Kammergericht Urteil vom 15.01.2015 – 27 U 192/13

Orientierungssatz

1. Stellt der Verwender den in seinen allgemeinen Geschäftsbedingungen enthaltenen "gesetzesfremden Kerngehalt" inhaltlich ernsthaft zur Disposition und räumt er dem Verhandlungspartner Gestaltungsfreiheit zur Wahrung eigener Interessen ein, so ist vom "Aushandeln" einer Vertragsbestimmung auszugehen (hier: zu einem Sicherheitseinbehalt und dessen Ablösbarkeit durch Gewährleistungsbürgschaft).(Rn.45)

2. In erkennbaren Änderungen des vorformulierten Textes schlägt sich in aller Regel die Bereitschaft nieder, sich deutlich und ernsthaft zur gewünschten Änderung einzelner Klauseln bereitzuerklären.(Rn.45)

3. Wird eine vorformulierte Vertragsbedingung während der Vertragsverhandlungen aus dem Text entfernt, so begründet die Vermutung des ersten Anscheins, dass die Entfernung aufgrund von Vertragsverhandlungen erfolgt ist.(Rn.48)

Verfahrensgang

vorgehend LG Berlin, 13. November 2013, 21 O 150/12

nachgehend BGH, 4. November 2015, VII ZR 37/15, Nichtzulassungsbeschwerde zurückgewiesen

Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Landgerichts Berlin vom 13.11.2013 - 21 O 150/12 - geändert und wie folgt neu gefasst.

1. Die Klage wird abgewiesen.

2. Die Berufung der Klägerin wird zurückgewiesen.

3. Die Klägerin hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen.

4. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

I.

Die Beklagte beauftragte die Rechtsvorgängerin der Klägerin mit Generalunternehmervertrag vom 24./31.01.2002 nebst Nachtragsvereinbarungen mit der Erbringung von Planungsleistungen und Ausführungsarbeiten betreffend die Errichtung eines Hotelgebäudes nebst Bürogebäudes auf dem Grundstück ... (im Folgenden: Bauvorhaben BC-2).

Die Klägerin begehrt von der Beklagten die Herausgabe einer Bürgschaftsurkunde über eine Summe 2.715.345.00,00 Euro, die sie auf Grund § 17.2 (2) des Werkvertrages (Anlage K 1) an die Beklagte übergeben hat. Darüber hinaus macht sie mit der Klage Avalzinsen geltend.

Die Parteien streiten, ob es sich bei dieser Regelung um allgemeine Geschäftsbedingungen der Beklagten handelt, ob die Vereinbarung insoweit gemäß § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB wegen Unangemessenheit unwirksam sei und ob die Bürgschaft deshalb im Wege der ungerechtfertigten Bereicherung gemäß § 812 Abs. 1 Satz 1 1. Alt. BGB herauszugeben sei.

Die Beklagte übersandte als Bauherrin der Klägerin am 14.12.2001 einen Vertragsentwurf. § 17.2 (1) des Vertragsentwurfes enthielt Regelungen zur Vertragserfüllungs- und Zahlungsbürgschaft. § 17.2 (2) des Entwurfes sah einen Sicherheitseinbehalt in Höhe von 5 % sowie folgende Ablösungsmöglichkeit vor:

“... Der Einbehalt kann nach Wunsch des Auftragnehmers durch eine unbedingte unbefristete und auf erstes Anfordern lautende selbstschuldnerische Bürgschaft einer in der Europäischen Union zugelassenen Großbank oder Sparkasse, die dem Muster gemäß Anlage 29 entspricht, abgelöst werden....” (Anlage B 8, Seite 49).

Der Entwurf des Besprechungsprotokolls zum Verhandlungsgespräch mit der Klägerin vom 09.01.2002 enthielt u. a. folgende Erklärung:

“Im Vorlauf zu der Besprechung vom 09.01.2002 hatten die Bieter Fa. I... für das Projekt BC-2 (M... Hotel und Bürogebäude) am 14.12.2001 den Entwurf zum GU-Vertrag erhalten mit der Bitte, den Vertrag insgesamt zu prüfen, da alle Regelungen zur Disposition stehen, und Änderungswünsche zu diesem Vertrag zu formulieren.” (Anlage B 4 = Blatt I/220 d. A.).

Am 08.01.2002 schrieb die Klägerin an die Beklagte über deren Projektsteuerer:

“Sie hatten uns mehrfach mitgeteilt, dass der uns von Ihnen übersandte Entwurf des Generalunternehmervertrages, der für alle bei diesem Bauvorhaben zu vergebenden vier Bauteile anscheinend vom Entwurf her gleich ist und wir Ihnen zu diesem Entwurf unsere Änderungswünsche mitteilen können. Das begrüßen wir. Dementsprechend haben wir Ihren Entwurf überarbeitet.

In der Anlage erhalten Sie gemäß Ihren textlichen Anforderungen aus Ihrem Schreiben vom 14.12.2001 den von uns überarbeiteten Vertrag zur Kenntnis.

Sie werden sehen, dass wir einiges gestrichen haben und an anderer Stelle wiederum einiges ergänzt haben....

II.

Wir schlagen vor, Ihrem Wunsche folgend erstmal die Vertragsverhandlungen ohne Anwälte aufzunehmen. Falls Sie nach Durchsicht unserer Änderungswünsche es doch für erforderlich halten, damit etwaige Verhandlungsergebnisse direkt juristisch fundiert, abgefasst und festgehalten werden können, bitten wir kurzfristig um Mitteilung.

III.

Wir betonen noch einmal, dass wir mit unseren Ergänzungen und/oder Änderungen Ihrer Seite kein nicht kalkulierbares Wagnis oder sonst ein Risiko aufgebürdet haben. Vielmehr sind wir der Ansicht, dass unsere Änderungen das für beide Seiten bestehende Realisierungsrisiko “gerecht” verteilen, damit die Grundlage für eine einvernehmliche und gedeihliche Zusammenarbeit geschaffen ist, was bei einem stark einseitigen Vertrag zu unseren Lasten nach unserer Erfahrung von Anfang an nicht gegeben ist.” (Anlage B 3 = Blatt I/218 - 219 R d. A.).

In der vierten Fassung des Vertragsentwurfes sind u. a. in § 17.2 (2) Satz 3 die Worte “und auf erstes Anfordern” durchgestrichen. In dieser Version ist weiterhin § 17.2 (3) komplett durchgestrichen (Anlage BK 8).

Die 10. Fassung des Vertragsentwurfes enthält unter § 17.2 (1) u. a. folgende Regelung, die in der ersten und vierten Fassung nicht enthalten ist:

“Die vom Auftragnehmer zu stellenden Vertragserfüllungsbürgschaften sind auf drei separate Bürgschaftsurkunden über 2 x 5 von hundert und 1 x 10 von hundert der vereinbarten Auftragssumme zu splitten, wobei die Bürgschaftsurkunden grundsätzlich dem als Anlage 26 beigefügten Muster sowie jeweils den hier getroffenen Vereinbarungen zu entsprechen haben. Die eine Bürgschaft über 5 % des AN dient nach Wunsch des Auftraggebers auch zur Absicherung der in § 17.2 Abs. 2 beschriebenen Gewährleistungsansprüche, wobei dieser ergänzende Sicherungszweck unter der aufschiebenden Bedingung der Auszahlung des Sicherungseinbehaltes und der im freien Ermessen des Auftraggebers stehenden Erklärung gegenüber der bürgschaftsgebenden Bank (Wunsch im Sinne des ersten Halbsatzes) steht.” (Anlage BK 8).

§ 17.2 (2) enthält in dieser 10. Fassung folgende abweichende Regelungen:

“Der Einbehalt kann nach Wunsch des Auftragnehmers durch eine unbedingte und unbefristete selbstschuldnerische Bürgschaft einer Deutschen Großbank oder Sparkasse, die dem Muster gemäß Anlage 29 entspricht oder wie in 17.2 (1) beschrieben abgelöst werden. … Die Gestellung der in § 17 Nr. 17.2 Absatz 1 beschriebene Bürgschaft gemäß Anlage 26 gilt nur dann als Bürgschaft nach diesem Absatz, wenn die in § 17 Nr. 17.2 Absatz 1 Satz 5 beschriebenen Bedingungen eingetreten sind.” (Anlage BK 8).

Hinsichtlich des § 17.2 (3) ist gegenüber der vierten Fassung nur noch das Wort “Patronatserklärung” durchgestrichen und durch das Wort “Bürgschaft” ersetzt worden. (Anlage BK 8).

In der 11. Fassung ist unter § 17.2 (3) das in der zehnten Fassung durchgestrichene Wort “Patronatserklärung” nicht mehr enthalten (Anlage BK 8).

Änderungen in dem Vertragsentwurf betreffend § 17 erfolgten von der 11. Fassung bis zur 17. Fassung, also der Endfassung, des Vertrages nicht mehr. Hinsichtlich der Änderungen des Vertragesentwurfes von der 1. Fassung bis zur 17. Fassung, also der Endfassung, wird auf die Anlage B 9 verwiesen, in dem die Änderungen rot markiert worden sind.

Die Anlage 29 des geschlossenen Vertrages, auf die in § 17 des Vertrages Bezug genommen wird, enthält u. a. den Verzicht auf die Einrede der Anfechtung und Vorausklage gemäß den §§ 770/771 BGB, die Einrede gemäß § 768 BGB und den Verzicht auf das Recht gemäß § 766 BGB (Anlage K 2). Das Bürgschaftsmuster gemäß Anlage 26 des Vertrages enthält u. a. den Verzicht auf die Einreden der Anfechtung und der Vorausklage gemäß den §§ 770 Abs. 1 und 771 BGB. Einen Verzicht auf die Einrede gemäß § 768 BGB sowie ein Verzicht auf das Recht gemäß § 776 BGB enthält dieses Muster nicht (BK 6 = Blatt II/39 d. A.).

Die Klägerin trägt vor, dass es sich bei § 17.2 um eine von der Beklagten gestellte allgemeine Geschäftsbedingung handele, die hinsichtlich der Regelungen über die Ablösung des Sicherheitseinbehaltes gemäß § 307 BGB unwirksam sei. Das Vertragsbestandteil gewordene Bürgschaftsmuster gemäß Anlage 29 sehe einen Einredeverzicht nach § 768 BGB vor, was ebenso eine unangemessene Regelung im Sinne des § 307 BGB sei wie die alternativ vereinbarte Regelung der Stellung einer Gewährleistungsbürgschaft gemäß Anlage 26, die gemäß § 17.2 (2) aufgrund des Verweises auf § 17.2 (1) Satz 3 einen Verzicht auf die Einrede der Aufrechenbarkeit und Anfechtbarkeit zu enthalten habe, was ebenfalls nach der Rechtsprechung der Oberlandesgerichte zur Unwirksamkeit der Sicherheitenabrede führt.

Die Beklagte trägt vor, dass bereits insoweit keine allgemeine Geschäftsbedingung vorliege und die endverhandelte Regelung zwischen den Parteien ausverhandelt worden sei, so dass § 307 BGB nicht zum Zuge komme.

Das Landgericht hat der Klage hinsichtlich der Herausgabe der Bürgschaft nach Durchführung einer Beweisaufnahme durch Vernehmung von Zeugen mit der tragenden Erwägung stattgegeben, dass die Klägerin bewiesen habe, dass es sich bei der Regelungen in § 17.2 des Vertrages um allgemeine Geschäftsbedingungen der Beklagten handele und die Beklagte dafür beweisfällig geblieben sei, dass diese Regelung ausverhandelt worden sei. Hinsichtlich des geltend gemachten Anspruches auf Zahlung von Avalzinsen hat es die Klage mit der Begründung abgewiesen, dass die Klägerin diesen Anspruch nicht ausreichend dargelegt habe.

Hinsichtlich des Sach- und Streitstandes erster Instanz wird auf den Tatbestand und die Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils Bezug genommen, wobei ausdrücklich darauf hinzuweisen ist, dass die erste, vierte, zehnte und elfte Fassung des Vertragsentwurfes, das Bürgschaftsmuster gemäß Anlage 26, das Schreiben des Mitarbeiters der Klägerin, der von dem Landgericht als Zeugen vernommenen ..., vom 08.01.2002 (Anl. B3 = Bl. I 218 f. d.A.) und der Entwurf des Besprechungsprotokolls vom 10.01.2002 (Anl. B4 = Bl. I 220 ff. d.A.) dem Landgericht nicht vorgelegen hat und daher bei der Würdigung der Sach- und Rechtslage und des Ergebnisses der Beweisaufnahme nicht berücksichtigt werden konnte.

Gegen dieses Urteil wenden sich beide Parteien unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vortrages.

Die Beklagte beantragt,

unter teilweiser Abänderung des Urteils des Landgerichts Berlin vom 13. November 2013 (AZ: 21 O 150/12) die Klage abzuweisen und die Berufung der Klägerin zurückzuweisen.

Die Klägerin beantragt,

unter Abänderung des angefochtenen Urteils die Beklagte zu verurteilen, an sie 41.478,84 Euro zu zahlen und die Berufung der Beklagten zurückzuweisen.

Nach dem Vortrag der Klägerin setzt sich der Zahlbetrag zusammen aus der Summe der täglich anfallenden Avalzinsen in Höhe von 22,63 Euro für den Zeitraum vom 15.09.2009 bis zum 04.11.2014 und damit für 1.833 Tage.

Der Senat hat u. a. mit Verfügung vom 22.07.2014 (Blatt II/27 d. A.) und durch Beschluss vom 04.11.2014 (Blatt II/66 d. A.) auf eine Vervollständigung des Sachvortrages der Parteien hingewirkt. Bereits im ersten Termin 04.11.2014 ist die Sache umfassend erörtert worden.

Hinsichtlich des Sach- und Streitstandes in zweiter Instanz wird im Übrigen auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst den Terminsprotokollen und sonstigen Verfügungen des Senats verwiesen.

II.

Die Berufung der Beklagten ist begründet. Die Unbegründetheit der Berufung der Klägerin folgt aus der Begründetheit der Berufung der Beklagten.

Der Klägerin steht gegen die Beklagten kein Anspruch auf Herausgabe der Gewährleistungsbürgschaft gegen die Beklagte zu, die sie aufgrund der Regelung in § 17.2 des Vertrages übergeben hatte. Aus der fehlenden Herausgabepflicht folgt zugleich, dass die Beklagte gegenüber der Klägerin nicht verpflichtet ist, die von dieser getragenen Kosten der Bürgschaft (Avalzinsen) zu erstatten.

Die Klägerin hat gegen die Beklagte keinen Anspruch auf Herausgabe der Bürgschaft aus ungerechtfertigter Bereicherung gemäß § 812 Abs. 1 Satz 1 1. Alt. BGB.

Die zugrunde liegende Regelungen in § 17.2 des Vertrages sind nicht gemäß § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB wegen Unangemessenheit unwirksam, da es sich insoweit nicht um allgemeine Geschäftsbedingungen handelt, die von der Beklagten gegenüber der Klägerin verwendet worden sind.

In § 17.2 (2) Absatz 2 Satz 1 des Vertrages haben die Parteien vereinbart, dass der Sicherheitseinbehalt entweder durch eine Bürgschaft, die dem Muster gemäß Anlage 29 entspricht oder wie in § 17.2 (1) des Vertrages beschrieben abgelöst werden kann. In § 17.2 (1) ist hinsichtlich der hier allein interessierenden Gewährleistungsbürgschaft eine Bürgschaft gemäß dem Muster Anlage 26 beschrieben, wobei in § 17.2 (1) Satz 3 des Vertrages die Bürgschaft weiter in dem Sinne beschrieben ist, dass sie einen Verzicht auf die Einreden der Aufrechenbarkeit und Anfechtbarkeit zu enthalten habe (Anlage K 1 Seite 56). Die vereinbarte Wahlmöglichkeit findet sich in dem von der Beklagten vorformulierten Vertragstext, also in der ersten Fassung, nicht. Dort ist lediglich geregelt, dass der Einbehalt nur durch eine Bürgschaft, die dem Muster gemäß Anlage 29 entspricht, abgelöst werden kann.

Die Vorgaben, die an einer Bürgschaft gemäß dem Muster Anlage 29 gestellt werden, sind auch andere Vorgaben, die in § 17.2 (1) des Vertrages beschrieben werden. So enthält die erste Ablösungsmöglichkeit, nämlich durch eine Bürgschaft gemäß Anlage 29, die Regelung, dass eine Gewährleistungsbürgschaft nach diesem Muster den Verzicht auf die Einrede nach § 768 BGB und den Verzicht auf das Recht aus § 776 BGB enthalten muss. Hingegen sieht das Muster Anlage 29 keinen Verzicht auf die Einrede der Aufrechenbarkeit vor, da hinsichtlich dieser Alternative nicht auf § 17.2 (1) Satz 3 des Vertrages verwiesen wird, nachdem die Bürgschaften einen Verzicht auf die Einrede der Aufrechenbarkeit enthalten müssen. Die Alternative, also die Ablösung des Einbehaltes durch eine Gewährleistungsbürgschaft gemäß Anlage 26 nach den Vorgaben in § 17.2 (1) des Vertrages beinhaltet im Gegensatz zu der ersten Möglichkeit zwar den Verzicht auf die Einrede der Aufrechenbarkeit, nicht jedoch den Verzicht auf die Einrede aus § 768 BGB und das Recht aus § 776 BGB.

Hinsichtlich der zweiten Möglichkeit, nämlich der Ablösung durch eine Bürgschaft gemäß Anlage 26 zuzüglich Verzicht auf Einrede der Aufrechenbarkeit, fehlt es bereits an einer Darlegung der Klägerin, dass es insoweit um eine allgemeine Geschäftsbedingung handelt, die von der Beklagten verwendet worden ist.

Gemäß § 305 Abs. 1 Satz 1 BGB sind allgemeine Geschäftsbedingungen alle für eine Vielzahl von Verträgen vorformulierten Vertragsbedingungen die eine Vertragspartei (Verwender) der anderen Vertragspartei bei Abschluss eines Vertrages stellt. Hier fehlt es bereits an der Darlegung, dass es sich bei dieser Ablösungsmöglichkeit um eine vorformulierte Vertragsbedingung der Beklagten handelt. Vorformuliert hat die Beklagte nur die erste Fassung des Vertragsentwurfes. Diese Fassung weist nur eine Ablösungsmöglichkeit gemäß dem Muster Anlage 29 aus, nicht jedoch eine Ablösungsmöglichkeit gemäß dem Muster 26. Wie oben bereits dargelegt, handelt es sich nicht um identische Regelungen, sondern um Regelungen, die hinsichtlich der Einredeverzichte unterschiedlich ausgestaltet sind. Diese Regelung hat Eingang in das Vertragswerk zwischen der vierten und elften Fassung des Vertragsentwurfes gefunden, beruht also nicht auf der von der Beklagten vorformulierten ersten Fassung des Vertragsentwurfes. Die Klägerin behauptet auch nicht, dass die Wahlmöglichkeit mit der Regelung der Beibringung einer Gewährleistungsbürgschaft gemäß dem Muster Anlage 26 zuzüglich den sonstigen beschriebenen Voraussetzungen von der Beklagten ihr gegenüber als vorformulierte Erklärung - und dazu noch mit mehrfacher Verwendungsabsicht - gestellt worden ist. Demnach handelt es bei der vereinbarten Wahlmöglichkeit um eine individuelle Regelung, so dass bereits aus diesem Grunde die §§ 305, 307 BGB hier keine Anwendung finden.

Auch wenn es nicht mehr darauf ankommt, ist weiterhin auszuführen, dass auch die Regelung des Einbehaltes durch Gewährleistungsbürgschaft gemäß dem Muster gemäß Anlage 29 nicht unwirksam gemäß § 307 BGB ist.

So kann dahingestellt bleiben, ob die Beklagte insoweit eine Mehrfachverwendungsabsicht hatte, da diese Regelung zumindest im Sinne der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes ausgehandelt worden ist.

Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes erfordert Aushandeln mehr als Verhandeln. Von einem Aushandeln in diesem Sinne kann dann gesprochen werden, wenn der Verwender zunächst den in seinen allgemeinen Geschäftsbedingungen enthaltenen “gesetzesfremden Kerngehalt”, also die den wesentlichen Inhalt der gesetzlichen Regelung ändernden oder ergänzenden Bestimmungen, inhaltlich ernsthaft zur Disposition stellt und dem Verhandlungspartner Gestaltungsfreiheit zur Wahrung eigener Interessen einräumt mit zumindest der realen Möglichkeit, die inhaltliche Ausgestaltung der Vertragsbedingungen zu beeinflussen. Er muss sich also deutlich und ernsthaft zur gewünschten Änderung einzelner Klauseln bereit erklären. In aller Regel schlägt sich eine solche Bereitschaft auch in erkennbaren Änderungen des vorformulierten Textes nieder. Allenfalls unter besonderen Umständen kann ein Vertrag auch dann als Ergebnis eines “Aushandelns” gewertet werden, wenn es schließlich nach gründlicher Erörterung bei dem gestellten Entwurf verbleibt (BGH Versäumnisurteil vom 23.01.2003 - VII ZR 210/01 -, Rdnr. 47 m.w.N., Juris).

Da sich die Bereitschaft zum Aushandeln der vorformulierten Vertragsbedingungen in erkennbaren Änderungen des vorformulierten Textes niedergeschlagen hat, bedarf es keiner weiteren besonderen Umstände, um hier ein Aushandeln annehmen zu können.

Aus der eingereichten Korrespondenz ergibt sich, dass die Beklagte der Klägerin den Vertragsentwurf mit der Bitte zugesandt hatte, den Vertrag insgesamt zu prüfen, da alle Regelungen zur Disposition stehen. Diese Anregung hat die Klägerin aufgegriffen und bereits mit Schreiben vom 08.01.2002 (Anlage B 3) ihre ersten Änderungswünsche mitgeteilt. Im Rahmen der Besprechung am 10.01.2002 wurde verhandelt und die Einigung erzielt, dass hinsichtlich der Ziffer 17.2 (2) der Streichung zugestimmt wird. Welche Worte gestrichen worden sind, ergibt sich aus diesem Besprechungsprotokoll nicht. Jedoch reicht die Klägerin selbst als Anlage BK 8 die vierte Fassung des Vertragesentwurfes ein, in der u. a. die Worte “und auf erstes Anfordern” gestrichen sind. Die vorformulierte Vertragsbedingung der Bürgschaftsgewährung auf erstes Anfordern war bereits in der zehnten Fassung des Vertragsentwurfes nicht mehr enthalten. Aufgrund der Bedeutung der Bürgschaft “auf erstes Anfordern” handelt es sich hierbei um eine - gestrichene - Regelung, die einen “gesetzesfremden Kerngehalt” im Sinne der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes enthielt.

Soweit die Klägerin in der letzten mündlichen Verhandlung die Möglichkeit angesprochen hat, dass es ja auch sein könne, dass die Beklagte von sich aus, also ohne zu verhandeln, auf die Bedingung einer Bürgschaft auf erstes Anfordern verzichtet habe, handelt es sich um eine Spekulation, die in der Sachlage keine Stütze findet. Der Umstand, dass diese vorformulierte Vertragsbedingung während der Vertragsverhandlungen aus dem Text entfernt wurde, begründet die Vermutung des ersten Anscheins, dass die Entfernung aus dem Vertragstext auf Vertragsverhandlungen zurückzuführen sind. Dies wird bestärkt durch den Umstand, dass die Klägerin unstreitig der Beklagten nach Durchsicht den Vertragsentwurf mit entsprechenden Änderungen, Ergänzungen und Streichungen zurückgesandt hat und die von ihr selbst eingereichte vierte Fassung eben die Streichung der Worte “und auf erstes Anfordern” enthält.

Die Klägerin trägt nichts vor, was diese Anscheinsvermutung erschüttern könnte. Der Hinweis auf die Bekundungen des Zeugen ... in seiner zeugenschaftlichen Vernehmung vor dem Landgericht Berlin vom 23.10.2013 geht fehl, da seine Aussage, “dass dieser Text vorgegeben worden ist” (gemeint ist die Regelung in § 17.2 der Endfassung Anl. K1, siehe S.4 des Terminsprotokolls, Bl. I 112 d.A.), mit dem unstreitigen Sachvortrag der Parteien (Änderungen von der 1. bis zur 17. Version auch und gerade betr. § 17.2) und mit seinem eigenem Schreiben vom 8.1.2002 (Anl. B3 = Bl. I 218 f. d.A.) nicht in Einklang zu bringen ist. Zudem hat der Zeuge seine Aussage sofort relativiert, da er bekundet hat, dass er annehme, dass über den Text gesprochen worden sei, er sich an Einzelheiten nicht mehr erinnere, auf der entsprechenden Seite jedenfalls nicht seine Unterschrift sei, er sich vorwiegend um die technischen und nicht so sehr um die kaufmännischen Dinge gekümmert habe und er nicht an allen Runden, sondern nur an 2-3 Runden teilgenommen habe (S. 4f. Terminsprotokoll, Bl. I 112 f. d.A.).

Die Klägerin hatte nicht nur die reale Möglichkeit, die inhaltliche Ausgestaltung der Vertragsbedingungen zu beeinflussen, sondern es ist ihr auch gelungen, entsprechende Änderungen durchzusetzen. Diese Änderungen bezogen sich nicht nur auf die hier streitgegenständliche Regelung des § 17.2 des Vertrages, sondern betrafen durchweg alle Paragraphen des Vertragsentwurfes der Beklagten. Auf die von der Klägerin durchgesetzten Änderungen, die von der Beklagten in der Anlage B 9 dargestellt worden sind, wird ausdrücklich verwiesen.

III.

Die Nebenentscheidungen beruhen auf den §§ 97 Abs. 1, 91 Abs. 1, 708 Nr. 10, 711, 543 Abs. 2 ZPO.