Kammergericht Urteil vom 04.11.2014 – 9 U 227/13

Orientierungssatz

Zitierungen: Anschluss BGH, 28. September 1959, III ZR 112/58, BGHZ 31, 5 und BGH, 10. November 1988, IX ZR 31/88, NJW 1989, 586.

Verfahrensgang

vorgehend LG Berlin, 9. Oktober 2013, 84 O 154/12

Auf die Berufung der Klägerin wird das am 9. Oktober 2013 verkündete Urteil des Landgerichts Berlin - Az. 84.O.154/12 – abgeändert und wie folgt neu gefasst:

Das am 10. Juli 2013 verkündete Versäumnisurteil wird mit der Maßgabe aufrechterhalten, dass die Klage als zur Zeit unbegründet zurückgewiesen wird.

Im übrigen wird das Versäumnisurteil aufgehoben.

Im Übrigen wird die Berufung zurückgewiesen.

Die Klägerin hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin darf die Vollstreckung des Beklagten durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Die Revision wird nicht zugelassen.

I.

Die Klägerin nimmt den Beklagten auf Schadensersatz aus einer behaupteten notariellen Amtspflichtverletzung sowie hilfsweise aus einer Haftung nach § 128 HGB analog in Anspruch. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Tatbestand des angegriffenen Urteils Bezug genommen, und zwar mit folgenden Ergänzungen:

Der Beklagte war mit Rechtsanwalt L... in der Zeit vom 1. Juli 1990 bis 31. August 2006 in einer Sozietät verbunden. Die Büroorganisation war wie folgt geregelt: Für jeden bearbeiteten Vorgang wurden intern Aktenzeichen vergeben. Die Post wurde von den Mitarbeiterinnen dann für jeden Anwalt auf einen gesonderten Stapel gelegt, die Akten wurden herausgesucht und dem Sachbearbeiter vorgelegt. Für den Beklagten existierten 2 Stapel, nämlich einer für seinen Anwaltsbereich und ein anderer für den Notarbereich. Auf diesem Wege wurde an die Sozietät gerichtete Post den jeweiligen Akten zugeordnet und dem jeweiligen Bearbeiter übergeben. An den Beklagten gerichtete Post, die wie Notariatspost aussah, aber tatsächlich den Anwaltsbereich betraf, wurde dem jeweiligen Anwaltskollegen und nicht dem Beklagten selbst vorgelegt. Bei Zweifeln im Einzelfall fragten die Mitarbeiterinnen bei dem Beklagten oder seinen Kollegen nach. Solche Zweifel hatten die Mitarbeiterinnen im vorliegenden Fall nicht.

Die Klägerin beantragt,

unter Aufhebung des angefochtenen Urteils des Landgerichts Berlin vom 9. Oktober 2013 und des Versäumnisurteils vom 10. Juli 2013 – Az. 84.O.154/12 – den Beklagten zu verurteilen, an die Klägerin

a) 30.415,66 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit der Klage

b) sowie weitere 1.307,81 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit der Klage

zu zahlen.

Der Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

In der Berufungsinstanz hat die Klägerin für ihre Behauptung, der Beklagte habe die Unterlagen vorgelegt bekommen, (Zeugen-) Beweis angeboten.

II.

Die Berufung hat insoweit Erfolg, als die Klage lediglich als zur Zeit unbegründet abzuweisen ist. Im Übrigen ist sie nicht begründet.

1. Die Klage ist zulässig, und zwar insbesondere auch hinreichend bestimmt im Sinne des § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO. Es handelt sich nicht um eine unzulässige alternative Klagehäufung (vgl. hierzu Zöller-Vollkommer, ZPO, 30. Auflage, 2014 Einleitung Rn. 74 m.w.Nw.). Zwar stützt die Klägerin ihren einheitlichen Antrag auf zwei unterschiedliche Sachverhalte, nämlich zum einen auf eine notarielle Amtspflichtverletzung, zum anderen auf eine Sozietätshaftung für Pflichtverletzungen von Rechtsanwalt L... . Dabei handelt es sich um zwei unterschiedliche Streitgegenstände. Gegenstand des Rechtsstreits ist nach ständiger Rechtsprechung des BGH ein prozessualer Anspruch. Er wird bestimmt durch den Klageantrag, in dem sich die von dem Kläger in Anspruch genommene Rechtsfolge konkretisiert, und den Lebenssachverhalt (Klagegrund), aus dem der Kläger die begehrte Rechtsfolge herleitet (vgl. BGH in MDR 2014, 1043 m.w.Nw.). Die notarielle Amtspflichtverletzung und die Haftung für die Pflichtverletzung des Sozius aber sind in diesem Sinne unterschiedliche Lebenssachverhalte. Jedoch hat die Klägerin - wie sie zuletzt in der mündlichen Verhandlung klargestellt hat - die alternativen Klagegründe in gemäß § 260 ZPO zulässiger Weise in ein Rangverhältnis von Haupt- und Hilfsantrag gestellt.

2. Die Klage ist indes ganz überwiegend nicht begründet, weil die Klägerin zur Zeit keinen Anspruch gegen den Beklagten auf Leistung von Schadensersatz hat, und zwar weder nach ihrem Haupt- noch nach ihrem Hilfsantrag.

a) Ein solcher Anspruch ergibt sich insbesondere nicht aus § 19 Abs. 1 Satz 1 BNotO. Nach dieser Vorschrift hat der Notar, der vorsätzlich oder fahrlässig die ihm einem anderen gegenüber obliegende Amtspflicht verletzt, diesem den daraus entstehenden Schaden zu ersetzen.

aa) Zwar hat der Beklagte abweichend von der Auffassung des Landgerichts ihm gegenüber der Klägerin obliegende notarielle Amtspflichten verletzt. Solche Amtspflichten ergaben sich allerdings nicht aus einem Verwahrungsverhältnis im Sinne der §§ 23 ff BNotO. Ein solches Verwahrungsverhältnis ist nämlich – worauf das Landgericht zutreffend hinweist – zwischen der Klägerin und dem Beklagten nicht zustande gekommen.

Soweit die Klägerin meint, ein Verwahrungsverhältnis sei möglicherweise doch zustande gekommen, ist dieser Auffassung nicht zu folgen: Es kann dahinstehen, mit welchen Intentionen eine (frühere) Gesellschafterin der Klägerin Löschungsbewilligung und Grundschuldbrief durch die D... G... -H... bank hat übersenden lassen. Einen eventuellen Antrag auf Abschluss eines Verwahrungsverhältnisses jedenfalls hat der Beklagte nicht angenommen. Dass der Beklagte eine Verwahrungstätigkeit ausdrücklich übernommen hätte, wird auch von der Klägerin nicht behauptet. Er hat sie aber auch – entgegen der von der Klägerin zwischenzeitlich vertretenen Auffassung – nicht konkludent übernommen. Ein irgendwie geartetes Verhalten des Beklagten, welches die Klägerin als Annahme des Antrages auf Verwahrung hätte deuten können, trägt sie selbst nicht vor. Durch bloßes Unterlassen aber kann eine Amtstätigkeit nicht übernommen werden. Zu einer Übernahme der Verwahrungstätigkeit war der Beklagte – was das Landgericht ebenfalls zutreffend begründet – auch nicht verpflichtet, weil § 15 Abs. 1 Satz 1 BNotO auf die Verwahrungstätigkeit nicht anwendbar ist. Vielmehr stand die Annahme des Antrages in seinem Ermessen (vgl. Haug in DNotZ 1982, 475, 478; Arndt/Lerch/Sandkühler, BNotO, 7. Auflage, 2012 Rn. 80). Ermessensfehler sind weder vorgetragen noch sonst ersichtlich; im Gegenteil begründet der Beklagte in vertretbarer Weise, warum er sich zu einer Annahme außerstande gesehen hat oder hätte.

Der Beklagte hat auch nicht seine aus § 14 BNotO herzuleitenden Pflichten zu pfleglicher Behandlung der ihm zugesandten Unterlagen verletzt. Auch außerhalb eines konkreten notariellen Verhältnisses obliegt dem Notar aus § 14 BNotO die allgemeine Pflicht, ihm übersandte Unterlagen so aufzubewahren und zu behandeln, dass das rechtsuchende Publikum vor Schaden bewahrt wird, insbesondere davor, dass diese Unterlagen in Verlust geraten. Diese Pflicht gilt angesichts des durch das Notaramt in Anspruch genommenen Vertrauens auch für unverlangt zugesandte Unterlagen.

Diese Pflicht hätte der Beklagte jedenfalls dann verletzt, wenn ihm die Unterlagen - wie von der Klägerin behauptet - durch die Mitarbeiterin D... vorgelegt worden wären und er diese sodann verloren hätte. Diesen Tatsachenvortrag darf der Senat seiner Entscheidung jedoch nicht zugrunde legen. Nach § 513 Abs. 1 ZPO kann die Berufung nur darauf gestützt werden, dass die Entscheidung auf einer Rechtsverletzung (§ 546 ZPO) beruht oder nach § 529 zugrunde zu legende Tatsachen eine andere Entscheidung rechtfertigen. Ein solcher Fall ist nicht gegeben.

Den dahin gerichteten Tatsachenvortrag der Klägerin nämlich bestreitet der Beklagte. Die insoweit darlegungs- und beweisbelastete Klägerin ist den ihr obliegenden Beweis nicht in verwertbarer Weise angetreten. Die Benennung der Zeugin D... erst in der Berufungsinstanz kann wegen § 531 Abs. 2 ZPO nicht mehr zugelassen werden. Nach dieser Vorschrift sind neue Angriffs- und Verteidigungsmittel nur unter den in Nrn. 1 bis 3 beschriebenen engen Voraussetzungen zuzulassen, die hier aber nicht vorliegen. Die Zeugin ist nämlich erst in der Berufungsinstanz benannt worden, obwohl die Klägerin bereits in der ersten Instanz für ihr Vorbringen hätte Beweis anbieten können und müssen. Eines Hinweises des Landgerichts nach § 139 ZPO bedurfte es nicht, da weder die Beweislastverteilung unklar war noch die Klägerin sich ersichtlich im Irrtum hierüber befand. Eine Erklärung, warum sie den Beweis nicht bereits in der 1. Instanz angeboten hat oder warum ihr ein solches Angebot nicht zumutbar gewesen wäre, ist sie auch auf den gerichtlichen Hinweis des Senats schuldig geblieben. Soweit sie nunmehr die Auffassung vertritt, ihre Behauptung sei erstinstanzlich gar nicht streitig gewesen, ist dies unzutreffend, wie sich zum einen aus dem Tatbestand des landgerichtlichen Urteils und weiterhin insbesondere aus dem Schriftsatz des Beklagten vom 21. August 2013 ergibt. Entgegen der von der Klägerin vertretenen Auffassung hat der Beklagte die Behauptung der Klägerin auch nicht etwa mit Nichtwissen, sondern ausdrücklich mit einem den Vortrag der Klägerin ausschließendem Sachvortrag bestritten.

Allerdings hat der Beklagte seine notariellen Pflichten aus § 14 BNotO dadurch verletzt, dass er sein Büro nicht so organisierte, dass ihm wichtige Unterlagen wie zum Beispiel Grundschuldurkunde und Löschungsbewilligung persönlich zur Entscheidung über die weitere Verwendung vorgelegt werden.

Ein Notar ist kraft seines Amtes verpflichtet, die Einrichtung seines Büros so zu gestalten, dass die Rechtsuchenden vor Schaden bewahrt werden (RGZ 162, 24, 29). So darf er nicht dulden, dass eine Angelegenheit, deren Erledigung das Gesetz dem Notar persönlich übertragen hat, von seinen Angestellten besorgt wird (vgl. RGZ aaO; BGH in DNotZ 1958, 33, 37; BGHZ 31, 5, 9; BGH in VersR 1963, 671, 673). Um der ihm obliegenden Pflicht zur Erforschung des Willens der Beteiligten und zur Aufklärung des Sachverhalts sowie der daraus resultierenden Belehrungspflicht gerecht werden zu können, ist der Notar gehalten, die von den Beteiligten vorgelegten Unterlagen persönlich zur Kenntnis zu nehmen, sich über ihren Inhalt zu unterrichten und diesen - soweit erforderlich - bei der Errichtung der erbetenen notariellen Urkunde zu berücksichtigen (vgl. BGH in VersR 1963, 671, 673). Dieser Verpflichtung kann er nicht gerecht werden, wenn er es unterlässt, durch entsprechende Anweisungen an das Büropersonal und dessen Überwachung dafür Sorge zu tragen, dass von den Beteiligten eingereichte Unterlagen ihm vorgelegt werden (vgl. auch OLG Köln in DNotZ 1975, 369, 370). Der Notar darf es nicht dem Büropersonal überlassen zu entscheiden, welche Unterlagen für eine vorzunehmende Beurkundung oder ein anderes Amtsgeschäft von Bedeutung sein können und welche nicht. Diese Entscheidung muss er sich selbst vorbehalten (BGH in NJW 1989, 586).

Diese Pflicht hat der Beklagte verletzt, weil er den Mitarbeiterinnen allein die Entscheidung überantwortet hat, ob an ihn als Notar gerichtete Unterlagen seiner persönlichen Bearbeitung bedürfen oder nicht. Die von dem Beklagten selbst geschilderte Büroorganisation genügt den oben beschriebenen Anforderungen nicht. Der Beklagte als Notar und Amtsträger kann seinen Mitarbeitern nicht die Verantwortung übertragen, darüber zu entscheiden, ob eine immerhin ausdrücklich an ihn in seiner Eigenschaft als Notar gerichtete Sendung mit erkennbar wichtigen Unterlagen für ihn in notarieller Eigenschaft bestimmt ist oder entgegen allen äußeren Indizien nicht. Insbesondere auch die weitere Verwendung solcher unverlangt und vielleicht auch unpassender Weise zugesandter Unterlagen fällt nicht in den Verantwortungsbereich der Mitarbeiter. Selbst wenn es zutreffen sollte - wie der Beklage meint -, dass die Unterlagen letzten Endes nicht der notariellen Bearbeitung durch ihn bedurft hätten oder er zu ihrer Bearbeitung gar nicht berechtigt gewesen wäre, so hätte es dem Beklagten selbst und zwar auch als Amtspflicht, nicht dagegen seinen Mitarbeitern oblegen, über deren weitere Verwendung zu entscheiden. Auch hätte der Beklagte durch Weisungen sicherstellen müssen, dass der Sozius sich nicht in die Zuordnung notarieller Unterlagen einmischt.

Die strikte Beachtung der getrennten Verantwortungsbereiche wäre gerade in dem vorliegenden Falle besonders wichtig gewesen. Der Beklagte kann sich nicht damit entlasten – wie er offenbar irrig meint –, dass es ihm selbst gestattet gewesen wäre, die Unterlagen dem Sozius in anwaltlicher Verantwortung zu übergeben. Im Gegenteil hätte ein solches Verhalten allenfalls eine neue Amtspflichtverletzung begründet. Vielmehr hätte der Beklagte die Unterlagen an die einsendende Bank zurückschicken müssen mit der Erklärung, dass er ein etwaiges Verwahrungsansuchen ablehne. Gerade letztere Pflicht aber traf ihn als Amtsträger persönlich mit der Folge, dass er diese Ablehnung in keinem Falle dem Personal übertragen durfte (vgl. RGZ 162, 24, 29), zumal diese Entscheidung wie auch die Art und Weise ihrer Umsetzung differenzierte rechtliche Erwägungen erforderten (vgl. zu diesem Kriterium BGHZ 31, 5, 10). Nicht zuletzt der Umstand, dass Entgegennahme und weiteres Schicksal der Unterlagen innerhalb des Bürobetriebes – ungeachtet des späteren Verlustes – unklar sind, belegt, dass die bürotechnische Organisation nicht den an den Notarbetrieb zu stellenden strengen Anforderungen genügte (vgl. OLG Köln in DNotZ 1975, 369, 370).

Zwar war dem Beklagten in dem Zeitpunkt, da die Unterlagen zugesandt wurden, noch kein individuelles Amtsgeschäft übertragen. Jedoch sind diese Pflichten als allgemeine Amtspflichten insoweit einem konkreten notariellen Geschäft vorgelagert, als den Notar die Amtspflicht trifft, sein Büro so zu organisieren, dass eine Verletzung dieser Pflichten im Stadium der Anbahnung eines speziellen notariellen Amtsgeschäftes ausgeschlossen ist.

bb) Diese Amtspflicht hat der Beklagte auch schuldhaft, nämlich fahrlässig im Sinne des § 276 Abs. 2 BGB verletzt. Bei Beachtung der im Verkehr erforderlichen Sorgfalt hätte der Beklagte sowohl die Notwendigkeit einer stringenteren Büroorganisation erkannt als auch diese Organisation durch entsprechende Weisungen umsetzen können.

cc) Der von der Klägerin geltend gemachte Schaden beruht kausal auf dieser Pflichtverletzung. Ein kausaler Schaden besteht in der vermögensmäßigen (negativen) Differenz zwischen der Vermögenslage bei tatsächlichem Geschehensablauf, der auf das amtspflichtwidrige Verhalten des beklagten Notars folgte, und derjenigen bei hypothetischem Geschehensablauf unter Zugrundelegung amtspflichtgemäßen Verhaltens des Notars (BGH in NJW 1993, 2744, 2746). Die Pflichtverletzung ist also dann nicht mehr kausal, wenn die Vermögensminderung auch bei pflichtgemäßem Verhalten des Notars eingetreten wäre. Die positive Feststellung des Kausalzusammenhangs ist dabei notwendiger Bestandteil des Anspruchs (BGHZ 146, 122).

Hätte der Beklagte dafür Sorge getragen, dass die von einer (früheren) Gesellschafterin der Klägerin unverlangt zugesandten Unterlagen ihm persönlich zur Prüfung vorgelegt werden, so hätten die Löschungsbewilligung und die Grundschuldurkunde bei Abwicklung des Grundstückskaufvertrages vorgelegen mit der Folge, dass der Klägerin die Kosten für Ersatzbeschaffung und Zwischenfinanzierung nebst Folgekosten nicht entstanden wären. Entgegen der von dem Beklagten vertretenen Auffassung nämlich hätte – sein amtspflichtgemäßes Verhalten unterstellt – er selbst die Unterlagen prüfen und bei der Entscheidung, den Antrag auf Verwahrung aus welchen Gründen auch immer ablehnen zu wollen, die Unterlagen an die einreichende Bank zurückschicken müssen. Keinesfalls wäre es ihm – wie der Beklagte offenbar meint – gestattet gewesen, diese Unterlagen an Rechtsanwalt L... herauszugeben. Denn dieser war ersichtlich und wie dem Beklagten auch bekannt oder wie von ihm ohne weiteres zu erkennen gewesen jedenfalls nicht für alle Gesellschafter der Klägerin empfangsbevollmächtigt. Zudem hätte der Beklagte für die einsendende Bank wie auch die veranlassende Gesellschafterin der Klägerin Klarheit über die Rechtsverhältnisse dadurch schaffen müssen, dass er den Verwahrungsantrag gegenüber der Bank ausdrücklich ablehnte.

dd) Ansprüche der Klägerin gegen den Beklagten aus notarieller Amtshaftung sind aber gemäß § 19 Abs. 1 Satz 2 BNotO jedenfalls noch ausgeschlossen mit der Folge, dass die Klage zur Zeit unbegründet ist, weil der Klägerin anderweitige Ersatzmöglichkeiten offen stehen. Nach dieser Vorschrift kann der Notar, wenn ihm - wie hier - lediglich Fahrlässigkeit zur Last gelegt wird, nur dann in Anspruch genommen werden, wenn der Verletzte nicht auf andere Weise Ersatz zu erlangen vermag.

Die Subsidiarität seiner Haftung greift vorliegend auch zugunsten des Beklagten. Vorstehend beschriebene Subsidiarität der notariellen Haftung gilt zwar nicht bei Amtsgeschäften der in §§ 23, 24 BNotO bezeichneten Art im Verhältnis zwischen dem Notar und dem Auftraggeber. Amtspflichten aus einem Verwahrungsverhältnis im Sinne der §§ 23, 24 BNotO hat der Beklagte nicht verletzt, weil ein solches – wie oben dargestellt – nicht zustande gekommen ist. Vielmehr ist dem Beklagten allein eine Verletzung seiner allgemeinen Pflichten aus § 14 BNotO vorzuwerfen. Die subsidiäre Haftung des Beklagten ist auch nicht etwa deshalb ausgeschlossen, weil er seine Amtspflichten bei Anbahnung eines der in den §§ 23, 24 BNotO beschriebenen Amtsgeschäfte verletzt hätte. Zum einen war mit der Übersendung der Unterlagen eher ein Beurkundungsgeschäft als ein Verwahrungsverhältnis intendiert.

Vor allem aber bestehen die von dem Beklagten verletzten allgemeinen Pflichten aus § 14 BNotO unabhängig von dem jeweils konkret intendierten Amtsgeschäft und insbesondere dessen Qualifikation. Vielmehr ist es allein dem Zufall geschuldet, ob die allgemeinen Pflichten aus § 14 BNotO und deren Verletzung im Rahmen eines Verwahrungs- oder eines Beurkundungsgeschäftes zum Tragen kommen. Dies gilt in besonderem Maße deswegen, weil die Amtspflichtverletzung des Beklagten allenfalls im Rahmen eines anzubahnenden Geschäftes, nicht aber eines bereits konkret eingegangenen Amtsgeschäftes erfolgte.

Die Grenze für die Geltung der Subsidiaritätsklausel nach § 19 Abs. 1 Satz 2, 2. HS BNotO verläuft entsprechend ihrer historischen Herleitung dort, wo der Amtsträger Pflichten verletzt, die nur als öffentlich-rechtliche denkbar sind, die also im Zusammenhang mit der betreffenden Tätigkeit eine Privatperson nicht treffen könnten (BGH in ZNotP 1999, 247, 249 m.w.Nw.). In diesem Sinne stellt das Verweisungsprivileg einen Gegenpart zu der Beurkundungspflicht des Notars aus § 15 BNotO dar (Zugehör in ZNotP 1997, 42, 46). Dort, wo der Notar sich einer Beurkundungspflicht nicht entziehen kann, haftet er nur subsidiär; dort, wo es seiner eigenen Entscheidung unterliegt, ob er das Amtsgeschäft übernimmt oder nicht, greift dieses Privileg nicht zu seinen Gunsten. Unter Anwendung dieser Überlegungen greift zugunsten des Beklagten die Subsidiarität seiner Haftung: Gerade um eine solche allein öffentlich-rechtlich ausgestaltete Pflicht handelt es sich bei der von dem Beklagten verletzten Amtspflicht aus § 14 BNotO, welche den Kernbereich notarieller Verantwortung umschreibt. Der beklagte Notar bewegte sich im Rahmen eines anzubahnenden Geschäftes, von welchem er keine Kenntnis hatte und deshalb gerade auch keine Chance hatte, sich diesem zu entziehen.

Die Klägerin hat die Möglichkeit anderweitigen Ersatzes im Sinne des § 19 Abs. 1 Satz 2 BNotO nicht ausgeräumt. Diese Unmöglichkeit, anderweitig Ersatz zu erlangen, bildet einen Teil des Tatbestandes, aus welchem der Amtshaftungsanspruch gegen den Notar sich herleitet. Dementsprechend hat der Verletzte das Vorliegen dieser zur Klagebegründung gehörenden negativen Anspruchsvoraussetzung des Amtshaftungsanspruchs darzulegen und im Streitfall zu beweisen (BGHZ 113, 164, 167; BGH in WM 1960, 1012, 1013; in WM 1965, 290, 291; in WM 1983, 964, 965; in DNotZ 1985, 231, 234; in NJW 2002, 1266). Der Klägerin ist zwar zuzugeben, dass sie nicht das Fehlen aller etwa denkbaren Möglichkeiten anderweitiger Ersatzerlangung vorzubringen hat. Negative Anspruchsvoraussetzungen sind nur diejenigen Ersatzmöglichkeiten, die sich aus dem Sachverhalt selbst ergeben, demselben Tatsachenkreis entsprungen sind, aus dem sich die Schadenshaftung des Notars ergibt, und begründete Aussicht auf Erfolg bieten (BGH in WM 1996, 30, 32; in DNotZ 1967, 774, 775; in DNotZ 1969, 496, 498; in DNotZ 1969, 507, 510; in NJW 1993, 2744, 2747; in NJW 2003, 202, 203). Weist der beklagte Notar auf eine seiner Ansicht nach noch bestehende konkrete Möglichkeit der anderweitigen Ersatzmöglichkeit hin, so hat der Kläger diese wiederum auszuräumen (BGH in DNotZ 1967, 774, 775; in DNotZ 1969, 496; 498; in DNotZ 1969, 507, 510).

Als eine solche anderweitige Ersatzmöglichkeit sind Ansprüche gegen die Erben des Herrn Rechtsanwalt H... L... nicht gänzlich ausgeschlossen. Auf diese Möglichkeit hat der Beklagte konkret hingewiesen, indem er substantiiert darlegte, dass für den Verlust der Unterlagen und den daraus resultierenden Schaden auch eine Sorgfaltspflichtverletzung des Rechtsanwaltes L... ursächlich gewesen sein könnte. Dass die Klägerin solche Ansprüche selbst für begründet erachtete, belegt sie dadurch, dass sie ihre Klage gegen den Beklagten - hilfsweise - auf dessen Haftung für Ansprüche gegen Rechtsanwalt L... aus § 128 HGB analog stützt. Damit ist die von der Klägerin zunächst pauschal aufgestellte Behauptung der negativen, anspruchsbegründenden Tatsache bestritten mit der Folge, dass ihr eine erhöhte Substantiierungslast in dem Sinne oblag, diese Anspruchsmöglichkeiten konkret auszuräumen, einer Obliegenheit, der sie, die sie insoweit die Darlegungslast trägt, nicht nachgekommen ist. Auch hat sie für ihre streitige Behauptung keinen Beweis angetreten.

Solche anderweitigen Ansprüche sind auch nicht etwa deshalb von vornherein ausgeschlossen, weil sie verjährt wären. Es kommt deshalb nicht darauf an, ob ein Anspruch der Klägerin gegen den Beklagten nach § 19 Abs. 1 Satz 2 BNotO entsprechend dem Grundsatz des § 254 Abs. 2 BGB bereits deshalb ausgeschlossen wäre, weil sie es schuldhaft versäumt hätte, eine frühere Ersatzmöglichkeit rechtzeitig geltend zu machen. Denn es ist vorliegend nicht feststellbar, dass Ansprüchen der Klägerin gegen die Rechtsnachfolger nach Herrn Rechtsanwalt H... L... die Einrede der Verjährung nach § 214 BGB entgegengehalten werden könnte. Ansprüche wegen Pflichtverletzung des Anwaltsvertrages aus § 280 BGB verjähren gemäß § 195 BGB in drei Jahren ab Entstehen des Anspruchs, § 199 Abs. 1 Nr. 1 BGB, wozu für den Schadensersatzanspruch die Kenntnis aller anspruchsbegründenden Tatsachen gehört. In den Kreis dieser anspruchsbegründenden Tatsachen fällt in jedem Falle die Kenntnis des Umstandes, dass die Unterlagen im Machtbereich von Rechtsanwalt L... verloren gingen. Wann genau die Klägerin Kenntnis davon erlangte, hat sie nicht vorgetragen und ist aus dem der Entscheidung zugrunde zu legenden Sachverhalt auch nicht mit der notwendigen Sicherheit zu ermitteln. Der insoweit maßgebliche Zeitpunkt muss jedenfalls nach dem 19. Mai 2011, dem Datum der Anfrage des Mitgesellschafters F... an den Beklagten gelegen haben. Einen früheren Beginn der Verjährungsfrist hat umgekehrt auch der Beklagte nicht behauptet. Vielmehr hat er selbst erst im Verlaufe des hiesigen Rechtsstreits Nachforschungen über das Schicksal der Unterlagen angestellt und die Klägerin infolgedessen auch erst im Verlaufe dieses Prozesses über seine Erkenntnisse unterrichtet.

Der Klägerin ist eine Geltendmachung ihrer Ansprüche gegen die Erben nach Rechtsanwalt L... auch zumutbar. Nur wenn eine Klage gegen einen anderen möglichen Schuldner von vornherein aussichtslos wäre und der Klägerin deshalb deren Erhebung nicht mehr zugemutet werden könnte, wäre die Klage als insgesamt unbegründet abzuweisen, weil sie die Geltendmachung anderweitiger Ansprüche schuldhaft versäumt hätte. Diese Voraussetzungen liegen nicht vor. Der Klägerin ist die Verfolgung der anderweitigen Ersatzansprüche möglich und zumutbar. Jene Zumutbarkeit ist auch nicht etwa deshalb ausgeschlossen, weil die Klägerin keine prozessualen Möglichkeiten hätte, ihre Ansprüche darzulegen und zu beweisen. Der Beklage hat die naheliegende und ernsthafte Möglichkeit einer Schadensursache im Verantwortungsbereich von Rechtsanwalt L... dargestellt. Die Klägerin könnte sich zum Beweis ihrer Behauptungen in einem Prozess sowohl auf die von ihr selbst benannte Zeugin D... wie auch den Beklagten selbst berufen.

b) Der Klägerin steht auch kein Anspruch aus § 128 HGB analog zu, auf welchen Anspruchsgrund sie ihre Klage hilfsweise stützt. In entsprechender Anwendung des § 128 HGB haften Partner für die Verbindlichkeiten der als einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts organisierten Anwaltssozietät.

Es kann dahinstehen, ob es bei dem Anspruch gegen Rechtsanwalt L... überhaupt um einen solchen handelt, welcher in die Sozietätshaftung fällt. Ein Anspruch gegen die Sozietät würde in jedem Falle mindestens voraussetzen, dass eine Pflichtverletzung während bestehender Sozietät begangen wurde. Davon kann hier nicht ausgegangen werden. In der Berufungsinstanz ist unstreitig geworden, dass die Unterlagen bei Rechtsanwalt L... erst nach Auflösung der Sozietät in Verlust gerieten. Der Beklagte nämlich bestreitet, dass die Unterlagen während der bestehenden Sozietät verloren gingen, und behauptet demgegenüber – von der Klägerin nach nunmehr konkretisiertem Vortrag unbestritten – dass dies erst nach Auflösung der Sozietät zum 31. August 2006 geschehen sei. Die Klägerin ist demgegenüber für die insoweit anspruchsbegründende Tatsache keinen Beweis angetreten.

3. Die prozessualen Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 91, 92 Abs. 2 Nr. 1, 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Die Revision ist nicht zuzulassen, § 543 Abs. 1 ZPO. Die Rechtssache hat keine grundsätzliche Bedeutung (§ 543 Abs. 2 Nr. 1 ZPO). Weder die Fortbildung des Rechts noch die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erfordern die Entscheidung des Revisionsgerichts (§ 543 Abs. 2 Nr. 2 ZPO).