Kammergericht Urteil vom 18.10.2016 – 7 U 90/15

Orientierungssatz

1. Der nicht genehmigte Einsatz von Nachunternehmern rechtfertigt eine Auftragsentziehung grundsätzlich nur, wenn der Unternehmer die Arbeiten selbst ausführen kann und eine Nachfrist zur Aufnahme der Leistung im eigenen Betrieb fruchtlos abgelaufen ist. (Rn.33)

2. Ein Auftraggeber kann berechtigt sein, einen VOB-Vertrag fristlos zu kündigen, wenn durch ein schuldhaftes Verhalten des Auftragnehmers der Vertragszweck so gefährdet ist, dass es dem vertragstreuen Vertragspartner nicht zumutbar ist, den Vertrag fortzusetzen. (Rn.38) Selbst bei Vorliegen eines wichtigen Grundes ist eine solche Kündigung grundsätzlich erst nach einer erfolglosen Fristsetzung mit Ablehnungsandrohung zulässig. (Rn.39) (Rn.50)

Verfahrensgang

vorgehend LG Berlin, 4. Juni 2015, 9 O 364/14

nachgehend BGH, 9. Januar 2019, VII ZR 287/16, Nichtzulassungsbeschwerde zurückgewiesen

Auf die Berufung der Klägerin wird das am 4. Juni 2015 verkündete Zwischenurteil der Zivilkammer 9 des Landgerichts Berlin – 9 O 364/14 – abgeändert:

Es wird festgestellt, dass es sich bei der mit Schreiben der Beklagten vom 13. Januar 2014 ausgesprochenen Kündigung des Vertrages vom 13./14. Mai 2013 um eine sogenannte “freie Kündigung” handelt.

Die Feststellungswiderklage der Beklagten vom 16. April 2015 wird abgewiesen.

Die Kostenentscheidung bleibt dem Schlussurteil vorbehalten.

A.

Die Klägerin macht gegen die Beklagte eine restliche Werklohnforderung und eine sogenannte Kündigungsvergütung für nicht erbrachte Leistungen nach § 649 Satz 2 und 3 BGB aus einem VOB-Werkvertrag vom 13./14. Mai 2013 (Anlage K 1) geltend, den die Beklagte mit Schreiben vom 13. Januar 2014 (Anlage K 13) “mit sofortiger Wirkung” wegen nicht genehmigten Nachunternehmereinsatzes gekündigt hat. Die Beklagte rechnet unter anderem mit kündigungsbedingten Fertigstellungsmehrkosten auf. Die Parteien streiten hier zunächst nur darum, ob die Beklagte zu einer “außerordentlichen” Kündigung berechtigt war oder ob es sich um eine “freie” Kündigung handelte.

Das Landgericht hat ausweislich des Tenors des Zwischenurteils vom 4. Juni 2015 auf die Zwischenfeststellungswiderklage der Beklagten vom 16. April 2015 (Bd. II/Bl. 83) festgestellt, dass es sich bei der mit dem Schreiben der Beklagten vom 13. Januar 2014 ausgesprochenen Kündigung des Vertrages vom 13./14. Mai 2013 um eine “außerordentliche berechtigte Kündigung” handele. Ferner hat das Landgericht in den Entscheidungsgründen festgestellt, dass der Vertrag durch die am 13. Januar 2014 erklärte Kündigung beendet wurde und die Parteien nur über die Berechtigung zur fristlosen Kündigung streiten. Im Termin am 16. April 2015 hat das Landgericht zudem die Auffassung vertreten, dass die der Klageforderung zugrundliegende Schlussrechnung der Klägerin prüfbar sei. Wegen der Einzelheiten des Vortrags der Parteien in der ersten Instanz, der dort gestellten Anträge einschließlich des Antrags der Klägerin auf Zwischenfeststellungsklage und der Beklagten auf Zwischenfeststellungswiderklage (jeweils Bd. II/Bl. 83) und der Entscheidungsgründe wird auf das erstinstanzliche Urteil Bezug genommen.

Mit der Berufung greift die Klägerin die erstinstanzliche Entscheidung an und begehrt in erster Linie die Feststellung, dass es sich um eine “freie” Kündigung handelt. Zur Begründung ihrer Berufung trägt die Klägerin insbesondere vor:

Das Landgericht habe die vertraglichen Vereinbarungen fehlerhaft ausgelegt, den Inhalt der sich aus § 4 Abs. 8 VOB/B ergebenden Verpflichtungen verkannt und den Sinn und Zweck des Erfordernisses der Leistungsaufforderung und Abmahnung nach § 314 Abs. 2 BGB fehlerhaft interpretiert. Außerdem habe das Landgericht die Anforderungen an eine außerordentliche Kündigung eines Werkvertrages generell verkannt.

Das Landgericht habe nicht berücksichtigt, dass die von der Beklagten erteilte Zustimmung zum Einsatz von Nachunternehmern leistungsbezogen und nicht personenbezogen gewesen sei. Außerdem habe es verkannt, dass die B..., die unstreitig ungenehmigt eine weitere Nachunternehmerin eingesetzt habe, von ihr, der Klägerin, zur Erfüllung der Verpflichtung zur Herstellung eines mangelfreien Werkes gegenüber der Beklagten eingesetzt worden sei, nicht jedoch zur Erfüllung der Verpflichtung, ihre Nachunternehmer dahingehend zu kontrollieren, dass diese nicht ungenehmigt weitere Nachunternehmer einsetzen. Als Anstalt des öffentlichen Rechts sei die Beklagte nicht schutzbedürftiger als andere Bauherren. Das Landgericht werfe ihr, der Klägerin, deshalb zu Unrecht ein gravierendes Organisationsverschulden vor. Außerdem habe es unstreitigen Sachvortrag der Parteien und die materielle Rechtslage verkannt. Mit der zentralen Bauüberwachung sei von der Beklagten ein anderes Unternehmen beauftragt gewesen, das auch die Baustellenausweise ausgestellt und die Zugänge kontrolliert habe. Sie, die Klägerin, habe mit ihren Nachunternehmern ebenfalls die Einbeziehung der VOB/B vereinbart und Nachunternehmereinsätze unter einen Genehmigungsvorbehalt gestellt. Außerdem habe sie sich von ihren Nachunternehmern, auch von der B..., Listen mit den einzusetzenden Arbeitnehmern und deren sozialversicherungsrechtliche Anmeldung vorlegen lassen. Über diese Möglichkeiten hinaus lasse sich faktisch nicht verhindern, dass ein Nachunternehmer die Arbeitnehmer eines weiteren Nachunternehmers gegenüber dem Generalunternehmer als seine eigenen ausgebe. Die Ansicht des Landgerichts, dass eine Aufforderung zur Leistungserbringung im eigenen Betrieb durch die Beklagte nicht erforderlich gewesen sei, sei rechtsirrig. Das Landgericht habe wiederum verkannt, dass Anknüpfungspunkt nach der VOB/B nur die Nichtausführung der Arbeiten im eigenen Betrieb sei, nicht jedoch eine ungenehmigte Nachunternehmerbeauftragung. Die §§ 4 Abs. 7, 5 Abs. 4, 8 Abs. 3 VOB/B stellten abschließende Regelungen dar, die ein Zurückgreifen auf andere Bestimmungen grundsätzlich ausschlössen. Den Anwendungsbereich des § 4 Abs. 8 VOB/B habe das Landgericht verkannt.

Soweit das Landgericht die Kündigung entsprechend § 314 BGB als berechtigt angesehen habe, verkenne es den Sinn und Zweck des Erfordernisses einer Abmahnung vor Beendigung des Vertrages. Insbesondere liege kein Fall der Leistungsverweigerung vor, weil sie, die Klägerin, unmittelbar nach der entsprechenden Aufforderung damit begonnen habe, die Voraussetzungen zur Leistungsausführung zu schaffen, sie den Vertrag mit der B... unverzüglich gekündigt und durch die Bereitschaft, die vermeintlichen Zahlungsansprüche der rumänischen Arbeitskräfte ungeprüft zu erfüllen, dafür Sorge getragen habe, dass eine weitere negative Berichterstattung unterblieben sei. Zur Überbrückung der weggefallenen Nachunternehmerin B… habe sie – auch entsprechend einer unbestrittenen Aufforderung der Beklagten - weitere Arbeitnehmer eingestellt und eine Auftragsvergabe an eine neue Nachunternehmerin K… zur Erbringung der Restabbrucharbeiten vorbereitet. Es habe auch sonst keine den Vertragszweck gefährdende schwere Pflichtverletzung vorgelegen. Für eine etwaige Schwarzarbeit oder ein Vorenthalten von Sozialversicherungsbeiträgen habe es keine konkreten Anhaltspunkte gegeben. Dem Verhalten der Beklagten nach dem Bekanntwerden des nicht genehmigten Nachunternehmereinsatzes ließe sich auch gerade nicht entnehmen, dass die Beklagte jede weitere Fortsetzung des Vertrages mit ihr, der Klägerin, als unzumutbar angesehen habe. Schließlich sei die Kündigung nicht innerhalb angemessener Frist im Sinne des § 314 Abs. 3 BGB erklärt worden. Umstände, aus denen sich ergebe, dass die Beklagte ihre Kündigung ausschließlich als außerordentliche Kündigung und keinesfalls als freie Kündigung habe verstanden wissen wollen, lägen nicht vor. Es handele sich deshalb um eine freie Kündigung der Beklagten.

Die Klägerin beantragt,

1. unter Abänderung des Urteils des Landgerichts vom 4. Juni 2015 (9 O 364/14) festzustellen, dass die mit Schreiben vom 13. Januar 2014 von der Beklagten ausgesprochene Kündigung des Vertrages vom 13./14. Mai 2013 eine freie Kündigung ist;

2. hilfsweise festzustellen, dass die mit Schreiben vom 13.Januar 2014 von der Beklagten als außerordentliche Kündigung ausgesprochene Beendigung des Vertrages vom 13./14. Mai 2013 das Vertragsverhältnis nicht beendet hat;

3. hilfsweise, den Rechtsstreit an das Landgericht Berlin zurückzuverweisen.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Die Beklagte verteidigt das angefochtene Urteil und tritt der Berufungsbegründung unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vorbringens entgegen. Sie trägt insbesondere vor:

Die Klägerin habe die Abbrucharbeiten – ihren Angaben im Verzeichnis der Nachunternehmer als Bestandteil des Angebotes entsprechend – durch die B... ausführen lassen. Diese habe unstreitig im Oktober 2013 für 28 rumänische Arbeitskräfte Baustellenausweise beantragt unter der bewusst wahrheitswidrigen Angabe, es handele sich dabei um ihre eigenen Mitarbeiter. Erst im Dezember 2013 habe sich – aufgrund der Beschwerde einiger der Arbeiter über ausstehende Bezahlungen bei einer Beratungsstelle des D… - herausgestellt, dass die Arbeitskräfte bei einem Herrn M... oder einer Firma M... beschäftigt gewesen seien. Unmittelbar nach Bekanntwerden dieser Umstände sei sie, die Beklagte, mit der negativen Schlagzeile in den Fokus der Presse gerückt, sie beschäftige als der größte Sozialversicherungsträger in Deutschland illegale Arbeitskräfte auf ihrer eigenen Baustelle. Das beruhe auf dem Umstand, dass die Klägerin ihre vertragliche Pflicht zur Vereinbarung und Überwachung des Genehmigungsvorbehalts für den Einsatz von Nachunternehmern mit ihrer eigenen Nachunternehmerin verletzt habe. Die Behauptung der Klägerin, sie habe von alledem nichts gewusst, sei keineswegs unstreitig. Sie müsse sich das vorsätzliche und gezielt auf die Verschleierung der Unternehmenszugehörigkeit gerichtete Handeln ihrer Erfüllungsgehilfin zurechnen lassen. Die Klägerin habe sicherstellen müssen, dass auch ihre Nachunternehmerin B… ihrerseits Nachunternehmer nur nach vorheriger Zustimmung durch sie, die Beklagte, einsetzt. Mangels entsprechender Vorkehrungen sei der Klägerin ein erhebliches Organisationsverschulden vorwerfbar. Ein Festhalten am Vertrag sei nicht mehr zumutbar gewesen. Der Genehmigungsvorbehalt diene dem Zweck, die Zuverlässigkeit und Geeignetheit des gewählten Nachunternehmers zu prüfen. Die Klägerin habe überdies für das gezielt auf die Verschleierung des Einsatzes weiterer Nachunternehmer gerichtete Verhalten der B... als ihrer Erfüllungsgehilfin gemäß § 278 BGB einzustehen. Einer vorherigen Aufforderung zur Ausführung der Leistung im eigenen Betrieb unter Fristsetzung habe es zur Wirksamkeit nicht bedurft. Im Nachgang zur Sachverhaltsaufklärung in Bezug auf die Beauftragung der Fa. M... habe sie, die Beklagte, der Klägerin am 23. Dezember 2013 zunächst die Zustimmung zur Weiterführung der Arbeiten durch die B... entzogen, ein Baustellenverbot erteilt und weitere Schritte angekündigt. Im Nachgang hierzu habe die Klägerin am 3. Januar 2014 ausweislich des als Anlage K 8 eingereichten Auftragsschreibens ohne vorherige Zustimmung die K… T... W... mit der Fortführung der Leistungen beauftragt. Im Hinblick darauf sei eine neuerliche Aufforderung zur Ausführung der Leistungen im eigenen Betrieb sinnlos gewesen und stelle sich der Einwand der unterbliebenen Aufforderung als treuwidrig dar. Die Kündigung sei in angemessener Frist erklärt worden, das Kündigungsrecht nicht verwirkt gewesen.

Wegen der Einzelheiten des Vorbringens der Parteien wird, soweit es nicht zwecks besserer Übersichtlichkeit in den Entscheidungsgründen dargestellt wird, auf den Inhalt der gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

B.

I.

Die Berufung der Klägerin ist zulässig, insbesondere form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden.

Das angefochtene Zwischenurteil des Landgerichts Berlin ist rechtsmittelfähig (§ 511 Abs. 1, 301 Abs. 1 ZPO). Bei diesem Urteil handelt es sich der Sache nach um ein Teilurteil über eine Zwischenfeststellungsklage der Klägerin und eine widerklagend erhobene Zwischenfeststellungsklage der Beklagten jeweils vom 16. April 2015 (§§ 301 Abs. 1, 256 Abs. 2 ZPO). Unerheblich ist, dass das Landgericht seine Entscheidung ausdrücklich auf § 304 ZPO gestützt hat, denn ein Zwischenurteil über den Grund ist in gleicher Weise rechtsmittelfähig wie das in der Sache tatsächlich ergangene Teilurteil (§ 304 Abs. 2, erster Satzteil ZPO).

Der Senat geht davon aus, dass sich die Klägerin mit dem Hauptantrag ihrer Berufung einerseits gegen die Abweisung der von ihr erhobenen Zwischenfeststellungsklage wendet, mit der sie die Feststellung begehrt, das die mit Schreiben vom 13. Januar 2014 von der Beklagten ausgesprochene Kündigung des Vertrages vom 13./14. Mai 2013 eine freie Kündigung ist, und zugleich gegen die stattgebende Entscheidung des Landgerichts hinsichtlich der Zwischenfeststellungswiderklage der Beklagten, dass es sich bei dieser Kündigung um eine berechtigte außerordentliche Kündigung handelt. Dem steht nicht entgegen, dass der Tenor des Urteils des Landgerichts Berlin vom 4. Juni 2015 insofern unvollständig ist, als er die Abweisung der Zwischenfeststellungsklage der Klägerin nicht ausspricht. Denn es ergibt sich aus der Begründung des Zwischenurteils, dass diese Unvollständigkeit nur eine offensichtliche Unrichtigkeit darstellt, die gemäß § 319 ZPO auch durch das Berufungsgericht von Amts wegen berichtigt werden kann (vgl. Zöller/Vollkommer, ZPO, 31. Auflage 2016, § 319 Rn. 10 m.w.N.). In den Entscheidungsgründen der angefochtenen Entscheidung heißt es klar, dass der Vertrag durch die am 13. Januar 2014 erklärte Kündigung beendet wurde und die Parteien hierzu nur darüber streiten, ob die Beklagte zu einer fristlosen Kündigung berechtigt war. In den Entscheidungsgründen hat das Landgericht seine Entscheidung festgehalten, dass die Zwischenfeststellungsklage der Klägerin abzuweisen ist.

II.

Die Berufung ist auch begründet.

Das Teilurteil des Landgerichts ist abzuändern und der Zwischenfeststellungsklage der Klägerin unter gleichzeitiger Abweisung der Zwischenfeststellungswiderklage der Beklagten stattzugeben.

1.

Beide Klagen waren zulässig. Bei den jeweils auf Zwischenfeststellung gerichteten Anträgen der Parteien handelt es sich um zulässige Zwischenfeststellungsklagen gemäß § 256 Abs. 2 ZPO.

Entgegen der Auffassung des Landgerichts handelt es sich bei den Anträgen der Parteien vom 16. April 2015 nicht um solche auf Feststellung des Bestehens eines Anspruchsgrundes nach § 304 ZPO. Denn jedenfalls war ein Grundurteil hier nicht geeignet, um den Prozessstoff zum Grund vollständig zu erledigen. Dies gilt schon deshalb, weil die Klägerin den Zahlungsanspruch für in Folge einer Kündigung nicht erbrachte Leistungen mit Forderungen für erbrachte Leistungen in einer Schlussrechnung verknüpft und die Parteien u.a. über die Prüffähigkeit verschiedener Positionen dieser Schlussrechnung weiterhin streiten.

Die Parteien begehren aber die Feststellung eines Rechtsverhältnisses im Sinne des § 256 Abs. 2 ZPO durch Teilurteil gem. § 301 Abs. 1 ZPO.

Die Klägerin begehrt die Zwischenfeststellung, dass es sich bei der mit Schreiben der Beklagten vom 13. Januar 2014 ausgesprochenen Kündigung des Vertrages vom 13./14. Mai 2013 um eine “freie Kündigung” handelt. Die Beklagte will ihrerseits festgestellt haben, dass sie seinerzeit zu einer “außerordentlichen Kündigung” berechtigt gewesen sei.

Unter einem Rechtsverhältnis ist eine bestimmte, rechtlich geregelte Beziehung einer Person zu anderen Personen oder eine Person zu einer Sache zu verstehen. Darunter sind auch einzelne auf einem umfassenderen Rechtsverhältnis beruhende Ansprüche oder Rechte zu verstehen, nicht dagegen einzelne Vorfragen. Ein Kündigungsgrund kann allein das Rechtsverhältnis darstellen, wenn die Kündigung selbst bereits zu bestimmten Rechtsfolgen führt (BGH, NJW 2013, 1744 f. m. w. N.).

Entsprechend diesen Grundsätzen handelt es sich bei der “Rechtsnatur” der mit Schreiben vom 13. Januar 2014 ausgesprochenen Kündigung (Kündigung aus wichtigem Grund oder freie Kündigung) um ein – zwischen den Parteien streitiges – Rechtsverhältnis, weil hiervon im Hinblick auf § 8 Abs. 3 VOB/B einerseits und auf §§ 8 Abs. 1 VOB/B; 649 BGB andererseits unterschiedliche Rechtsfolgen abhängen (vgl. auch BGH, a.a.O.).

Die Voraussetzungen des § 256 Abs. 2 ZPO sind im vorliegenden Streitfall auch im Übrigen gegeben (vgl. BGH, a.a.O.) Hier ist die Rechtsnatur der Kündigung sowohl für die Klage auf Zahlung einer Kündigungsvergütung für nicht erbrachte Leistungen vorgreiflich als auch für die von der Beklagten im Wege der Aufrechnung geltend gemachten Fertigstellungsmehrkosten. Der Senat schließt aus, dass die Vorgreiflichkeit deshalb nicht besteht, weil die Hauptklage abweisungsreif ist (vgl. dazu Zöller/Greger, a.a.O., § 256 Rn. 25). Hiervon ist auch das erstinstanzliche Gericht nicht ausgegangen, denn es hat im Sitzungsprotokoll vom 16. April 2015 festgehalten, dass es die Rechnung für prüfbar hält. Dies konnte jedenfalls soweit nachvollzogen werden, als die Beklagte die Vergütungsforderung für Restarbeiten hinsichtlich eines erheblichen Teils der Positionen der Schlussrechnung nicht bestreitet und sich daher nach Treu und Glauben nicht auf eine fehlende Fälligkeit der Forderung wegen nicht prüfbarer Abrechnung dieser Positionen berufen kann (Bd. II/Bl. 45 f.; vgl. BGH, BauR 2006, 678 Rn. 17). Ferner wird auch die Prüffähigkeit der Abrechnung des Pauschalbetrags in Höhe von 5 % des Restwerklohns als entgangener Gewinn in Position 10 der Schlussrechnung nach den Erläuterungen im Schriftsatz der Klägerin vom 5. März 2015 (Bd. II/Bl. 67), insbesondere der Bezifferung der Restauftragssumme, von der Beklagten nicht mehr angegriffen. Nach alledem ist jedenfalls davon auszugehen, dass Teile der Schlussrechnung nicht wegen mangelnder Prüffähigkeit der Schlussrechnung als derzeit nicht fällig abgewiesen werden können (vgl. zur teilweisen Prüfbarkeit der Abrechnung BGH, a.a.O., insb. Rn. 17).

Ferner sind die Zwischenfeststellungsklagen auch über den Erlass des Endurteils hinaus von Bedeutung, nämlich für die Möglichkeit des Erlasses von Teilurteilen (vgl. dazu BGH NJW 2013, 1744 f.), gegebenenfalls als Vorbehaltsurteil gemäß § 302 ZPO unter Vorbehalt der Entscheidung über die Aufrechnung.

2.

Das Berufungsgericht hat die Feststellungsklage der Klägerin zu Unrecht abgewiesen und der Feststellungswiderklage der Beklagten stattgegeben.

a)

Der Senat qualifiziert die in Rede stehende Kündigungserklärung der Beklagten als eine freie Kündigung des Vertrages vom 13./14. Mai 2013 gemäß § 8 Abs. 1 VOB/B. Unstreitig wollte die Beklagte mit dem Schreiben vom 13. Januar 2014 das Vertragsverhältnis mit der Klägerin beenden und zwar auch dann, wenn ein Recht zu einer fristlosen Kündigung nicht bestand.

Ein Recht zur Kündigung mit sofortiger Wirkung stand der Beklagten nicht zu. Die Beklagte war weder nach § 8 Abs. 3 VOB/B i.V.m. § 4 Abs. 8 VOB/B noch aufgrund eines vertraglich vereinbarten Kündigungsrechts gem. Ziffer 12.1. des Auftragsleistungsverzeichnisses noch gemäß § 314 BGB berechtigt, das Vertragsverhältnis vom 13./14. Mai 2013 am 13. Januar 2014 mit sofortiger Wirkung zu kündigen.

aa)

Die Voraussetzungen einer Kündigung nach § 4 Abs. 8 VOB/B liegen nicht vor.

Der nicht genehmigte Einsatz von Nachunternehmern rechtfertigt eine Auftragsentziehung gemäß §§ 8 Abs. 3; 4 Abs. 8 VOB/B grundsätzlich nur, wenn der Unternehmer die Arbeiten selbst ausführen kann (§ 4 Abs. 8 Nr. 1 Satz 3 VOB/B) und eine Nachfrist zur Aufnahme der Leistung im eigenen Betrieb fruchtlos abgelaufen ist (§ 4 Abs. 8 Nr. 1 Satz 4 VOB/B). Bereits Ersteres ist hier nicht der Fall.

Der Beklagten war von Vertragsbeginn an bekannt, dass die Klägerin die beauftragten Leistungen “Abbruch/Rückbau” nicht selbst erbringen kann, sondern ihrerseits eine Nachunternehmerin einsetzen wird. Im Auftragsleistungsverzeichnis vom 29. April 2013 wurde nämlich auf Seite 4 unter der Überschrift “Verzeichnis der Nachunternehmer” für die Teilleistung “Abbruch/Rückbau” die B... als Unternehmerin genannt und das daneben stehende Kästchen “Mein/Unser Betrieb ist auf die Leistung eingerichtet” nicht angekreuzt (Anlage K1). Ferner wurde nicht angekreuzt, dass die Namen der Nachunternehmer bei Angebotsabgabe anzugeben sind. Anschließend heißt es dort, dass zur Ausführung der im Angebot enthaltenen Leistungen, Art und Umfang der durch Nachunternehmer auszuführenden Teilleistungen der Leistungsbeschreibung und auf Verlangen der Vergabestelle die Namen der Nachunternehmer benannt werden. Damit hat die Beklagte bestätigt, dass sie mit einer Erbringung der Leistung durch Nachunternehmer grundsätzlich einverstanden war.

bb)

Die fristlose Kündigung konnte auch nicht auf Ziffer 12.1. des Auftragsleistungsverzeichnisses zum Vertrag vom 13./14. Mai 2013 gestützt werden. Hiernach ist ein Kündigungsrecht der Beklagten vorgesehen, wenn der Auftragnehmer oder seine Nachunternehmer “illegale Arbeitskräfte” auf der Baustelle beschäftigen, d.h. solche, für die entweder entgegen der gesetzlichen Bestimmungen keine Sozialabgaben abgeführt werden oder die als ausländische Arbeitnehmer nicht im Besitz einer gültigen Arbeitserlaubnis sind oder deren Einsatz als Leiharbeitnehmer ohne die erforderliche Erlaubnis erfolgt.

Auf die genannten Verstöße hat sich die Beklagte jedoch nicht berufen, so dass die Frage, inwieweit die Klägerin hier für ein Verhalten ihres Nachunternehmens – Nachunternehmen werden in Ziffer 12.1. des Textvordrucks der Beklagten ausdrücklich genannt - verantwortlich gemacht werden kann, keiner Erörterung bedarf.

cc)

Die Kündigung vom 13. Januar 2014 (Anlage K 13) war auch nicht als außerordentliche Kündigung im Sinne des § 314 BGB berechtigt.

Auch wenn ein außerordentliches Kündigungsrecht in anderen als den in § 8 Abs. 2 und 3 VOB/B genannten Fällen in der VOB/B nicht ausdrücklich erwähnt wird, kann ein Auftraggeber im Falle eines sonstigen wichtigen Grundes berechtigt sein, einen VOB-Vertrag fristlos zu kündigen. Voraussetzung ist, dass durch ein schuldhaftes Verhalten des Auftragnehmers der Vertragszweck so gefährdet ist, dass es dem vertragstreuen Vertragspartner nicht zumutbar ist, den Vertrag fortzusetzen (OLG Stuttgart, NJW-RR 2016, 470). Die Kündigung kann dann in entsprechender Anwendung von § 314 BGB erfolgen (vgl. Ingenstau/Korbion-Joussen/Vygen, VOB, 19. Auflage 2015, § 8 Abs. 3 VOB/B Rn. 17; OLG Düsseldorf, NJW 2015, 3663 m. w. N.).

Allerdings ist auch dann nach § 314 Abs. 2 BGB nur ausnahmsweise eine Abmahnung entbehrlich und hat die Kündigung gemäß § 314 Abs. 3 BGB in angemessener Frist zu erfolgen.

(i)

Nach Auffassung des Senats ist bereits nicht davon auszugehen, dass ein wichtiger Grund vorlag, der für die Beklagte die Fortsetzung des Vertrags, insbesondere wegen der Gefährdung des Vertragszwecks, unzumutbar machte.

Die Beklagte gibt in ihrem Kündigungsschreiben vom 13. Januar 2014 als Grund für die fristlose Kündigung an, dass durch die von der Klägerin eingesetzte Nachunternehmerin, die B..., ohne Genehmigung der Klägerin Nachunternehmer beschäftigt wurden, deren Einsatz und Vergütung von der Beklagten in keiner Weise gebilligt wurde. Insbesondere habe die B... Arbeitnehmer des von ihr eingesetzten Nachunternehmers als eigene ausgegeben, um den weiteren Nachunternehmereinsatz zu vertuschen.

Allerdings ist nicht davon auszugehen, dass die Klägerin hier ihre vertraglichen Pflichten verletzte. Denn soweit Leistungen zur Herstellung von Bauteilen an einen Nachunternehmer vergeben werden, die der Unternehmer mangels eigener Fachkunde oder mangels Lizenzierung nicht selbst vornehmen kann, genügt der Unternehmer grundsätzlich seinen Obliegenheiten, wenn er den Nachunternehmer sorgfältig aussucht (BGH, NJW 2008, 145, Rn. 22). Die Beklagte hat keine Umstände dafür vorgetragen, dass dies nicht geschehen ist. Allein der Umstand, dass es im Nachhinein zu Schwierigkeiten mit von der B... angemeldeten Arbeitern kam, kann nicht als Beleg dafür genügen, dass die Auswahl der Nachunternehmerin durch die Klägerin nicht sorgfältig war. Denn bei der Auswahl des Nachunternehmens kommt es auf die Kenntnisse der Klägerin betreffend die B... zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses an.

Darüber hinausgehende Verpflichtungen der Klägerin zur Überwachung ihrer Nachunternehmerin ergeben sich allerdings aus dem Vertrag vom 13./14. Mai 2013, nämlich aus dem Auftragsleistungsverzeichnis.

Gegen die dort genannten Verpflichtungen zu Ziffer 12.1., die im Falle der Nichtbeachtung ein Recht zur sofortigen Kündigung der Beklagten begründen sollen, hat die Klägerin, wie vorstehend unter 2. a) bb) ausgeführt, jedoch nicht verstoßen.

Weitere unter Ziffer 12 des Auftragsleistungsverzeichnisses genannte Obliegenheiten der Klägerin im Hinblick auf den Einsatz von Arbeitnehmern auf der Baustelle lösen im Falle ihrer Nichtbefolgung nach dem Vertrag kein Recht der Beklagten zur sofortigen Kündigung aus. So soll der Umstand, dass die Auftragnehmerin nicht dafür sorgt, dass Arbeitnehmer die ihnen von der Beklagten auferlegte Baustellenausweispflicht einhalten oder eine Kopie des Sozialversicherungsnachweises einreichen (Ziffer 12.4), lediglich nach mehrfacher Abmahnung mit Vertragsstrafen und nicht wie bei Gesetzesverstößen nach Ziffer 12.1. des Auftragsleistungsverzeichnisses mit fristloser Kündigung geahndet werden können.

Diese Wertung in Ziffer 12 des Auftragsleistungsverzeichnisses zeigt, dass die Parteien eine fristlose Kündigung nur bei Gesetzesverstößen für angemessen erachtet haben.

Selbst wenn man aber davon ausgehen wollte, dass die bewusste Täuschung der Nachunternehmerin B... über den Arbeitgeber der mit den Abbrucharbeiten befassten Arbeitnehmer auf der Baustelle geeignet ist, das Vertrauensverhältnis in die Integrität der B... nachhaltig zu stören, ist nicht anzunehmen, dass dies allein einen wichtigen Grund zur Kündigung der Vertragsbeziehung mit der Klägerin darstellt. Denn die Klägerin muss sich die Täuschung ihrer Nachunternehmerin über die wahren Beschäftigungsverhältnisse auf dem Bau nicht gemäß § 278 BGB zurechnen lassen (vgl. bejahend Ingenstau/Korbion-Oppler, VOB/B, 19. Aufl., § 4 Abs. 8 Rn 8 und BGH, NJW 2007, 366; ders., NJW 2008, 145; Werner/Pastor, Der Bauprozess, 15. Aufl., Rn 1319). Diese Täuschung erfolgte nicht in Erfüllung der Pflichten der Klägerin gegenüber der Beklagten (s.a. BGH, NJW 1963, 2167), sondern nur anlässlich dieser. Darüber hinaus sind – worauf eine Unzumutbarkeit der Vertragsfortsetzung möglicherweise gestützt werden könnte - keine Umstände dafür dargelegt worden, dass die Klägerin mit ihrer Nachunternehmerin dahingehend zusammenwirkte, dass sie von der Verschleierung des Nachunternehmereinsatzes durch ihre Nachunternehmerin wusste.

Soweit es der Beklagten, wie sich aus ihrem Vortrag im hiesigen Rechtsstreit ergibt, offenbar darum geht, dass ausstehende Arbeitslohnforderungen von rumänischen Arbeitnehmern gegenüber auf der Baustelle der Beklagten nicht bekannten Nachunternehmern zu einer rufschädigenden Berichterstattung über die Beklagte führten, insbesondere weil bei dem in der Öffentlichkeit sensiblen Thema der Beschäftigung ausländischer Arbeitskräfte sogleich Spekulationen über die Ordnungsgemäßheit der Beschäftigungsverhältnisse entstanden, kann hieraus kein Kündigungsgrund gegenüber der Klägerin hergeleitet werden. Denn der Umstand, dass es hier zur Medienberichterstattung kam, ist – wie dargelegt - nicht durch die Klägerin zu vertreten.

Soweit die Beklagte in ihrer Klageerwiderung zunehmende Auseinandersetzungen wegen Leistungsverzugs und mangelnder Kooperation der Klägerin kurz erwähnt, ist darauf hinzuweisen, dass dieser Aspekt weder im Kündigungsschreiben genannt noch im Folgenden hinreichend substantiiert wird.

(ii)

Weiterhin ist festzustellen, dass, selbst wenn man davon ausgehen würde, dass ein wichtiger Grund vorläge, eine solche Kündigung entsprechend § 314 Abs. 2 Satz 1 BGB grundsätzlich erst nach einer erfolglosen Fristsetzung mit Ablehnungsandrohung berechtigt wäre.

Hier hat die Beklagte der Klägerin jedoch bereits keine Frist mit Ablehnungsandrohung zur Beendigung des von ihr monierten Nachunternehmereinsatzes gesetzt. Darüber hinaus ist zu berücksichtigen, dass, selbst wenn man das Schreiben der Beklagten vom 23. Dezember 2013 (Anl. K 5), mit dem die Beklagte ihre Zustimmung zum Einsatz der B... entzogen und deren Mitarbeitern ein Baustellenverbot erteilt hat, als ersten Schritt im Rahmen eines Abmahnverfahrens verstehen wollte, die Klägerin auf dieses sofort kooperativ reagiert hat. Sie hat dem Schreiben der Beklagten umgehend dadurch Rechnung getragen, dass sie ihren Vertrag mit der B... gekündigt und dieser mit Schreiben vom 27. Dezember 2013 (Anlage K 6) ein Baustellenverbot erteilt hat. Das hat sie der Beklagten mit Schreiben vom 27. Dezember 2013 (Anlage K 6) auch mitgeteilt. Ferner hat die Klägerin eine neue Nachunternehmerin benannt (Anlage K 8).

Zu Gunsten der Klägerin ist außerdem zu berücksichtigen, dass sie sich in der Besprechung vom 17. Dezember 2013 bereit erklärt hat, die Lohnforderungen der rumänischen Arbeiter ohne nähere Prüfung unverzüglich zu erfüllen, um eine die Beklagte in ein negatives Licht rückende weitere Berichterstattung zu verhindern. Tatsächlich leistete die Klägerin auch umgehend Zahlungen in Höhe von rund 45.000,00 €, ohne rechtlich dazu verpflichtet zu sein. Die Beklagte hat zudem die Klägerin zunächst weiterhin in die Arbeiten auf der Baustelle einbezogen. Ausweislich der Baustellenprotokolle vom 18. Dezember 2013 und 8. Januar 2014 (beide Anlage K9) sollte diese weiterhin auch im Gewerk Abbrucharbeiten tätig sein (siehe u.a. Positionen 29.3.1, 28.5.14, 27.5.13, 30.5.17 und 30.5.18) und ihren Verpflichtungen aus dem Bauvertrag nachkommen.

(iii)

Der Senat geht im Übrigen nicht davon aus, dass eine Abmahnung ausnahmsweise entbehrlich war, weil sie offensichtlich wirkungslos gewesen wäre oder weil besondere Umstände vorlagen, aufgrund derer es der Beklagten unter Abwägung der beiderseitigen Interessen unzumutbar gewesen wäre, das Vertragsverhältnis fortsetzen.

Die Beklagte konnte nicht davon ausgehen, dass eine Abmahnung wirkungslos gewesen wäre. Im Gegenteil hat die Klägerin, nachdem die Presse über den Arbeitseinsatz der rumänischen Staatsangehörigen berichtet hatte, wie vorstehend festgestellt, sofort reagiert und mit der Beklagten zusammengearbeitet, um einen Anlass für eine weitere negative Berichterstattung zu verhindern. Im Folgenden kam es dann auch nicht zu neuer Berichterstattung. Besondere Umstände, aufgrund derer eine weitere Zusammenarbeit mit der Klägerin derart unzumutbar war, dass eine Abmahnung entbehrlich war, sind - insofern verweist der Senat auch auf die vorstehenden Ausführungen unter 2. c) aa) - von der Klägerin nicht vorgetragen worden.

(iv)

Letztlich ist darauf hinzuweisen, dass die Klägerin die Kündigung auch nicht in angemessener Frist, nachdem sie von dem Kündigungsgrund Kenntnis erlangt hatte, ausgesprochen hat (§ 314 Abs. 3 BGB). Kenntnis von dem Kündigungsgrund hatte die Beklagte jedenfalls seit dem 17. Dezember 2013. Mindestens erste Konsequenzen zog sie daraus mit Schreiben vom 23. Dezember 2013 (Anl. K 5), mit dem sie ihre Zustimmung zum Nachunternehmereinsatz der B... entzog. Auch mit Blick auf die Entscheidungswege bei der Beklagten als Körperschaft des öffentlichen Rechts und unter Berücksichtigung der folgenden Feiertage und des Weihnachtsurlaubs zuständiger Mitarbeiter bis zum 6. Januar 2014 (vgl. Bl. II/6) erfolgte die Kündigung am 13. Januar 2014 nicht mehr in einer angemessener Frist gemäß § 314 Abs. 3 BGB. Denn bei einem Vertragsverhältnis, das angeblich so zerrüttet ist, dass eine Vertragsfortführung nicht mehr zumutbar ist, ist ein Zuwarten von knapp einem Monat unter gleichzeitiger Fortführung von Arbeiten unter Einsatz der Klägerin nicht mehr angemessen. Die Beklagte hat ausweislich der Protokolle über die Baubesprechungen vom 18. Dezember 2013 und 8. Januar 2014 (s.o.) mit der Klägerin zunächst weiter kooperiert. Sie hat Letztere sogar unstreitig aufgefordert, zur Überbrückung bis zum Einsatz einer neuen Nachunternehmerin neue Arbeitskräfte einzustellen (Bd. I/127). Die Klägerin hat im Rahmen dieser Kooperation nicht zuletzt auch eine neue Nachunternehmerin für die Teilleistung “Betonschnitte Kernöffnung” bestellt (dazu Anlage K 9).

3. Nachdem der Zwischenfeststellungsklage der Klägerin stattzugeben war, war die Zwischenfeststellungswiderklage der Beklagten abzuweisen. Wie der Senat vorstehend begründet hat, war die Beklagte zu einer fristlosen Kündigung nicht berechtigt.

4.

Da die Berufung mit dem Hauptantrag erfolgreich ist, war über die hilfsweise gestellten Berufungsanträge der Klägerin nicht mehr zu entscheiden.

III.

Die Kostenentscheidung bleibt bei der hier erfolgten Abänderung des Teilurteils über die Zwischenfeststellungsklagen dem Schlussurteil vorbehalten (BGH, VRS 16, 404). Einer Vollstreckbarkeitsentscheidung bedarf es mangels Kostenentscheidung und eines vollstreckungsfähigen Tenors des Teilurteils im Übrigen nicht.

Ein Grund, die Revision zuzulassen, war nicht gegeben, da die Rechtssache weder grundsätzliche Bedeutung hat noch die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordert (§ 543 Abs. 2 S. 1 ZPO).