Kammergericht Beschluss vom 29.07.2013 – (4) 161 Ss 127/13 (138/13)

1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Amtsgerichts Tiergarten in Berlin – Jugendschöffengericht – vom 24. April 2013 im Rechtsfolgenausspruch mit den dazugehörigen Feststellungen aufgehoben.

2. Die weitergehende Revision des Angeklagten wird verworfen.

3. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung – auch über die Kosten der Revision – an eine andere Abteilung des Amtsgerichts Tiergarten – Jugendschöffengericht – zurückverwiesen.

Das Amtsgericht Tiergarten in Berlin – Jugendschöffengericht – hat den zur Tatzeit heranwachsenden Angeklagten am 24. April 2013 des unerlaubten Besitzes von Betäubungsmitteln schuldig gesprochen und gegen ihn in Anwendung des Jugendstrafrechts einen Dauerarrest von vier Wochen verhängt. Zugleich hat es ihn verwarnt. Hiergegen wendet sich der Angeklagte mit seiner auf die Rüge der Verletzung formellen und materiellen Rechts gestützten Revision.

I.

Das Amtsgericht hat zum Tatgeschehen folgende, auf dem für „glaubwürdig“ erachteten Geständnis des Haschischbesitzes durch den Angeklagten beruhende Feststellungen getroffen:

„Am 17. Dezember 2012 gegen 16.00 Uhr führte er in seiner rechten vorderen Hosentasche ca. 1,5 Gramm Haschischgemisch mit sich, als er auf dem U-Bahnhof ... von Polizeibeamten kontrolliert wurde.“

Zur strafrechtlichen Vorbelastung des Angeklagten hat das Jugendschöffengericht festgestellt:

„In strafrechtlicher Hinsicht ist er bereits oftmals in Erscheinung getreten. So wurde er zuletzt vom Jugendschöffengericht Tiergarten am 27. November 2012 wegen unerlaubten Besitzes von Betäubungsmitteln zu einem vierwöchigen Jugendarrest verurteilt.“

Bei der Sanktionsfindung hat es strafschärfend (allein) „dem Umstand Rechnung getragen“, dass der Angeklagte „bereits wenige Wochen nach seiner Verurteilung wegen einer einschlägigen Tat erneut straffällig geworden ist. Strafmildernd hat es das „mit Reue vorgetragene Geständnis des Angeklagten“ bewertet sowie den Umstand, dass es sich bei dem mitgeführten Haschisch um eine „ganz geringe Menge“ gehandelt hat.

II.

Die Revision des Angeklagten hat mit der – nicht näher ausgeführten – Sachrüge in dem aus der Entscheidungsformel ersichtlichen Umfang (vorläufigen) Erfolg.

1. Im Übrigen bleibt dem Rechtsmittel der Erfolg versagt.

a) Die von dem Angeklagten erhobene Verfahrensrüge, mit der er die Verletzung des § 244 Abs. 2 StPO geltend macht, ist – wie die Generalstaatsanwaltschaft in ihrer Antragsschrift vom 13. Juni 2013 zutreffend festgestellt hat – nicht ordnungsgemäß ausgeführt und damit unzulässig. Es fehlt bereits an der Benennung eines (zur Aufklärung der – von der Revision schon nicht bestimmt behaupteten – Tatsache, dass es sich bei der von dem Angeklagten am Tattag in seiner Hosentasche mitgeführten Substanz nicht um Haschisch gehandelt hat, geeigneten) Beweismittels, dessen sich das Jugendschöffengericht aus Sicht des Rechtsmittelführers hätte bedienen müssen, um seiner Aufklärungspflicht zu genügen. Auch ist nicht vorgetragen (und auch sonst nicht ersichtlich), durch welche Umstände sich das erkennende Gericht zu der vermissten Beweiserhebung hätte gedrängt sehen müssen, nachdem der Angeklagte den Besitz von ca. 1,5 Gramm Haschisch am Tattag ausweislich der Urteilsgründe eingeräumt hatte.

b) Auch mit der Sachrüge greift der Angeklagte den Schuldspruch ohne Erfolg an; insoweit ist die Revision im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO unbegründet.

Der Schuldspruch wegen unerlaubten Besitzes von Betäubungsmitteln hat Bestand, obgleich das Amtsgericht keine Feststellungen zum Wirkstoffgehalt des tatgegenständlichen Haschischgemischs getroffen hat. Denn es ist nicht zu besorgen, dass tatbestandliche Voraussetzungen in Frage stehen könnten (vgl. dazu Senat, Beschlüsse vom 4. Januar 2012 – [4] 1 Ss 466/11 [322/11] – und 21. Februar 2012 – [4] 121 Ss 32/12 [45/12] –). Einerseits setzt die Verwirklichung des Tatbestandes des § 29 Abs. 1 Nr. 3 BtMG nicht voraus, dass sich der unerlaubte Besitz von Betäubungsmitteln auf eine bestimmte Mindestmenge bezieht. Es reicht für die Tatbestandserfüllung insoweit aus, dass der Täter überhaupt Betäubungsmittel der in einer der Anlagen zu § 1 Abs. 1 BtMG genannten Art besitzt, ohne zugleich über eine schriftliche Erlaubnis für den Erwerb derselben zu verfügen. Nach den – insgesamt äußerst knappen – Feststellungen des angefochtenen Urteils handelte es sich bei der von dem Angeklagten am Tattag mitgeführten Substanz – von ihm eingestandenermaßen – um Haschisch, dessen Wirkstoff (Tetrahydrocannabinol [THC]) in der Anlage I zu § 1 Abs. 1 BtMG als nicht verkehrsfähiges Betäubungsmittel aufgeführt ist. Andererseits ist angesichts des festgestellten Gewichts des sichergestellten Haschischgemischs (ca. 1,5 Gramm) ausgeschlossen, dass ein Besitz in nicht geringer Menge gemäß § 29a Abs. 1 Nr. 2 BtMG vorgelegen haben könnte, da der hierfür maßgebliche Grenzwert für Haschischgemische bei einem Wirkstoffgehalt von 7,5 Gramm THC liegt (vgl. BGHSt 33, 8; BGH NStZ 1996, 139 m.w.Nachw.).

2. Hinsichtlich der Rechtsfolgenentscheidung hat die Revision des Angeklagten dagegen mit der Sachrüge (vorläufigen) Erfolg.

Die Entscheidung für eine der im Jugendgerichtsgesetz vorgesehenen Sanktionen unterliegt zwar grundsätzlich dem Ermessen des Tatrichters. Denn nur er ist in der Lage, sich in der Hauptverhandlung einen umfassenden Eindruck von der Tat und der Täterpersönlichkeit zu verschaffen und auf dieser Grundlage die wesentlichen entlastenden und belastenden Umstände festzustellen, zu bewerten und gegeneinander abzuwägen. Gemäß den für die Überprüfung der Strafzumessung nach den allgemeinen Vorschriften geltenden Maßstäben und aufgrund der Besonderheiten des Jugendstrafrechts beschränkt sich die Prüfung durch das Revisionsgericht daher auf Rechtsfehler und die Beachtung des im Jugendstrafrecht vorrangigen Erziehungsgedankens. Eine ins Einzelne gehende Richtigkeitskontrolle ist ausgeschlossen (vgl. BGHSt 34, 345 m.w.Nachw.). Das Revisionsgericht prüft aber, ob der Tatrichter bei der Zumessung der Strafe von unrichtigen oder unvollständigen Erwägungen ausgegangen ist oder sonst von seinem Ermessen in rechtsfehlerhafter Weise Gebrauch gemacht hat. Die für die Bemessung der Strafe wesentlichen Umstände müssen deshalb in den Urteilsgründen so vollständig wiedergegeben sein, dass es dem Revisionsgericht möglich ist, das dabei ausgeübte Ermessen auf Rechtsfehler zu überprüfen (vgl. Senat, Beschluss vom 2. Juli 2009 – [4] 1 Ss 46/09 [126/09] –; Meyer-Goßner, StPO 56. Aufl., § 337 Rdn. 34, jeweils m.w.Nachw.); dabei ist zu berücksichtigen, dass § 54 Abs. 1 JGG eine gegenüber § 267 Abs. 3 Satz 1 StPO erweiterte Begründungspflicht enthält. Erforderlich sind danach eine sorgfältige Auseinandersetzung mit der Biographie des Angeklagten, eine Bewertung der Tat im Zusammenhang mit den Lebensverhältnissen des Angeklagten sowie die Begründung der hiernach unter Berücksichtigung ihrer Eingriffsintensität erforderlichen Rechtsfolgen, wobei die Anforderungen an die Begründung tendenziell mit der Eingriffsintensität der angeordneten Rechtsfolge ansteigen. Dem wird die angefochtene Entscheidung nicht gerecht.

a) Das Jugendschöffengericht hat bereits im Hinblick auf die strafrechtliche Vorbelastung des Angeklagten seine Zumessungserwägungen nicht in einem die Nachprüfung ermöglichenden Umfang dargelegt.

aa) So fehlt es an Feststellungen dazu, ob der mit dem (einzigen) in den wenigen Feststellungen hierzu genannten Urteil des Jugendschöffengerichts Tiergarten vom 27. November 2012 verhängte Dauerarrest von vier Wochen zum Zeitpunkt des Erlasses des angefochtenen Urteils bereits vollständig vollstreckt gewesen ist. Der Senat kann daher nicht prüfen, ob zu Recht wegen der hier verfahrensgegenständlichen Straftat vom 17. Dezember 2012 auf eine eigenständige Rechtsfolge erkannt worden ist, oder ob die Voraussetzungen des § 31 Abs. 2 Satz 1 JGG vorlagen, so dass unter Einbeziehung des genannten früheren Urteils einheitlich auf Maßnahmen oder Jugendstrafe hätte erkannt werden müssen.

bb) Hinzu kommt, dass Vorstrafen, soweit sie bei der Wahl der Rechtsfolge und der Strafzumessung im engeren Sinne berücksichtigt werden sollen, in dem Umfang und in denjenigen Einzelheiten in den Urteilsgründen mitgeteilt werden müssen, in denen sie für die getroffene Entscheidung von Bedeutung sind (vgl. OLG Frankfurt NStZ-RR 2009, 23, 24 m.w.Nachw.). Demgemäß hat der Tatrichter, der – wie vorliegend – aus einer Vorstrafe oder strafrechtlichen Vorbelastung des Angeklagten Schlüsse zu dessen Nachteil ziehen will, so umfassende Angaben zu der Vorverurteilung zu machen, dass das Revisionsgericht eine rechtliche Überprüfung der Zumessungserwägungen vornehmen kann. Das erfordert in der Regel Darlegungen über den Zeitpunkt der Verurteilung, die Art und Höhe der erkannten Rechtsfolge sowie deren Vollstreckung, darüber hinaus aber auch – in kurzer, präziser Zusammenfassung (vgl. BGH NStZ-RR 1996, 266) – die Angabe des Gegenstandes der früheren Verurteilung durch Beschreibung der ihr zugrunde liegenden Straftat(en) (vgl. Senat, Beschlüsse vom 5. November 2009 – [4] 1 Ss 406/09 [226/09] – und 13. September 2012 – [4] 121 Ss 174/12 [211/12] –; Meyer-Goßner, StPO 56. Aufl., § 267 Rn. 18, jeweils m.w.Nachw.). Daran fehlt es in dem angefochtenen Urteil.

Weder über die Tatzeit noch über den der mitgeteilten Vorverurteilung zu Grunde liegenden Sachverhalt, den Eintritt der Rechtskraft dieser Entscheidung oder den Stand der Vollstreckung der erkannten Sanktion teilt das Urteil irgendetwas mit. So ist nicht ersichtlich, ob der Angeklagte vorliegend zum wiederholten Mal Haschisch – zum Eigenverbrauch? – besaß, oder ob sich die der früheren Verurteilung zugrunde liegende Straftat auf ein grundsätzlich anderes Betäubungsmittel bezog. Zudem bleibt unklar, wann die der Vorverurteilung zugrunde liegende Tat begangen wurde und unter welchen Umständen der Angeklagte seinerzeit das Betäubungsmittel besessen hat. Ob und wann Rechtskraft eingetreten ist, ist für die Frage von Bedeutung, ob die frühere Verurteilung die von dem Tatrichter ersichtlich angenommene Warnfunktion für den Angeklagten zum Zeitpunkt der Begehung der verfahrensgegenständlichen Straftat überhaupt (schon) entfaltet haben konnte. Dass der mit dem Urteil vom 27. November 2012 verhängte Dauerarrest im hiesigen Tatzeitpunkt bereits zumindest teilweise vollstreckt worden war, erscheint jedenfalls angesichts des Umstandes, dass die hiesige Tat nur drei Wochen nach dem Erlass des früheren Urteils begangen wurde, unwahrscheinlich.

b) Zudem fehlen auch Feststellungen zum Wirkstoffgehalt des tatgegenständlichen Haschischgemischs. Die Urteilsfeststellungen sind damit hinsichtlich eines Umstandes, der neben Art und Menge des Betäubungsmittels für den Unrechts- und Schuldgehalt der Tat von besonderer Bedeutung ist (vgl. Senat, Beschluss vom 4. Januar 2012 – [4] 1 Ss 466/11 [322/11] – m.w.Nachw.), lückenhaft.

Die erforderlichen, grundsätzlich auch nicht entbehrlichen Feststellungen zum Wirkstoffgehalt oder zur Qualität eines Rauschgiftes können dabei nicht ausschließlich auf der Grundlage einer sachverständigen Untersuchung des tatgegenständlichen Betäubungsmittels getroffen werden. Sie wären dem Tatgericht vielmehr auch durch Schätzung, etwa anhand des von dem Angeklagten bezahlten Kaufpreises in Bezug auf die Art und Menge des Rauschgiftgemischs oder die sonstigen Tatumstände, und ggf. unter Anwendung des Zweifelssatzes, möglich gewesen (vgl. Senat, Beschluss vom 25. September 2012 – [4] 161 Ss 180/12 [238/12] – m.w.Nachw.). Nach der Rechtsprechung des Senats muss nicht notwendiger Weise eine sachverständige Bestimmung des Wirkstoffgehalts erfolgen; wohl aber sind grundsätzlich tatrichterliche Feststellungen zur Qualität des Betäubungsmittels zu treffen, bei deren Fehlen das Revisionsgericht den Sachverhalt nicht ohne weiteres durch eigene Annahmen – etwa aufgrund dessen, was nach den (tatsächlichen oder vermeintlichen) Erfahrungen des Gerichtsalltags im Betäubungsmittelhandel üblich ist – ergänzen kann (vgl. Senat a.a.O.).

Auf diesem Rechtsfehler beruht das Urteil, denn es ist nicht auszuschließen, dass das Amtsgericht bei fehlerfreier Rechtsanwendung einen kürzeren Dauerarrest, ggf. ohne zusätzliche Verwarnung, ein weniger einschneidendes Zuchtmittel oder (eine) Erziehungsmaßregel(n) gegen den Angeklagten angeordnet hätte. Der vorliegend erkannte (Dauer-)Jugendarrest stellt, zumal er auch in seiner größtmöglichen zeitlichen Ausdehnung verhängt worden ist (§ 16 Abs. 4 Satz 1 JGG), die härteste im Jugendstrafrecht vorgesehene Ahndung einer Straftat unterhalb der Verhängung einer Jugendstrafe dar. Zudem ist neben diesem Zuchtmittel ein weiteres, nämlich die Verwarnung angeordnet worden. Im Hinblick darauf, dass der Angeklagte die Tat eingeräumt hat und es sich bei Haschisch um eine sog. weiche Droge handelt, kann der Senat bei Zugrundelegung der für die Überprüfung der tatrichterlichen Strafzumessung geltenden Rechtsgrundsätze nicht ausschließen, dass das Jugendschöffengericht bei anzunehmender schlechter Qualität der „ganz geringen Menge von Haschisch“ eine mildere Sanktion ausgesprochen hätte und zur Vermeidung durchgreifender Rechtsfehler hätte aussprechen müssen.

4. Das angefochtene Urteil war hiernach gemäß § 349 Abs. 4 StPO im Rechtsfolgenausspruch mit den zugrunde liegenden Feststellungen aufzuheben und die Sache insoweit zu neuer Verhandlung und Entscheidung – auch über die Kosten der Revision – an eine andere Abteilung des Amtsgerichts Tiergarten – Jugendschöffengericht – zurückzuverweisen (§ 354 Abs. 2 StPO).