Kammergericht Beschluss vom 11.12.2012 – 7 U 98/12

Orientierungssatz

Auch nach der Kündigung eines Werkvertrags ist gemäß § 649 S. 2 BGB nur der vereinbarte Werklohn geschuldet. Haben die Vertragsparteien eine monatliche Zahlung vereinbart, so besteht für eine Kapitalisierung dieser monatlichen Raten auch nach der Kündigung kein Grund.(Rn.5)

Verfahrensgang

vorgehend LG Berlin, kein Datum verfügbar, 22 O 149/12

In dem Rechtsstreit

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wird darauf hingewiesen, dass der Senat nach Vorberatung beabsichtigt, die Berufung gemäß § 522 Abs. 2 ZPO durch Beschluss zurückzuweisen, weil er einstimmig davon überzeugt ist, dass sie offensichtlich keine Aussicht auf Erfolg bietet, die Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung hat und weder die Fortbildung des Rechts noch die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Berufungsgerichts erfordert. Dies beruht auf folgenden Erwägungen:

Das angefochtene Urteil beruht weder auf einer Rechtsverletzung im Sinne des § 546 ZPO noch rechtfertigen nach § 529 ZPO zugrunde zu legende Tatsachen derzeit eine andere Entscheidung des Berufungsgerichts (§ 513 Abs. 1 ZPO).

1.

Der Senat teilt zwar nicht die Auffassung des Landgerichts, über das Zustandekommen des Vertrages müsse kein Beweis erhoben werden, weil dies auf eine unzulässige Ausforschung des Zeugen G... hinauslaufe. Die streitgegenständliche Klausel ist nicht per se unwirksam. Vielmehr hängt die Frage der Vereinbarkeit mit den Bestimmungen über die Allgemeinen Geschäftsbedingungen maßgeblich davon ab, ob der Beklagten auch kürzere Laufzeiten angeboten worden sind, die der Vorgabe des § 309 Nr. 9a) BGB und damit auch der Regelung des § 307 Abs. 2 BGB entsprechen. Darüber müsste ggfls. Beweis erhoben werden; denn die Klägerin hat das schon im Schriftsatz vom 5.6.2012 unter Beweisantritt behauptet. Eine unzulässige Ausforschung des Zeugen G... wäre aus der Sicht des Senats damit nicht verbunden.

2.

Gleichwohl erweist sich die Berufung als offensichtlich unbegründet, weil die Höhe der geltend gemachten Forderung trotz der ausführlichen Hinweise im angefochtenen Urteil (S. 12 ff.) nicht annähernd schlüssig dargetan ist. Die Berufungsbegründung setzt sich damit überhaupt nicht auseinander. Der schlichte Hinweis auf die Schlussrechnung ersetzt den nach § 520 Abs. 3 Nr. 3 ZPO erforderlichen Vortrag in keiner Weise.

a) Wie die Klägerin ihre Preise kalkuliert hat, bleibt nach wie vor völlig unklar. Es reicht bei weitem nicht aus, nur die Kosten für die Miete, die Wartung eines Laserdruckers und die Miete der jeweiligen Handelskette in Abzug zu bringen. Die Klägerin hätte ihre Kalkulation in vollem Umfang offen legen müssen, damit für die Beklagte nachvollziehbar wird, welcher Gewinn der Klägerin entgangen ist und mit welchen Kosten sie trotz der Kündigung weiter belastet ist. Wie die Klägerin ihren Betrieb finanziell strukturiert hat, bleibt nach ihrem Vortrag unklar. Dazu gehören auch die Vertriebsstruktur und die Offenlegung, unter welchen Voraussetzungen sie zu Provisionszahlungen an ihre Handelsvertreter verpflichtet ist. Es reicht nicht aus, der Beklagten Kosten in einer Höhe in Rechnung zu stellen, die im Wesentlichen dem gesamten Werklohn entsprechen, ohne diese Kosten detailliert aufzulisten. Auf der Hand liegt, dass die Klägerin durch die Überwachung der Werbeplakate vor Ort und die Möglichkeit des kostenlosen Markt- und Gestaltungswechsels alle 12 Monate weitere Kosten erspart haben dürfte. Warum bei einer Laufzeit von 72 Monaten nach der von der Klägerin eingereichten Preisliste (Anl. K 7) je Werbeträger 25,00 EUR anfallen, bei einer Laufzeit von 12 Monaten aber nur der doppelte Betrag von 50,00 EUR, erschließt sich ebenso wenig wie der auf den zweiten Vertrag vom 18.8.2011 (mit zwei Werbeträgern) gewährte Nachlass von 40 % gegenüber dem ersten Vertrag vom 9.6.2011 (mit drei Werbeträgern).

Es fehlt schließlich jegliche Auseinandersetzung mit der Frage, warum die Klägerin nicht in der Lage war, die Warentrennstäbe in den beiden streitgegenständlichen Verbrauchermärkten mit der Werbung anderer Kunden zu vermarkten (§ 649 S. 2, 2. Halbsatz BGB). Dass die Beklagte insoweit die Beweislast trifft, befreit die Klägerin nicht von der Verpflichtung, im Rahmen der sekundären Darlegungslast zunächst die Gründe dafür vorzutragen, damit sich die Beklagte dagegen sachgerecht verteidigen kann.

b) Abgesehen davon übersieht die Klägerin offensichtlich, dass sie durch die Kündigung keine Vorteile erlangen kann, die ihr bei Erfüllung des Werkvertrages nicht entstehen würden. Auch nach der Kündigung ist gemäß § 649 S. 2 BGB nur der vereinbarte Werklohn geschuldet. Vereinbart haben die Parteien für die beiden Verträge eine monatliche Zahlung von 75,00 EUR und 30,00 EUR. Für die Kapitalisierung dieser monatlichen Raten besteht auch nach der Kündigung kein Grund.

Es wird Gelegenheit gegeben, binnen drei Wochen zu vorstehendem Hinweis Stellung zu nehmen oder mitzuteilen, ob die Berufung im Kosteninteresse zurückgenommen wird, weil in diesem Fall nur die Hälfte der Gerichtsgebühren anfällt. Vorsorglich weist der Senat darauf hin, dass er weiteren – streitigen – Vortrag nur nach Maßgabe des § 531 Abs. 2 ZPO zulassen darf. Gründe für die Zulassung sind glaubhaft zu machen. Ferner weist der Senat darauf hin, dass weiterer Vortrag zu § 649 S. 2 BGB auch zurückgewiesen werden kann, wenn sich der Rechtsstreit dadurch verzögert und nicht glaubhaft gemacht wird, dass es einen Entschuldigungsgrund für den unterbliebenen Vortrag in der Berufungsbegründung gibt (§§ 530 ZPO 296 Abs. 1, 4 ZPO).