung des angefochtenen Urteils erhebt er die sofortige Beschwerde.

II.

Die Revision hat in dem aus der Beschlussformel ersichtlichen Umfang Erfolg; die weitergehende Revision ist unbegründet und die sofortige Beschwerde gegen die Kostenentscheidung gegenstandslos.

1. Die Beschränkung der Berufung auf den Rechtsfolgenausspruch ist wirksam.

a) Dem steht nicht entgegen, dass das angefochtene Urteil keine Angaben zum Wirkstoffgehalt des Heroins enthält.

Eine Beschränkung auf den Rechtsfolgenausspruch ist nur dann nicht wirksam, wenn die tatrichterlichen Feststellungen des angefochtenen Urteils so dürftig, unvollständig, unklar oder widersprüchlich sind, dass sie keine hinreichende Grundlage für die Prüfung der Rechtsfolgenentscheidung bilden (BGHSt 33, 59; Meyer-Goßner, StPO 54. Aufl., § 318 Rn. 16). Ansonsten gebietet es die dem Rechtsmittelberechtigten in § 318 S. 1 StPO eingeräumte Verfügungsmacht über den Umfang der Anfechtung, den in den Rechtsmittelerklärungen zum Ausdruck kommenden Gestaltungswillen im Rahmen des rechtlich Möglichen zu respektieren. Danach führt nicht jeder Mangel des infolge der Beschränkung grundsätzlich in Rechtskraft erwachsenden Teils des Urteils, insbesondere auch nicht jede Lücke in den Schuldfeststellungen, zur Unwirksamkeit der Beschränkung. Das gilt auch, wenn infolge der Unvollständigkeit die Feststellungen für die erneut vorzunehmende Strafzumessung zu ergänzen sind, solange die neu zu treffenden Feststellungen den bindend gewordenen nicht widersprechen und der Schuldspruch als solcher davon nicht betroffen sein kann. Auch beim Fehlen von Angaben zum Wirkstoffgehalt des Betäubungsmittels kann der Schuldspruch je nach Lage des Einzelfalles - wenn tatbestandliche Voraussetzungen, wie zum Beispiel das Vorliegen einer nicht geringen Menge im Sinne des § 29 a Abs. 1 Nr. 2 BtMG, nicht in Frage stehen - revisionsrechtlicher Prüfung standhalten (vgl. Senat, Beschluss vom 12. April 2011 - (4) 1 Ss 29/11 (47/11) -; KG, Beschluss vom 27. April 2004 - (3) 1 Ss 493/03 (31/04); Brandenburgisches OLG, NStZ-RR 2009, 209; OLG Oldenburg, NStZ-RR 2008, 117; Thüringer OLG, Beschluss vom 12. September 2007 - 1 Ss 188/07 - [Juris]).

Diese Voraussetzungen sind vorliegend erfüllt. Im Hinblick darauf, dass die gehandelten Einzelmengen jeweils 0,8 Gramm Heroingemisch nicht überstiegen haben, ist ausgeschlossen, dass ein Handeltreiben in nicht geringer Menge gemäß § 29a Abs. 1 Nr. 2 BtMG vorgelegen haben könnte, da der Grenzwert bei Heroingemischen bei 1,5 Gramm Heroinhydrochlorid liegt (vgl. Körner/Patzak/Volkmer, BtMG 7. Aufl., § 29a Rn. 76).

b) Die Urteilsfeststellungen ermöglichen die rechtliche Prüfung des Rechtsfolgenausspruchs auch hinsichtlich der Gewerbsmäßigkeit des Handelns. Gewerbsmäßig handelt, wer sich durch die wiederholte Tatbegehung eine fortlaufende Einnahmequelle von einigem Umfang und einiger Dauer verschaffen will (std. Rspr.; vgl. BGHR StGB § 263 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 gewerbsmäßig 1 m.w.Nachw.). Die Feststellungen des Amtsgerichts zu dem auf eine gewisse Dauer angelegten Tätigwerden des Angeklagten und seiner Absicht, sich durch den wiederholten Handel von Betäubungsmitteln eine fortlaufende Einnahmequelle nicht unerheblichen Umfangs zu erschließen, bieten noch eine genügende tatsächliche Grundlage für die Annahme gewerbsmäßigen Handelns (vgl. Senat, Urteil vom 10. Januar 2011 - (4) 1 Ss 536/10 (262/10) - m.w.Nachw.).

2. Die fehlenden Angaben zum Wirkstoffgehalt führen jedoch im Rechtfolgenausspruch zur Aufhebung der Einzelstrafen sowie der Gesamtstrafe, denn für den Unrechts- und Schuldgehalt der Taten ist neben Art und Menge des Betäubungsmittels der jeweilige Wirkstoffgehalt von besonderer Bedeutung (vgl. BGH NStZ-RR 2011, 90 m.w.N.; Fischer 58. Aufl., § 46 Rn. 35; Körner/ Patzak/Volkmer a.a.O. §§ 29ff. Vorbem., Rn. 180). Den Wirkstoffgehalt - unter Beachtung des Zweifelssatzes - mit hinreichender Genauigkeit festzustellen, ist in der Regel auch dann möglich, wenn Betäubungsmittel nicht sichergestellt werden konnten und daher für eine Untersuchung durch einen Sachverständigen nicht zur Verfügung stehen (vgl. BGH a.a.O.; zu den Grundlagen: BGH NStZ 1985, 221).

Auf diesem Rechtsfehler beruht das Urteil, denn es ist nicht auszuschließen, dass das Landgericht bei fehlerfreier Rechtsanwendung geringere Einzelstrafen verhängt hätte. Zwar hat das Landgericht jeweils die nach § 29 Abs. 3 BtMG vorgesehene Mindeststrafe verhängt. Aber § 29a Abs. 3 BtMG entfaltet als Regelbeispiel nur eine Indizwirkung, die durch besondere strafmildernde Umstände entkräftet werden kann (vgl. Fischer a.a.O. § 46 Rn. 91). Der Angeklagte war geständig, hat jeweils nur mit einem Abnehmer sehr geringe Mengen des Gemisches gehandelt und ist bislang nicht bestraft. Ferner liegen die Taten bereits längere Zeit zurück. Es ist daher möglich, dass das neue Tatgericht nach der gebotenen rechtsfehlerfreien Gesamtabwägung, unter Berücksichtigung des noch festzustellenden Wirkstoffgehalts, zum Entfallen der Indizwirkung des § 29 Abs. 3 BtMG, damit zur Anwendung des Strafrahmens des § 29 Abs. 1 BtMG und insgesamt zur Festsetzung geringerer Einzelstrafen kommt.

Infolge der Aufhebung der Einzelstrafen kann auch der Ausspruch über die Gesamtstrafe nicht bestehen bleiben.

3. Die weitergehende Revision war nach § 349 Abs. 2 StPO zu verwerfen. Soweit der Angeklagte sich mit seiner Revision gegen die Verurteilung wegen tatmehrheitlicher Begehung wendet, bleibt sie erfolglos, weil nach der wirksamen Beschränkung der Berufung auf den Rechtsfolgenausspruch der Schuldspruch und die ihn tragenden Feststellungen für das Berufungsgericht bindend geworden sind und diese die auf die Anwendung der Grundsätze zur Bewertungseinheit gestützte Annahme eine einheitliche Tat nicht belegen.

4. Das angefochtene Urteil war nach allem gemäß § 349 Abs. 4 StPO im Rechtsfolgenausspruch aufzuheben und in diesem Umfang gemäß § 354 Abs. 2 StPO an eine andere Kammer des Landgerichts zurückzuverweisen.

5. Die sofortige Beschwerde gegen die im angefochtenen Urteil getroffene Kostenentscheidung ist infolge der Aufhebung des Urteils prozessual überholt und damit gegenstandslos geworden.