Kammergericht Urteil vom 01.03.2012 – 8 U 197/10

Orientierungssatz

Zitierung zu Leitsatz 2: Vergleiche OLG München, 8. Dezember 1988, 21 W 3055/88; NJW-RR 1989, 524.(Rn.88)

Verfahrensgang

vorgehend LG Berlin, 11. November 2010, 12 O 21/10

Die Berufung des Klägers gegen das am 11. November 2010 verkündete Urteil der Zivilkammer 12 des Landgerichts Berlin wird zurückgewiesen.

Auf die Berufung des Beklagten zu 1), wird das am 11. November 2010 verkündete Urteil der Zivilkammer 12 des Landgerichts Berlin abgeändert und wie folgt neu gefasst:

1. Der Beklagte zu 1) wird verurteilt, die im zweiten Obergeschoss des ehemaligen Gemeindezentrums … in der … Berlin gelegenen Räume der früheren Wohnung Nr. 3 bestehend aus sechs Zimmern, einem Bewirtschaftungsraum, zwei Bädern, einem WC, einer Küche, einem Flur, einer Loggia und einer Terrasse, sowie die darunter befindlichen Räume der früheren Wohnung Nr. 2 im ersten Obergeschoss rechts hinten - mit Blickwinkel vom Treppenhaus aus gesehen - bestehend aus zwei Zimmern, einer Küche, einem Bad, einem Flur und einer Terrasse zu räumen und an die …, vertreten durch die … Berlin herauszugeben;

2. Der Beklagten zu 1) wird verurteilt, an den Kläger 8.648,40 € nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit 1. August 2009 zu zahlen.

Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

Soweit sich der Beklagte zu 1) gegen die Verurteilung zur Zahlung eines Betrages in Höhe von 7.998,40 € nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 1.8.2009 wendet, wird die Berufung als unzulässig verworfen.

Im Übrigen wird die Berufung des Beklagten zu 1) zurückgewiesen.

Die Kosten der ersten Instanz und des Berufungsverfahrens haben die Parteien wie folgt zu tragen:

Die Gerichtskosten tragen die Beklagten zu 13 % als Gesamtschuldner, der Beklagte zu 1) allein zu weiteren 58 %, und der Kläger zu 29 %. Die durch die Einholung des Sachverständigengutachtens verursachten Kosten hat der Kläger alleine zu tragen.

Die außergerichtlichen Kosten des Klägers tragen die Beklagten zu 13 % als Gesamtschuldner und der Beklagte zu 1) alleine zu weiteren 58 %. Im Übrigen trägt der Kläger seine außergerichtlichen Kosten selbst.

Die außergerichtlichen Kosten des Beklagten zu 1) trägt der Kläger zu 29 %. Im Übrigen trägt der Beklagte zu 1) seine außergerichtlichen Kosten selbst. Die Beklagte zu 2) trägt ihre eigenen außergerichtlichen Kosten selbst.

Dieses Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Das Urteil des Landgerichts ist ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar, soweit die Berufungen zurückgewiesen werden. Der Beklagte zu 1) darf die Vollstreckung wegen der Räumung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe von 25.000,00 € und wegen der Verurteilung im Übrigen gegen Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe des vollstreckbaren Betrages zuzüglich 10% abwenden, wenn nicht der Kläger vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet. Die Beklagte zu 2) darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe von 1.200,00 € abwenden, wenn nicht der Kläger vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

I.

Die Berufungen der Parteien richten sich gegen das am 11. November 2010 verkündete Urteil der Zivilkammer 12 des Landgerichts Berlin, auf dessen Tatbestand und Entscheidungsgründe Bezug genommen wird.

Berufung der Beklagten

Der Beklagte trägt zur Begründung der Berufung vor:

Der Mietzins sei allein in der Zeit von November 2007 bis September 2009 um (23 x 399,20 €) 9.181,60 € gemindert gewesen.

Die Durchfeuchtungsprobleme bestünden unverändert fort und könnten ohne weiteres von einem Sachverständigen in Augenschein genommen werden. Im Einzelnen bestünden folgende Durchfeuchtungen:

Durchgangszimmer (Büro)

Die Decke sei auf einer Fläche von ca. 1,5 m x 1,0 m vollständig durchnässt, so dass sich mit einer zeitlichen Verzögerung von 3 bis 4 Taben nach starken Regenfällen Tropfen an der Decke bildeten und es reinregne.

Bewirtschaftungsraum (Gästezimmer Nr. 7)

Die an das Treppenhaus grenzende Wand sei über einer Fläche von 1,5 qm vollständig durchnässt.

Gästelobby/Terrassenzimmer

An der Decke befinde sich eine massive Durchfeuchtung über eine Fläche von 2,5 qm.

Bad 1

An der Badezimmerdecke befinde sich eine Durchfeuchtung über eine Fläche von 50 cm x 50 cm.

Küche

An der Wand befinde sich im Bereich des Fallrohres eine Durchfeuchtung von 80 cm x 20 cm, die blühe (Bläschenbildung).

Falsch sei bereits die Prämisse des Landgerichts, wonach sich eine Mietminderung nur dann auf die Höhe der Nutzungsentschädigung nach § 546 a BGB auswirke, wenn sie bereits vor der Kündigung nach § 536 BGB eingetreten sei.

Davon abgesehen sei das angefochtene Urteil in Bezug auf die Frage des Kündigungszeitpunktes widersprüchlich.

Wenn das Mietverhältnis durch die fristlose Kündigung vom 2.3.2007 beendet worden sein sollte (Seite 13 des Urteils), dann könne diese Kündigung auf die am 25. April 2007 getroffene Vereinbarung, wonach der Beklagte Mieter geworden sei, keine Auswirkung haben. Der Mangel sei erst nach Vertragsschluss im April 2007 aufgetreten.

Wenn das Mietverhältnis am 30. Juni 2010 beendet worden sein sollte (Urteil Seite 8), dann wäre die Minderung lange vorher eingetreten.

Das Urteil sei auch fehlerhaft, soweit die unstreitig am 30. Dezember 2009 erfolgte Zahlung des Beklagten in Höhe von 650,00 € nicht berücksichtigt worden sei. Der Vortrag des Beklagten hätte nicht als verspätet zurückgewiesen werden dürfen, denn er sei unstreitig gestellt worden. Verspätet sei der Verrechnungseinwand des Klägers.

Der Herausgabeanspruch sei unbegründet.

Zum einen fände auf die Untermietverträge Wohnraummietrecht Anwendung, weil 2/3 der Räumlichkeiten zu Wohnzwecken genutzt würden.

Zum anderen sei der Kläger, nach dem das Hauptmietverhältnis zum 30.9.2009 beendet worden sei, nicht mehr zur Kündigung der Verträge berechtigt gewesen, weil er die Verfügungsbefugnis über die Mietsache verloren habe.

Der Beklagte zu 1) habe sich mit der Grundstückseigentümerin (…) über eine weitere Nutzung durch die Beklagten verständigt. Der Beklagte zu 1) entrichte die monatlichen Mietzahlungen seit Jahresbeginn 2011 unmittelbar an die Eigentümerin.

Die Beklagte zu 2) und der Kläger haben den Rechtsstreit übereinstimmend in der Hauptsache für erledigt erklärt, soweit der Kläger von der Beklagten zu 2) zur Räumung verlangt hat.

Der Beklagte beantragt,

die Klage unter Abänderung des am 11. November 2010 verkündeten Urteils der Zivilkammer 12 des Landgerichts Berlin abzuweisen.

Der Kläger beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Der Kläger hält das angefochtene Urteil für zutreffend, soweit der Klage stattgegeben worden ist, und trägt ergänzend vor:

Dem Beklagten sei nicht zu folgen, soweit er die Auffassung vertrete, wonach die Prämisse des Landgerichts falsch sei, dass sich eine Mietminderung nur dann auf die Höhe der Nutzungsentschädigung nach § 546 a BGB auswirke, wenn sie bereits vor der Kündigung nach § 536 BGB eingetreten sei.

Der Beklagte sei allenfalls zur Minderung des Mietzinses um 10 % berechtigt.

Der Beklagte zu 1) habe die Räume in Kenntnis der vorhandenen Undichtigkeiten abgeschlossen. Dem von der … zu tragenden Risiko, dass als Folge von Undichtigkeiten der Bitumendacheindeckung und des Flachdachentwässerungssystems Feuchtigkeit in die Räume eindringe, sei dadurch Rechnung getragen worden, dass die … GmbH für die Mieträume im 2. Obergeschoss eine Bruttowarmmiete von lediglich 1.446,00 € und für die frühere 2 Zimmerwohnung im 1. Obergeschoss von lediglich 460,00 € entrichten sollte. Die ortsübliche Warmmiete betrage 2.100,00 € bzw. 700,00 €.

In der Vergangenheit sei es lediglich an drei Stellen zu Feuchtigkeitsschäden im 2. Obergeschoss gekommen und zwar im

Durchgangszimmer (Büro)

auf einer Fläche von 30 cm x 35 cm. Die Durchfeuchtung sei aber nicht so stark, dass das Wasser von der Decke tropfe.

Im Bewirtschaftungsraum

sei es an der Gebäudeaußenwand auf einer Fläche von 20 cm x 20 cm zu Durchfeuchtungen gekommen. Die Wand sei aber nicht völlig durchnässt.

Im an die Terrasse angrenzenden Zimmer, wohl

Gästelobby/Terrassenzimmer

dringe an der Decke auf einer Fläche von ca.40 cm x 30 cm Wasser ein.

Weitere Feuchtigkeitsschäden seien nicht angezeigt worden und würden deshalb auch bestritten.

Das Mietverhältnis mit der … GmbH sei wirksam mit Schreiben vom 2. März 2007 gekündigt worden.

Auf die streitgegenständlichen Untermietverträge fänden die Vorschriften für Wohnraummietverhältnisse keine Anwendung, da die Räumlichkeiten zum Zwecke des Betriebs eines Gästehauses vermietet worden seien.

Der Beklagte sei schon deshalb zur Herausgabe und zur Zahlung der verlangten Nutzungsentschädigung verpflichtet, weil er zu keinem Zeitpunkt zur Nutzung der streitgegenständlichen Räume berechtigt gewesen sei.

Ein wirksamer Mietvertrag mit der … GmbH sei nicht zustande gekommen. Wenn ein wirksamer Vertrag mit der … GmbH zustande gekommen wäre, wäre der Beklagte jedenfalls nicht wirksam in den Vertrag eingetreten, weil weder die Geschäftsführerin der …, noch der Kläger einem derartigen Eintritt zugestimmt habe.

Ein Mietvertrag zwischen den … und dem Beklagten zu 1) sei nicht zustande gekommen. Die Verhandlungen seien Anfang 2011 ergebnislos abgebrochen worden. Der Beklagte zahle seit Anfang 2011 an die Hausverwaltung einen erststelligen Teilbetrag von 1.657,50 € als Nutzungsentschädigung.

Berufung des Klägers

Der Kläger trägt zur Begründung der Berufung vor:

Entgegen der Auffassung des Landgerichts stehe ihm für die Zeit nach dem 30. September 2009 gegen den Beklagten ein Anspruch auf Nutzungsentschädigung zu.

Bei Ende des Mietverhältnisses zwischen dem Kläger und seinem Vermieter habe Einigkeit bestanden, dass der Kläger berechtigt sei, den größten Teil der von ihm bisher angemieteten Gebäude weiter zu nutzen. Der Kläger sollte berechtigt sein, die von den Beklagten innegehaltenen Räume so lange zu nutzen, bis diese in ordnungsgemäßem Zustand zurückgegeben würden. Bereits ab dem Spätsommer habe der Kläger mit der Hausverwaltung seines Vermieters über die Anmietung auch der von den Beklagten innegehaltenen Räume verhandelt. Das Landgericht sei im Termin am 30. September 2010 auf diesen Umstand hingewiesen worden. Deshalb hätte das Landgericht nicht davon ausgehen dürfen, dass dem Kläger keine Nutzungsberechtigung mehr zustehe.

Der Kläger habe sich mit seinem Vermieter dahingehend geeinigt, dass er ab Oktober 2009 monatlich 1.300,00 € Nutzungsentschädigung zu zahlen habe, bis die Beklagten die Räume zurückgeben würden. Er, der Kläger, habe diese Nutzungsentschädigung auch von Oktober 2009 bis Januar 2011 an seinen Vermieter gezahlt. Darüber hinaus sei im Januar 2010 vereinbart worden, dass der Kläger die von der Beklagten zu 2) genutzten Räume anmieten dürfe, sobald die Räume von der Beklagten zu 2) zurückgegeben worden seien. Dasselbe sollte für die im zweiten Obergeschoss gelegenen Räume gelten, falls die Hausverwaltung nicht mit dem Beklagten zu 1) einen Mietvertrag über diese Räume schließen sollte.

Sein Vortrag über die ihm abgetretenen Ansprüche hätte nicht als verspätet abgewiesen werden dürfen, da er Beweis durch Vernehmung des gestellten Zeugen … angeboten habe.

Darüber hinaus hätte das Landgericht auf die Entscheidung des BGH vom 4. Oktober 1995 - XII ZR 21/94 - hinweisen müssen. Außerdem stehe dem Kläger gegen den Beklagten ein Schadensersatzanspruch gemäß §§ 280, 286 Abs. 2 BGB für die Monate Oktober, November und Dezember 2009 zu.

Der Kläger beantragt,

das am 11. November 2010 verkündete Urteil der Zivilkammer 12 des Landgerichts Berlin teilweise abzuändern und den Beklagten zu 1) zu verurteilen, an den Kläger weitere 2.484,00 € nebst Zinsen in Höhe von acht Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 1. August 2009 zu zahlen.

Der Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Der Beklagte hält das angefochtene Urteil für zutreffend, soweit die Klage abgewiesen worden ist und trägt ergänzend vor:

Da der Kläger behaupte, zwischen ihnen sei kein Mietvertrag geschlossen worden, habe er auch keinen Anspruch auf Nutzungsentschädigung gemäß § 546 a BGB.

Unstreitig sei der Hauptmietvertrag zwischen dem Kläger und der Grundstückseigentümerin seit dem 30. September 2009 beendet. Da dem Kläger seit Beendigung des Hauptmietverhältnisses keine Nutzungsberechtigung mehr zustehe, habe er auch keinen Anspruch auf Nutzungsentschädigung. Soweit der Kläger mit der Berufungsbegründung vortrage, er habe sich mit seinem Vermieter geeinigt, dass er die Räume weiter nutzen könne, werde dies bestritten. Der Vortrag sei gemäß § 531 Abs. 2 ZPO unbeachtlich.

Die unsubstantiierten Behauptungen des Klägers in der Verhandlung am 30. September 2010 seien verspätet gewesen und gemäß § 531 Abs. 1 ZPO auch nicht mehr in der Berufung zu berücksichtigen.

Er habe sich zwischenzeitlich mit der … über eine weitere Nutzung der streitgegenständlichen Räume durch die Beklagten geeinigt und zahle die Miete unmittelbar an die … .

Wegen des weiteren Vorbringens der Parteien im Einzelnen wird auf den vorgetragenen Inhalt der gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

Der Senat hat aufgrund des Beschlusses vom 29. August 2011 (Bd. II Bl. 113, 114) Beweis erhoben durch Einholung eines schriftlichen Gutachtens des Sachverständigen … .Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf das schriftliche Gutachten des Sachverständigen Dipl. Ing. … vom 16. Dezember 2011 Bezug genommen.

Der Senat hat ferner den Beklagten zu 1) aufgrund des Beschlusses vom 30. Januar 2012 (Bd. II Bl. 170) gemäß 448 ZPO als Partei vernommen. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf das Sitzungsprotokoll vom 1. März 2012 (Bd. II Bl. 207 ff) Bezug genommen.

II.

Die Berufung des Klägers ist unbegründet.

Die Berufung des Beklagten hat in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang Erfolg.

Berufung des Beklagten

a) Räumungs- und Herausgabeanspruch

Der Kläger hat gegen den Beklagten gemäß § 546 Abs. 1 BGB einen Anspruch auf Räumung und Herausgabe der streitgegenständlichen Räume.

Jedenfalls im streitgegenständlichen Zeitraum bestand zwischen dem Kläger und dem Beklagten ein Mietverhältnis, das durch fristlose Kündigung vom 21. August 2009 wirksam gemäß § 543 Abs. 2 Nr. 3 a BGB beendet worden ist.

Zwischen den Parteien ist streitig, wer Untermieter der Untermietverträge vom 2. April 2006 und 10. Mai 2006 war. Ausweislich der schriftlichen Verträge ist Untermieter die “… vertreten durch den GF … ”. Unstreitig war der Beklagte weder förmlich bestellter Geschäftsführer noch Gesellschafter der … GmbH.

Der Kläger behauptet, der Beklagte sei nicht berechtigt gewesen, für die … GmbH Verträge abzuschließen. Die … GmbH habe keine Kenntnis gehabt, dass der Beklagte auf ihren Namen die Mietverträge abgeschlossen habe. Die … GmbH habe die Mietsache auch zu keinem Zeitpunkt genutzt. Die Mietverträge vom 2. April 2006 und 10. Mai 2006 seien daher nichtig. Der Kläger habe von diesem Sachverhalt erst durch das Schreiben des Rechtsanwaltes … vom 23. September 2009 Kenntnis erhalten.

Der Beklagte behauptet, er habe eine Einlage in Gestalt eines Darlehens geleistet und sei faktischer Geschäftsführer der Gesellschaft gewesen. Er sei von 2004 bis 2006 gemeinsam mit der Geschäftsführerin der GmbH, Frau … nach außen für die Gesellschaft aufgetreten und zwar mit Wissen und im Einverständnis der Geschäftsführerin. Die Untermietverträge seien zwischen dem Kläger und der … GmbH zustande gekommen.

Entweder ist gemäß § 177 Abs. 1 BGB kein wirksamer Vertrag zustande gekommen, weil der Beklagte ohne Vertretungsmacht gehandelt hat und die GmbH die Verträge nicht genehmigt hat. Der Beklagte wäre dann gemäß § 179 Abs. 1 BGB gegenüber dem Kläger zur Erfüllung verpflichtet. Oder aber die Verträge sind zwischen dem Kläger und der GmbH zustande gekommen, sofern der Beklagte mit Vollmacht gehandelt haben sollte (wovon im Hinblick auf das Schreiben der Geschäftsführerin der GmbH vom 12.2. 207 (K11) nicht auszugehen ist).

Es kann letztlich dahingestellt bleiben, wer Untermieter der am 2. April 2006 und 10. Mai 2006 geschlossenen Untermietverträge geworden ist.

Die Untermietverträge sind nämlich wirksam mit Schreiben des Klägers vom 2. März 2007 (K4) sowohl gegenüber der GmbH als auch gegenüber dem Beklagten persönlich gemäß § 543 Abs. 2 Ziffer 3 a BGB wegen Zahlungsverzugs fristlos gekündigt worden. Zutreffend hat das Landgericht in der angefochtenen Entscheidung ausgeführt, dass der Rückstand zu diesem Zeitpunkt 6.436,00 € betrug und sich auf mehrere aufeinanderfolgende Monate erstreckte und das Mietsoll von zwei Monaten überstieg (Urteil Seite 14). Das Landgericht hat in der angefochtenen Entscheidung ebenfalls zutreffend ausgeführt, dass der Einwand des Beklagten, der Mietrückstand sei geringer gewesen, weil er am 2. März 2007 1.500,00 € gezahlt habe und weil er sich mit Herrn … über einen Mietnachlass in Höhe von 900,00 € und 465,00 € verständigt habe, nicht greift. Es wird auf die insoweit in jeder Hinsicht zutreffenden Ausführungen des Landgerichts in der angefochtenen Entscheidung (Urteil Seite 10) Bezug genommen, die die Beklagten im Übrigen mit der Berufungsbegründung auch nicht angreifen.

Unstreitig hat im Anschluss an diese fristlose Kündigung am 25. April 2007 ein Gespräch zwischen dem Beklagten, dem Klägervertreter und Herrn … stattgefunden, in dessen Anschluss der Beklagte die Räumlichkeiten weiternutzte. Nach dem Vortrag des Klägers soll sich der Beklagte verpflichtet haben, zur Abwendung der Zwangsräumung neben der von ihm monatlich zu entrichtenden Nutzungsentschädigung von 1.996,00 € die vorhandenen Mietrückstände durch monatliche Ratenzahlungen von 500,00 € zu tilgen. Nach dem Vortrag des Beklagten hat der Kläger “dem Eintritt des Beklagten in die Untermietverträge und einer Weiternutzung der Räume durch den Beklagten zugestimmt”. Ausweislich der an den Beklagten gerichteten Email des Herrn … vom 15. Mai 2007 (B4) soll der Vorstand des Klägers bei einem Gespräch am 14. Mai 2007 “fast allen Punkten so zugestimmt haben, worüber wir gesprochen hatten. Auch die Wohnung … kannst du behalten… Herr … wird mit dir Kontakt aufnehmen und alles Schriftliche fertig machen, kann aber gegebenenfalls noch etwas dauern.”

In einer an Herrn … gerichteten Email des Beklagten vom 2. Oktober 2007 (B 13) hat dieser erklärt, dass er immer noch auf die Ausfertigung der Mietverträge auf seinen Namen warte.

Bei der Auslegung der von den Parteien vorgetragenen Erklärungen, die anlässlich des Gesprächs am 25. April 2007 abgegeben worden sein sollen, ist zu berücksichtigen, dass der Kläger entgegen seiner Behauptung in der Klageschrift nicht erst durch das Schreiben des Rechtsanwaltes … vom 23. September 2009 erfahren hat, dass die Geschäftsführerin der … GmbH vollmachtloses Handeln des Beklagten behauptet. Bereits durch Schreiben der … GmbH vom 12. Februar 2007 (K 11) hat der Kläger erfahren, dass die Geschäftsführerin vollmachtloses Handeln des Beklagten behauptet und im Zusammenhang mit dem Abschluss des Mietvertrages von einem Betrugsdelikt sprach. Ihm war eindeutig bekannt, dass die GmbH keinerlei Interesse an einem Mietvertrag hatte und auch den Abschluss eines wirksamen Mietvertrages zwischen ihr und dem Kläger bestritt. Dass der Kläger Kenntnis von diesem Schreiben hatte, ergibt sich aus dem Kündigungsschreiben vom 2. März 2007, in dem er ausführte, dass sich die Geschäftsführerin der … GmbH darauf berufe, dass der Beklagte nicht berechtigt gewesen sei, die Mietverträge für die … GmbH abzuschließen.

Die GmbH hatte demnach keinerlei Interesse an einer Fortsetzung des Mietvertrages oder gar an einer Abwendung der Zwangsräumung und der Kläger wusste dies auch.

Der Beklagte hat im Übrigen mit einer an Herrn … gerichteten Email vom 6. März 2007 (B2) mitgeteilt, dass er der Ansprechpartner für alle finanziellen Ansprüche sei und dass die … von ihm entlastet werde. Wenn der Kläger in der Folge mit dem Beklagten vereinbart hat, dass dieser die Räume weiter nutzen dürfe, sofern er die ausstehenden und die künftig fällig werdenden Mietzinsen zahlt, kann diese Vereinbarung nach Treu und Glauben und unter Berücksichtigung der Verkehrssitte gemäß §§ 133, 157 BGB nur dahingehend verstanden werden, dass der Kläger mit dem Beklagten einen neuen Untermietvertrag auf der Grundlage des Inhaltes der Untermietverträge vom 2. April 2006 und 10. Mai 2006 schließen wollte. Dass die Parteien sich dahingehend geeinigt haben, ergibt sich nicht zuletzt auch aus der Email des Herrn … vom 15. Mai 2007, wonach der Beklagte die Wohnungen behalten durfte und der Klägervertreter alles Schriftliche fertig machen würde. Da der Beklagte die Räumlichkeiten bereits seit Monaten nutzte, ist auch davon auszugehen, dass die Fertigung eines schriftlichen Vertrages (zu dem es letztlich nicht kam), lediglich deklaratorische Bedeutung haben sollte (Bub/Treier, Handbuch der Geschäfts- und Wohnraummiete, 3. Auflage, II, Rdnr. 742).

Dem Beklagten kann nicht gefolgt werden, soweit dieser die Auffassung vertritt, dass es sich bei den Untermietverträgen, bzw. dem Untermietvertrag um einen solchen über Wohnräume handele. Nach dem unstreitigen Tatbestand des angefochtenen Urteils sind die Räumlichkeiten mit Vertrag vom 2. April 2006 und vom 10. Mai 2006 zum Betrieb eines Gästehauses vermietet worden. Entscheidend für die Qualifizierung eines Mietvertrages als Wohn- oder Geschäftsraummietvertrag ist die vertraglich vereinbarte Nutzung. Die hier vertraglich vereinbarte Nutzung qualifiziert den Mietvertrag als einen solchen über Geschäftsräume. Dass sich der Kläger und der Beklagte auf einen anderen Vertragszweck geeinigt hätten, wird von keiner der Parteien vorgetragen. Unerheblich ist, ob die Beklagten die Räumlichkeiten entgegen der vertraglichen Vereinbarung zu Wohnzwecken nutzen (Bub/Treier, Handbuch der Geschäfts- und Wohnraummiete, 3. Auflage, I, 94 ff).

Das mit dem Beklagten geschlossene Untermietverhältnis hat der Kläger wirksam mit einem sowohl an die GmbH als auch an den Beklagten persönlich gerichteten Schreiben vom 21. August 2009 (K 6) wegen Zahlungsrückstand fristlos gekündigt.

Der Mietzinsrückstand betrug zum Zeitpunkt der Kündigung unter Berücksichtigung einer dem Beklagten zustehenden monatlichen Mietminderung in Höhe von 399,20 € (18.030,00 € ./. (23 x 399,20 € =) 9.181,60 €) =) 8.848,40 €. Da dieser Mietrückstand sich über mehrere aufeinanderfolgende Monate erstreckte und das Mietsoll von zwei Monaten überstieg, war die fristlose Kündigung gemäß § 543 Abs. 2 Nr. 3 a BGB berechtigt.

Der Einwand des Beklagten, der Kläger sei nicht mehr zur Kündigung der Verträge berechtigt gewesen, weil er, nachdem das Hauptmietverhältnis zum 30. September 2009 beendet worden sei, die Verfügungsbefugnis über die Mietsache verloren habe, greift schon deshalb nicht, weil die Kündigung zeitlich vor der Beendigung des Hauptmietverhältnisses lag.

Davon abgesehen hat der Wegfall des Hauptmietverhältnisses auch nicht zur Folge, dass der Untervermieter gegen den Untermieter keinen Herausgabeanspruch gemäß § 546 BGB hat. Die Herausgabeansprüche des Hauptvermieters gegen den Hauptmieter und des Untervermieters gegen den Untermieter bestehen nebeneinander, wobei der Untervermieter seinen Herausgabeanspruch auch auf Herausgabe an den Hauptvermieter richten kann (OLG München, NJW-RR 1989, 524).

Auf die von dem Kläger in der Berufungsinstanz erstmals vorgetragene und von den Beklagten bestrittene Behauptung, er habe sich mit dem Hauptvermieter dahingehend geeinigt, dass er bis zur Rückgabe der Räume durch die Beklagten weiterhin nutzungsberechtigt sei, kommt es demnach nicht an.

Der Kläger hat folglich gemäß § 546 Abs. 1 BGB gegen den Beklagten den geltend gemachten Anspruch auf Räumung und Herausgabe der Räumlichkeiten.

Der Herausgabeklage des Klägers steht auch § 242 BGB nicht entgegen.

Der Kläger hat die Behauptung des Beklagten, mit der … sei ein Mietvertrag abgeschlossen worden, substantiiert bestritten. Der Beklagte ist seinerseits für den behaupteten Mietvertragsabschluss beweisfällig geblieben.

Der Umstand, dass der Beklagte für die vertragslose Nutzung der Räume eine Nutzungsentschädigung an die … zahlt, steht der Herausgabeklage nicht entgegen.

b) Zahlungsanspruch

Der Kläger hat gegen den Beklagten einen Anspruch auf Zahlung eines Betrages in Höhe von 8.648,40 € gemäß §§ 535 Abs. 2, 546 a Abs. 1 BGB.

Soweit sich der Beklagte mit seiner Berufung gegen die Verurteilung zur Zahlung eines Betrages von 7.998,40 € (17.830,00 € ./. 9.181,60 € ./. 650,00 €) nebst anteiliger Zinsen wendet, ist seine Berufung mangels Begründung unzulässig, da es insoweit an einem Vortrag entsprechend § 520 Abs. 3 Ziffer 2 und 3 ZPO fehlt.

Die Berufung ist nicht begründet, soweit der Beklagte sich gegen die Verurteilung zur Zahlung eines Teilbetrages in Höhe von 650,00 € wendet.

Dem Beklagten ist nicht zu folgen, soweit er meint, das Landgericht habe seinen Vortrag, wonach er am 30. Dezember 2009 650,00 € bezahlt hat, nicht als verspätet zurückweisen dürfen. Das Landgericht hat in der angefochtenen Entscheidung in jeder Hinsicht zutreffend ausgeführt, dass der Vortrag des Beklagten, wonach er auf die geltend gemachte Mietzinsforderung 650,00 € bezahlt habe, gemäß §§ 296 Abs. 2, 282 Abs. 1 ZPO als verspätet unberücksichtigt zu bleiben hat (Urteil Seite 12). Zwar ist zwischen den Parteien unstreitig, dass der Beklagte die vorgetragene Zahlung getätigt hat, streitig ist aber, ob er die Zahlung auf den geltend gemachten Mietzins geleistet hat. Hätte der Beklagte rechtzeitig vorgetragen, hätte dem Einwand des Klägers, die Zahlung sei auf die Stromrechnung zu verrechnen, nachgegangen werden können, ohne dass es zu einer Verzögerung der Erledigung des Rechtsstreits gekommen wäre.

Die Berufung ist begründet, soweit sich der Beklagte gegen die Verurteilung zur Zahlung eines weiteren Teilbetrages in Höhe von 9.181,60 € wendet.

Der von dem Beklagten zu zahlende Mietzins war seit November 2007 ebenso wie die nach Beendigung des Mietverhältnisses im August 2009 bis Ende September 2009 zu zahlende Nutzungsentschädigung gemäß § 536 BGB monatlich um einen Betrag in Höhe von 399,20 €, also insgesamt um 9.181,60 € gemindert.

Soweit der Beklagte die Auffassung vertritt, die Prämisse des Landgerichts, wonach sich eine Mietminderung nur dann auf die Höhe der Nutzungsentschädigung nach § 546 a BGB auswirke, wenn sie bereits vor der Kündigung nach § 536 BGB eingetreten sei, sei falsch, kann ihm nicht gefolgt werden. Der Senat folgt insoweit der in der Rechtsprechung und Literatur herrschenden Meinung (BGH, NJW 1961, 916; OLG München, OLGR München 1996, 162; OLG Düsseldorf, OLGR Düsseldorf 2001, 263; Fischer-Dieskau, Pergande, Schwender, Wohnungsbaurecht, Band 2, § 536, Anm. 20.1; Palandt, BGB, 70. Auflage, § 546 a, Rdnr. 11; Schmidt-Futterer/Eisenschmidt, Mietrecht, 10. Auflage, § 536, Rdnr 320, 321; Sternel aktuell, 4. Auflage, Rn. XIII, 114; Staudinger/Rolfs, BGB, 2011, § 546 a, Rdnr. 42; a.A. Münchener Kommentar, Bieber, 2008, § 546 a, Rdnr. 10; Herrlein, Kandelhard, 4. Auflage, § 546 a, Rdnr. 21), wonach eine Minderung der Nutzungsentschädigung nicht in Betracht kommt, wenn sich die Mietsache erst nach Beendigung des Mietverhältnisses erstmalig oder weiter verschlechtert. Den Vermieter trifft nach dem Ende des Mietverhältnisses keine Pflicht mehr zur Überlassung des Gebrauchs, sodass ihm auch nicht zum Nachteil gereichen kann, wenn er einen erst zu diesem Zeitpunkt auftretenden oder sich verstärkenden Mangel der Mietsache nicht behebt (Staudinger/Rolfs, BGB, 2011, § 546 a, Rdnr. 42 m.w.N.).

Dem Beklagten ist aber zuzustimmen, soweit er vorträgt, dass das angefochtene Urteil in der Frage des Kündigungszeitpunktes widersprüchlich ist.

Wie oben dargelegt, haben sich die Parteien anlässlich des Gesprächs am 25. April 2007 dahingehend geeinigt, dass zwischen dem Kläger und dem Beklagten ein neuer Untermietvertrag auf der Grundlage des Inhaltes der Untermietverträge vom 2. April 2006 und 10. Mai 2006 zustande kam. Dieser Vertrag wurde erst durch die Kündigung vom 21. August 2009 beendet. Dies bedeutet, dass die oben erörterte Rechtsfrage der Minderung der Nutzungsentschädigung bei nach Beendigung des Mietverhältnisses auftretendem Mangel im vorliegenden Fall letztlich unerheblich ist.

Der Minderung des Mietzinses steht nicht entgegen, dass die Wasserflecke schon bei Abschluss des Mietvertrages vorhanden waren. Nach dem unstreitigen Tatbestand des angefochtenen Urteils waren zu Beginn des Mietverhältnisses Wasserflecke an den Decken vorhanden, die vom Eigentümer beseitigt werden sollten. Wenn der Vermieter – wie hier – Abhilfe zugesagt hat, steht Kenntnis des Mieters einer Minderung des Mietzinses nicht entgegen (Palandt/Weidenkaff, 70. Auflage, § 536 b, Rdnr. 5).

Soweit der Kläger mit Schriftsatz vom 14. Juni 2011 erstmals behauptet, der Beklagte zu 1) sei zur Minderung des Mietzinses nicht berechtigt, weil die Vertragsparteien das Risiko des Eindringens von Feuchtigkeit bei der Bemessung der Höhe des vereinbarten Mietzinses berücksichtigt hätten, ist er mit diesem Vortrag gemäß § 531 Abs. 2 Ziffer 3 ZPO ausgeschlossen.

Soweit der Kläger mit Schriftsatz vom 14. Juni 2011 erstmals bestreitet, über den Wasserfleck in Bad und Küche informiert worden zu sein, ist er mit diesem Vortrag ebenfalls gemäß § 531 Abs. 2 Ziffer 3 ZPO ausgeschlossen, denn den Umfang der Mängelrüge hat er bis dahin nicht bestritten. In erster Instanz hat er lediglich behauptet, dass der Beklagte erst im Juli 2009 eine Minderung angekündigt habe. Tatsächlich hat der Beklagte bereits mit email vom 2. Oktober 2007 (Anlage B 13) und 7. November 2007 (Anlage B 14) Wassereinbrüche angezeigt und um Beseitigung gebeten.

Nach dem Ergebnis der durchgeführten Beweisaufnahme steht zur Überzeugung des Senates fest, dass die streitgegenständlichen Räume zumindest auch in dem streitgegenständlichen Zeitraum von November 2007 bis September 2009 die von dem Beklagten vorgetragenen Durchfeuchtungen aufwiesen.

Der von dem Senat mit der Begutachtung beauftragte Sachverständige hat die Räume laut seinem schriftlichen Gutachten vom 16. Dezember 2011 am 15. November 2011 besichtigt. Nach den Feststellungen des Sachverständigen waren zum Zeitpunkt der Begehung trockene Wetterbedingungen gegeben, d.h. es regnete weder unmittelbar vor noch während der Begehung. Der Sachverständige hat laut seinem Gutachten sämtliche Durchfeuchtungsstellen in dem vom Beklagten behaupteten Ausmaß festgestellt. Zwar hat er in dem als Büro genutzten Durchgangszimmer und in der Gästelobby keine akute Feuchtigkeit mehr messen können. Diesen Umstand hat er jedoch auf die trockene Witterung zurückgeführt. In dem Gästezimmer Nummer 7 hingegen hat er trotz der trockenen Witterung eine über den zulässigen Werten liegende Durchfeuchtung festgestellt, die sogar Pilz- und Schimmelbefall nicht ausschließen lässt. In der Küche hat der Sachverständige neben einer Durchfeuchtung auch Ausblühungserscheinungen (Bläschenbildung) festgestellt. Lediglich eine genaue zeitliche Einordnung der Durchfeuchtungsschäden war dem Sachverständigen nicht möglich. Laut seinem Gutachten war jedoch deutlich erkennbar, dass die Wasserschäden schon über einen längeren Zeitraum vorhanden sind.

Der Senat hat keinerlei Veranlassung an der Richtigkeit der von dem Sachverständigen in seinem Gutachten überzeugend getroffenen Feststellungen zu zweifeln. Die Parteien und insbesondere auch der Kläger, denen Gelegenheit eingeräumt worden ist, zu dem Gutachten Stellung zu nehmen, haben die gutachterlichen Feststellungen ebenfalls nicht beanstandet.

Da bezüglich der Behauptung des Beklagten, dass die behaupteten Durchfeuchtungen auch schon in der Zeit von November 2007 bis September 2009 vorhanden waren, nach dem Ergebnis des Gutachtens zwar schon einiger aber noch nicht der volle Beweis erbracht war, hat der Senat den Beklagten zu dem behaupteten zeitlichen Rahmen gemäß § 448 ZPO vernommen. Nach dem Ergebnis dieser Vernehmung steht zur vollen Überzeugung des Senates fest, dass die von dem Beklagten behaupteten und von dem Sachverständigen festgestellten Durchfeuchtungen auch in dem Zeitraum von November 2007 bis September 2009 vorhanden waren. Der Beklagte hat seine Wahrnehmungen bezüglich der einzelnen Durchfeuchtungsstellen im Detail geschildert. Dabei hat er auch Erklärungsversuche zur Ursache der jeweiligen Durchfeuchtung unternommen und genau erläutert, welche Versuche er unternommen hat, um die Auswirkungen der Durchfeuchtungen in Grenzen zu halten. So hat er etwa an der Decke im Büro provisorisch eine Platte mit Dämmmaterial unterhalb der Decke angebracht, um die Feuchtigkeit aufzufangen. In der Lobby, wo nach seiner Schilderung die Durchfeuchtung noch massiver ist, hat er bei starkem Regen oder Schneeschmelze einen großen Topf oder ein Kinderschwimmbecken unter die Durchfeuchtungsstelle gestellt, um Wassereinbrüche von bis zu 6 – 8 Litern im Tag aufzufangen. An der Wand des Büros hat er während eines Feuchtigkeitsvorfalles eine Entlastungsbohrung vorgenommen.

Der Senat hat keinerlei Veranlassung an der Richtigkeit der Angaben des Beklagten zu zweifeln. Er verkennt nicht, dass der Beklagte ein starkes Eigeninteresse an dem Ausgang des Verfahrens hat. Die Aussage des Beklagten bot dem Senat jedoch keinerlei Anhaltspunkte dafür, dass er die Unwahrheit sagen könnte. Der Senat hatte vielmehr den Eindruck, dass der Beklagte froh war, endlich alles von der Seele reden zu können. Auch durch mehrere, ihn der Lüge bezichtigende Zwischenrufe des Klägervertreters ließ er sich nicht aus der Ruhe bringen, sondern schilderte in gleichbleibend freundlicher Art und Weise, seit wann und in welcher Form die Durchfeuchtungen auftraten.

Die Stellungnahme des Klägervertreters im Anschluss an die Parteivernehmung vermochte die Glaubwürdigkeit der Angaben des Beklagten aus Sicht des Senates nicht in Frage zu stellen. Soweit der Klägervertreter seine Zweifel an der Glaubwürdigkeit des Beklagten damit begründet, dass dieser den Kläger nicht über alle Mängel informiert habe, kann ihm schon deshalb nicht gefolgt werden, weil er - wie dargelegt - mit diesem Einwand gemäß § 531 Abs. 2 Ziffer 3 ZPO ausgeschlossen ist. Soweit er behauptet, die Dachhaut sei bei dem Sachverständigentermin nicht - wie vom Beklagten vorgetragen - trocken, sondern nass gewesen, lässt sich diese Behauptung nicht mit den Feststellungen des Sachverständigen in seinem Gutachten in Einklang bringen, wonach zum Zeitpunkt der Begehung trockene Wetterbedingungen vorhanden waren, d.h. es hat kein Regen stattgefunden und es hat auch nicht unmittelbar vor der Begehung geregnet.

Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme steht zur Überzeugung des Senates nicht nur fest, dass die von dem Beklagten vorgetragenen Durchfeuchtungen während des gesamten streitgegenständlichen Zeitraumes vorhanden waren, sondern auch, dass das Maß der Minderung mit einem monatlichen Betrag von 399,20 € angemessen berücksichtigt ist. Dabei hat der Senat auch berücksichtigt, dass die Beeinträchtigung durch die Durchfeuchtungen nicht kontinuierlich sondern abhängig von den Witterungsbedingungen sehr unterschiedlich war. Bei längeren trockenen Perioden beschränkte sich die Beeinträchtigung des Beklagten im Wesentlich auf die äußerst unattraktive und gegenüber den Gästen erklärungsbedürftige Optik der Räume. So hat der Beklagte eindringlich geschildert, dass er etwa den Gästen, die das Gästezimmer Nr. 7 nutzten, stets erklären musste, dass keine Gesundheitsgefahr durch die Durchfeuchtung droht. Dabei ist nach der Auffassung des Senates auch dann von einer Beeinträchtigung durch die Durchfeuchtung auszugehen, wenn es dem Beklagten gelungen ist, zumindest tagsüber die Durchfeuchtung im Gästezimmer Nr. 7 durch einen Vorhang zu kaschieren. Bei feuchten Witterungsbedingungen kam zu der äußerst unattraktiven Optik noch die Beeinträchtigung durch mehr oder weniger starkes herabtropfendes Wasser hinzu. Diese Beeinträchtigung erhöhte zugleich den Erklärungsbedarf des Beklagten gegenüber seinen Gästen, zumal, wenn es, wie von ihm geschildert, diesen “in den Kragen regnete”.

Berufung des Klägers

Die Berufung des Klägers ist unbegründet.

Der Kläger hat gegen den Beklagten keinen Anspruch auf Zahlung der geltend gemachten Nutzungsentschädigung in Höhe von 2.484,00 € für die Zeit von Oktober 2009 bis Dezember 2009 gemäß § 546 a BGB. Zutreffend hat das Landgericht in der angefochtenen Entscheidung ausgeführt, dass dem Hauptmieter nach Beendigung des Untermietverhältnisses kein Anspruch auf Nutzungsentschädigung nach § 546 a BGB gegen den Untermieter zusteht, wenn auch das Hauptmietverhältnis bereits beendet ist (BGH; NJW 1996, 46; KG, KGR Berlin 2006, 45). Ausweislich des unstreitigen Tatbestandes des angefochtenen Urteils endete das Hauptmietverhältnis zwischen dem Kläger und seinem Vermieter am 30. September 2009.

Das Landgericht hat den Vortrag des Klägers, der Grundstückseigentümer habe seine Ansprüche gegen die Beklagten an ihn abgetreten, zu Recht gemäß §§ 296 Abs. 2, 282 Abs. 1 ZPO unberücksichtigt gelassen. Der Senat nimmt auf die insoweit in jeder Hinsicht zutreffenden Ausführungen des Landgerichts in der angefochtenen Entscheidung Bezug. Soweit der Kläger in der Berufungsinstanz behauptet, das Landgericht hätte den Vortrag nicht als verspätet zurückweisen dürfen, weil er Beweis durch Vernehmung des gestellten Zeugen … angeboten habe, steht diesem Vortrag entgegen, dass dem Protokoll zur mündlichen Verhandlung vom 30. September 2010, dem gemäß § 165 ZPO bezüglich der vorgeschriebenen Förmlichkeiten Beweiskraft zukommt, nicht zu entnehmen ist, dass der Kläger sich zum Beweis der behaupteten Abtretung auf die Vernehmung eines präsenten Zeugen berufen hat. Ebenso wenig ist in diesem Protokoll die Anwesenheit des nach den Angaben des Klägers präsenten Zeugen … aufgeführt. Gemäß § 160 Abs. 1 ZPO sind aber die erschienenen Zeugen festzustellen, auch wenn sie nicht geladen waren und nicht vernommen wurden (Zöller, ZPO, 28. Auflage, § 160, Rdnr. 2). Da der Zeuge nicht als anwesend im Protokoll aufgeführt ist, ist gemäß § 165 ZPO davon auszugehen, dass er auch nicht anwesend war.

Das Landgericht hat in der angefochtenen Entscheidung ebenfalls zutreffend ausgeführt, dass der Kläger gegen den Beklagten auch keinen Schadensersatzanspruch gemäß §§ 280, 286 Abs. 1 BGB hat. Es wird auch insoweit auf die in jeder Hinsicht zutreffenden Ausführungen des Landgerichts in der angefochtenen Entscheidung Bezug genommen. Soweit der Kläger in der Berufungsbegründung erstmals vorträgt, dass er seit Oktober 2009 an den Vermieter eine monatliche Nutzungsentschädigung in Höhe von 1.300,00 € zahle, ist er mit diesem von der Gegenseite bestrittenen Vortrag gemäß § 531 Abs. 2 Ziffer 3 ZPO ausgeschlossen. Nach dem eigenen Vortrag des Klägers will er sich im Januar 2010, also lange vor der mündlichen Verhandlung mit dem Vermieter geeinigt haben, dass er die von der Beklagten zu 2) genutzten Räume anmieten dürfe, sobald die Räume von der Beklagten zu 2) zurückgegeben werden würden, und dass das selbe auch für die Räume im zweiten Obergeschoss gelte, falls die Hausverwaltung nicht mit dem Beklagten zu 1) einen Mietvertrag über diese Räume schließen sollte. Es ist daher nicht nachvollziehbar, aus welchem Grund er die Höhe der angeblich von ihm gezahlten Nutzungsentschädigung nicht rechtzeitig vor dem Verhandlungstermin mitgeteilt hat.

Soweit der Kläger laut Protokoll zur mündlichen Verhandlung erklärt hat, dass das Hauptmietverhältnis betreffend die streitbefangenen Räume seit 30. September 2009 beendet sei und dass Vertragsverhandlungen zwischen dem Kläger und der katholischen Kirche geführt würden, konnte dieser Äußerung nicht entnommen werden, dass dem Kläger nach wie vor eine Nutzungsberechtigung zustehe. Vertragsverhandlungen können auch scheitern. Das Landgericht war auch nicht verpflichtet, auf die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes zum Anspruch auf Nutzungsentschädigung gegenüber dem Untermieter bei Beendigung des Hauptmietverhältnisses (BGH, NJW 1996, 46) hinzuweisen, denn dies hat der Beklagtenvertreter bereits mit der Klageerwiderung vom 12. Mai 2010 getan.

Der Zinsanspruch ergibt sich aus §§ 286 Abs. 2 Nr. 1, 288 Abs. 2 BGB.

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 92 Absatz 1, 91 a, 100 ZPO.

Soweit der Kläger und die Beklagte zu 2) den Rechtsstreit übereinstimmend in der Hauptsache für erledigt erklärt haben, waren die Kosten des Rechtsstreits gemäß § 91 a ZPO unter Berücksichtigung des bisherigen Sach- und Streitstandes nach billigem Ermessen der Beklagten zu 2) aufzuerlegen. Der Anspruch gegen die Beklagte zu 2) war gemäß § 546 Abs. 2 BGB begründet. Der Senat verweist insoweit auf die obigen Ausführungen zum Räumungsanspruch gegenüber dem Beklagten.

Die weiteren prozessualen Nebenentscheidungen folgen aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Die Revision zum Bundesgerichtshof wird nicht zugelassen, da weder die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat, noch die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordert, § 543 Absatz 2 Satz 1 ZPO.