Kammergericht Beschluss vom 03.11.2015 – (5) 121 Ss 203/15 (53/15)

Orientierungssatz

1. Zitierungen zu Leitsatz 1: Anschluss BGH, 12. Juli 2005, 4 StR 170/05, NStZ-RR 2005, 340 und OLG Celle, 18. Februar 2005, 21 Ss 8/05, StV 2005, 336.

2.  Zitierung zu Leitsatz 2: Anschluss OLG Schleswig, 16. Juni 2003, 1 Ss 41/03, NStZ 2004, 212.

Verfahrensgang

vorgehend AG Tiergarten, 10. August 2015, (272 Ds) 232 Js 2798/15 (134/15)

1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Amtsgerichts Tiergarten vom 10. August 2015 mit den zugrunde liegenden Feststellungen aufgehoben.

2. Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung - auch über die Kosten der Revision - an eine andere Abteilung des Amtsgerichts zurückverwiesen.

Das Amtsgericht Tiergarten hat den Angeklagten am 10. August 2015 wegen Diebstahls mit Waffen zu einer Freiheitsstrafe von sechs Monaten mit Strafaus-setzung zur Bewährung verurteilt. Die gegen dieses Urteil gerichtete Revision des Angeklagten, mit der er die Verletzung materiellen Rechts rügt, hat Erfolg.

1. Der Schuldspruch wegen Diebstahls mit Waffen (§§ 242 Abs. 1, 244 Abs. 1 Nr. 1a StGB) hält rechtlicher Nachprüfung nicht stand.

Das Amtsgericht hat zwar zutreffend angenommen, dass es sich bei dem Klapp-messer, das der Angeklagte bei der Tat in der rechten Hosentasche trug, um ein gefährliches Werkzeug im Sinne des § 244 Abs. 1 Nr. 1a StGB handelt (vgl. BGHSt 52, 257 - juris Rdn. 34; BGH NStZ-RR 2006, 12; 2005, 340; zur Auslegung des Begriffs vgl. ferner eingehend OLG Schleswig NStZ 2004, 212; KG StV 2008, 473). Auch ist das Merkmal des Beisichführens in objektiver Hinsicht erfüllt, da sich das Messer in Griffweite befand (vgl. Fischer, StGB 62. Aufl., § 244 Rdn. 27 m.w.N.).

Die Feststellungen und die diesen zugrunde liegende Beweiswürdigung sind jedoch unzulänglich, soweit es die - den Qualifikationstatbestand eingrenzende - subjektive Komponente des Beisichführens betrifft. Diese setzt voraus, dass der Täter das gefährliche Werkzeug bewusst gebrauchsbereit bei sich hat (vgl. BGH NStZ-RR 2005, 340; 2003, 12; OLG München, Urteil vom 16. Mai 2006 - 5 StRR 169/05 - juris = NStZ-RR 2006, 342 Ls; OLG Schleswig a.a.O.; KG a.a.O.). Ausreichend, aber auch erforderlich ist insoweit das allgemeine, noch auf keinen bestimmten Zweck gerichtete, während der Tatbegehung aktuelle Bewusstsein, ein funktionsbereites Werkzeug zur Verfügung zu haben, welches geeignet ist, erhebliche Verletzungen zu verursachen (sogenanntes „parates Wissen“; vgl. OLG Celle StV 2005, 336; OLG Schleswig a.a.O.; KG a.a.O. und Urteil vom 5. November 2009 - [1] 1 Ss 231/09 [9/09] -). Es ist Aufgabe des Tatrichters, ausreichende Feststellungen zum Vorstellungsbild des Täters zu treffen, wobei die Anforderungen um so höher sind, je weniger der bestimmungsgemäße Gebrauch des Gegenstandes eine Zweckentfremdung als potentielles Nötigungsmittel nahelegt (vgl. OLG Frankfurt am Main StraFo 2008, 340; OLG Schleswig a.a.O.; KG, Beschluss vom 2. Dezember 2013 - [4] 161 Ss 208/13 [252/13] -).

Diesen Anforderungen genügt das angefochtene Urteil nicht. Das Amtsgericht hat zum Merkmal des Beisichführens lediglich ausgeführt: „Da sich das Klappmesser in seiner rechten Hosentasche befand, war ihm bewusst, dass es griffbereit ist; er konnte ohne weiteres daran gelangen, so dass an den Tatbestandsmerkmalen des § 244 StGB keine Zweifel bestehen.“ Der Umstand, dass das Messer generell griffbereit ist, sagt jedoch nichts über das Bewusstsein des Angeklagten hierzu aus. Ein entsprechendes Bewusstsein liegt bei dem Klappmesser - dessen genaue Beschaffenheit nicht festgestellt ist - auch nicht auf der Hand (dazu vgl. BGH NStZ-RR 2003, 12; KG StV 2008, 473 und Urteil vom 5. November 2009 - [1] 1 Ss 231/09 [9/09] -). Ebenso wenig lässt sich die dargelegte Lücke im Urteil unter Heranziehung der Gründe insgesamt schließen (dazu vgl. BGH a.a.O.). Zwar heißt es hierin, der Angeklagte sei geständig, die festgestellte Straftat begangen zu haben. Dies belegt aber nur, dass der Angeklagte in der Hauptverhandlung eingeräumt hat, dass sich das Messer während der Tat griffbereit in seiner Hosentasche befand; ob er dies zum Zeitpunkt der Tat zumindest billigend in Kauf genommen hatte, bleibt offen (vgl. BGH a.a.O.).

2. Der Senat hebt das Urteil des Amtsgerichts Tiergarten daher mit den zugrunde liegenden Feststellungen gemäß § 349 Abs. 4 StPO auf und verweist die Sache insoweit nach § 354 Abs. 2 Satz 1 StPO zu neuer Verhandlung und Entscheidung an eine andere Abteilung des Amtsgerichts zurück.

Für das weitere Verfahren weist der Senat darauf hin, dass im Falle einer Verurteilung wegen Diebstahls mit Waffen zu prüfen ist, ob angesichts des relativ geringen Warenwertes ein minder schwerer Fall nach § 244 Abs. 3 StGB anzunehmen ist.