Kammergericht Urteil vom 05.12.2013 – 27 U 30/12

Orientierungssatz

1. Automatische Warnsysteme (hier: eine sog. Rottenwarnanlage)  kommen nur zum Einsatz , wenn feste Absperrungen nicht möglich sind.(Rn.24)

2. Bei der Beauftragung hinsichtlich des Vorhaltens einer Rottenwarnanlage handelt es sich um eine Bedarfsposition, die nur bei einem tatsächlichen Einsatz zur Abrechnung gelangen kann.(Rn.15)

Verfahrensgang

vorgehend LG Berlin, 31. Januar 2012, 29 O 193/11

nachgehend BGH, 29. Juni 2016, VII ZR 20/14, Nichtzulassungsbeschwerde zurückgewiesen

Die Berufung der Klägerin gegen das am 31.01.2012 verkündete Urteil der Zivilkammer 29 des Landgerichts Berlin - 29 O 193/11 - wird zurückgewiesen.

Die Kosten des Rechtsstreits einschließlich der durch die Nebenintervention verursachten Kosten hat die Klägerin zu tragen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Die Klägerin darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des auf Grund des Urteils vollstreckbaren Betrages leistet.

Die Revision wird nicht zugelassen.

A.

Die Klägerin nimmt die Beklagte auf Zahlung von 387.603,23 EUR für das Vorhalten eines automatischen Warnsystems (Rottenwarnanlage) während der gesamten Dauer vom 09.02.2004 bis zum 02.06.2006 entsprechend der Abrechnung vom 30.10.2007 (Anlage K 12) in Anspruch.

Wegen der tatsächlichen Feststellungen erster Instanz wird auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils Bezug genommen (§ 540 Absatz 1 Nr. 1 ZPO).

Das Landgericht hat die Klage mit dem am 31.01.2012 verkündeten und am 08.02.2012 zugestelltem Urteil - 29 O 193/11 - abgewiesen. Hiergegen richtet sich die am 07.03.2012 beim Kammergericht eingegangene Berufung der Klägerin, mit der sie ihr Begehren in vollem Umfang weiter verfolgt.

In der Berufungsbegründung vertieft die Klägerin ihre Auffassung, dass die Vorhaltung einer Rottenwarnanlage unbedingt beauftragt worden sei. Das Landgericht habe verkannt, dass in den dem Vertragsschluss vorangehenden Verhandlungen explizit nach der Verfügbarkeit und Vorhaltung zweier Anlagen gefragt worden sei. Da dies für die Klägerin auch tatsächlich möglich gewesen sei, habe sie letztlich den Zuschlag erhalten. Wegen der Einzelheiten wird auf die Berufungsbegründungsschrift (Bd. I, Bl. 196 - 208 d. A.) verwiesen.

Die Klägerin beantragt,

unter Abänderung des am 31.01.2012 verkündeten Urteils des Landgerichts Berlin, Az. 29 O 193/11, die Beklagte zur verurteilen, an die Klägerin und Berufungsklägerin 387.603,23 EUR nebst Zinsen in Höhe von 8 %-Punkten über dem Basiszinssatz seit dem 02.01.2008 zu zahlen.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie verteidigt die angefochtene Entscheidung.

Der Senat hat entsprechend dem Beweisbeschluss vom 29.09.2013, auf den Bezug genommen wird (Bd.II, Bl. 60) Beweis erhoben durch Vernehmung des Vorstandsvorsitzenden der Beklagten, Herrn T..., als Partei. Anschließend hat er die Geschäftsführer der Gesellschaften der A.., Herrn H... und Frau K... zur Sachaufklärung angehört. Wegen der Einzelheiten der Beweisaufnahme wird auf die Sitzungsniederschrift vom 14.11.2013 (Bd. II, Bl. 148 - 151 d.A.).

Wegen des übrigen Parteivortrags wird auf den vorgetragenen Inhalt der gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

B.

Die Berufung der Klägerin ist statthaft und form- und fristgemäß eingelegt (vgl. §§ 511, 517, 519 ZPO) und begründet worden (§ 520 ZPO), mithin zulässig.

In der Sache hat sie jedoch keinen Erfolg, denn die angefochtene Entscheidung beruht weder auf einer kausalen Rechtsverletzung im Sinne des § 546 ZPO noch rechtfertigen die nach § 529 ZPO zugrunde zu legenden Tatsachen eine andere Entscheidung (§ 513 ZPO).

Der Klägerin steht wegen der Kosten, die dadurch entstanden sein sollen, dass sie eine Rottenwarnanlage vorgehalten habe, die nicht zum Einsatz gekommen ist, weder ein vertraglicher Anspruch wegen einer Teilkündigung (§§ 8 Abs. 1 VOB/B, 649 BGB) noch unter dem Gesichtspunkt der Abrechnung von sog. Nullmengen gegen die Beklagte zu.

I. Das Landgericht ist mit zutreffender Begründung davon ausgegangen, dass es sich bei der Beauftragung hinsichtlich der Rottenwarnanlage um eine Bedarfsposition handelte, die nur bei einem tatsächlichen Einsatz zur Abrechnung gelangen konnte. Auf die entsprechenden Ausführungen in der angefochtenen Entscheidung wird verwiesen.

II. Der Inhalt der vertraglichen Vereinbarungen der Parteien ist entsprechend den §§ 133, 157 BGB zu ermitteln. Dabei ist der wirkliche Wille zu erforschen und nicht an dem buchstäblichen Sinne des Ausdrucks zu halten. Verträge sind so auszulegen, wie Treu und Glauben mit Rücksicht auf die Verkehrssitte es erfordern. Dabei ist das gesamte Vertragswerk zugrunde zu legen. Für die Bestimmung, welche Arbeiten von der vertragliche vereinbarten Leistung erfasst sind und welche Leistungen zusätzlich zu vergüten sind, kommt es auf den Inhalt der Leistungsbeschreibung an und welches Verständnis nach dem objektiven Empfängerhorizont diesem beizumessen ist.

Hiernach ist der Senat davon überzeugt, dass die Auslegung des Landgerichts unter Berücksichtigung der vorstehenden Grundsätze zutreffend ist. Auf diese wird zur Vermeidung von Wiederholungen verwiesen.

Soweit die Klägerin dieser entgegengehalten hat, dass gerade die Möglichkeit des Vorhaltens von zwei Rottenwarnsystemen, Grund für die Beauftragung der Klägerin gewesen sei, hat dies die Beweisaufnahme nicht ergeben. Vielmehr hat der Vorstand der Beklagten, Herr T..., angegeben, dass über Rottenwarnanlagen in dem Zusammenhang verhandelt worden ist, dass die Vorhaltezeiten auf die Hälfte reduziert wurden. Es sei nicht darüber gesprochen worden, wie und ob überhaupt eine Vorhaltung durchgeführt werden sollte. Er hat insoweit auf die Vorgaben der “R... ” und die Zuständigkeit der Bahn AG verwiesen. Das Angebot der Klägerin sei dadurch marktfähig gemacht worden, dass die Vorhaltezeit für AWS (Automatische Warnsysteme, Anmerkung des Senats) halbiert wurde; damit habe er nichts zu tun gehabt.

Diese Angaben werden durch das in der mündlichen Verhandlung vom 14.11.2013 vorgelegte Verhandlungsprotokoll vom 30.01.2004 bestätigt, in dem vermerkt ist: ”Es sind für die AWS 350 Tage Vorhaltung und Betreiben (2 Stück) kalkuliert”.

Hierzu hat der Geschäftsführer Herr H... in seiner persönlichen Anhörung angegeben, es sei zu einer Reduzierung später dadurch gekommen, dass durch die W.. & ... Ingenieurbau AG, die Streithelferin der Beklagten, ein Bauablaufplan vorgelegt worden sei, aus dem hätte berechnet werden können, an wie vielen Tagen Rottenwarnanlagen zum Einsatz kommen könnten. Soweit Herr H... daher weiter angegeben hat, für sie sei bei den Verhandlungen klar gewesen, dass die Sicherungsmaßnahmen so wie ausgeschrieben auch benötigt wurden, vermag dies angesichts der Reduzierung der Vorhaltezeit um die Hälfte in der Preisverhandlung nicht zu überzeugen.

Zutreffend hat das Landgericht insoweit auf § 2 Ziffer 2.1.2. des VOB/B Bauvertrages verwiesen (Anlage K 1), worin zu a) die Vorhaltung und das Betreiben des Automatischen Warnsystems nach RiL 479 (AWS 2 Stk.) entsprechend den Anforderungen der der DB AG (R...) erfolgen (Pos.9.3.1.160) sollte und b) die feste Absperrung für 715 Tage kalkuliert ist (Pos.9.3.1.140).

Schon aus dieser Unterscheidung ergibt sich eine unterschiedliche Behandlung von Rottenwarnsystemen und festen Absperrungen. Dies wird durch die Bezugnahme auf die “R... ” auch verständlich, da dort geregelt ist, dass die für den Bahnbetrieb zuständige Stelle (BzS) die Sicherungsmaßnahmen festlegt.

Dabei ist die GUV-Regel Sicherungsmaßnahmen bei Arbeiten im Gleisbereich von Eisenbahnen der Deutschen Gesetzlichen Unfallversicherung (GUV-R 2150 Juli 1999) zu beachten. Nach 3.1.3 finden bei technischen Maßnahmen vorzugsweise solche Sicherungsmaßnahmen Anwendung, die eine räumliche Trennung von Versicherten und Fahrten bewirken. Dies sind z.B. Feste Absperrungen. Erst wenn diese technischen Maßnahmen nicht ausreichend, nicht möglich oder nicht gerechtfertigt sind, können hinweisende Sicherungsmaßnahmen, die das Verhalten der Versicherten beeinflussen, wie automatische Warnsysteme, angewendet werden (3.1.4 der GUV-Regel, a.a.O.).

Hiernach besteht der Grundsatz, dass automatische Warnsysteme nur zum Einsatz kommen, wenn feste Absperrungen nicht möglich sind. Unter diesen Prämissen sind auch die getroffenen Vereinbarungen auszulegen. Danach ist für Spezialunternehmen eindeutig von einer Bedarfsposition auszugehen, da im Gegensatz zur Position 2.1.2 b) für feste Absperrungen die Position 2.1.2 a) nicht auf die Kalkulation von 715 Tagen abstellt sondern auf die Anforderungen der DB AG (R...).

Es wäre auch nicht nachvollziehbar, wie die Beklagte ihr Angebot bei den 2 Rottenwarnanlage um die Hälfte reduzieren konnte, wenn sie nach ihrem Verständnis der Position 09.03.01.0160 (Vorhaltezeit = vertragliche Ausführungszeit) die Vorhaltung ebenfalls für die volle Ausführungszeit vornehmen musste.

Da das Landgericht mithin zutreffend von einer Bedarfsposition ausgegangen ist, die nicht zur Ausführung gelangt ist, kann die Klägerin hieraus keine Vergütungsansprüche - in welcher Form auch immer - ableiten.

III. Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 97, 101 Abs. 1 ZPO; die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit auf §§ 708 Nr.10, 711 ZPO.

Die Revision war nicht zuzulassen. Die Rechtssache hat weder grundsätzliche Bedeutung noch erfordern die Fortbildung des Rechts oder Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts (§ 543 Absatz 2 ZPO). Die Entscheidung des Senats berücksichtigt die Vorgaben des Bundesgerichtshofs zu der Ermittlung des geschuldeten Vertragssolls und bietet daher keinen Anlass zur Zulassung der Revision.