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Kammergericht Urteil vom 23.12.2016 – 7 U 69/15

Orientierungssatz

1. Dem öffentlichen Auftraggeber steht ein Recht zur (außerordentlichen) Kündigung von Landschaftsbauverträgen wegen Insolvenzeröffnung über das Vermögen des Auftragnehmers nicht zu, wenn dieser seine Arbeiten ohne Unterbrechung weiter ausführt und nachdem der Insolvenzverwalter die Vertragsfortführungen angekündigt hat.(Rn.37)

2. Dem insolventen Unternehmer steht dann ein Anspruch auf (Rest-)Werklohn zu. Aufrechnungen mit Gegenforderungen führen nicht zum Erlöschen der vorliegenden Klageforderung. Insbesondere sind Ansprüche auf Schadensersatz wegen Nichterfüllung des Restes gemäß § 8 Nr. 2 Abs. 2 S. 2 VOB/B 2006 aus keinem der Verträge entstanden.(Rn.30) (Rn.35)

3. Hinweis der Dokumentationsstelle des Bundesgerichtshofs: Die Nichtzulassungsbeschwerde vor dem BGH (VII ZR 8/17) ist zurückgenommen worden.

Verfahrensgang

vorgehend LG Berlin, 23. April 2015, 86 O 227/13

Tenor

Die Berufung der Beklagten gegen das am 23. April 2015 verkündete Urteil des Landgerichts Berlin, Gz. 86 O 227/13, wird auf ihre Kosten zurückgewiesen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Der Beklagten bleibt nachgelassen, die Vollstreckung der Klägerin durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des auf Grund des Urteils vollstreckbaren Betrags abzuwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in dieser Höhe leistet.

Das angefochtene Urteil ist ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar.

Gründe

Die Parteien streiten in der Berufungsinstanz darüber, ob der Anspruch der Klägerin auf restlichen Werklohn aus fünfzehn in den Jahren 2005 bis 2009 geschlossenen VOB/B-Landschaftsbauverträgen durch Aufrechnungserklärungen der Beklagten mit Gegenforderungen erloschen ist. Die Beklagte hat die Aufrechnung mit Ansprüchen – überwiegend als Vorschuss - auf Schadensersatz für Restarbeiten und auf Ersatz von Mängelbeseitigungskosten aus fünf von der Beklagten aufgrund des Insolvenzeigenantrags der Klägerin gekündigten VOB/B-Verträgen erklärt. Die Verträge umfassten regelmäßig einerseits Pflanzarbeiten und andererseits mehrjährige Pflegeleistungen. Die Beklagte kündigte die Verträge Nrn. 541/170222, 282/150632 und 531/150122 am 27.08.2009 und die Verträge Nrn. 181/160272 und 311/180101 ausweislich des erstinstanzlichen Urteils am 24.08.2009 unter Berufung auf § 8 Nr. 2 VOB/B 2002/2006 nach der Fortführungserklärung des Insolvenzverwalters am 13.08.2009.

Wegen der Einzelheiten des Sach- und Streitstandes erster Instanz einschließlich der dort von den Parteien gestellten Anträge sowie des Urteilstenors und der Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils wird auf das am 23.04.2015 verkündete Urteil der Zivilkammer 86 des Landgerichts Berlin – 86 O 227/13 – Bezug genommen, das der Beklagten am 29.04.2015 zugestellt worden ist.

Das Landgericht hat der Klage vollumfänglich stattgegeben und die Beklagte zur Zahlung von 318.160,10 € nebst Zinsen verurteilt. Die in erster Instanz teils noch hilfsweise erklärten Aufrechnungen der Beklagten hat es für unzulässig erachtet, weil die Gegenforderungen, mit der die Beklagte aufgerechnet hat, erst nach der Eröffnung des Insolvenzverfahrens entstanden seien und die Beklagte damit erst nach der Eröffnung des Insolvenzverfahrens etwas zur Insolvenzmasse schuldig geworden sei. Darüber hinaus hat es festgestellt, dass die zur Aufrechnung gestellten Gegenansprüche nicht hinreichend dargelegt seien. Gegen dieses Urteil hat die Beklagte am 13.05.2015 Berufung eingelegt und diese am 29.06.2015 begründet.

Die Beklagte trägt vor:

Das Landgericht habe zu Unrecht den Erfolg ihrer Aufrechnungserklärungen mit Gegenansprüchen, die die Klageforderung weit übersteigen, verneint. Sie könne, so meint sie, Ersatz von Mehrkosten für Restarbeiten aus von ihr gekündigten Landschaftsbauverträgen mit der Klägerin verlangen, da sie wegen des Insolvenzeigenantrags der Klägerin zu einer insolvenzbedingten Kündigung berechtigt gewesen sei. Die Forderungen seien nicht in Folge des Insolvenzverfahrens erloschen, da sie, die Beklagte, an dem Insolvenzplan nicht beteiligt gewesen sei. Die Klageforderungen seien auch gar nicht während des Insolvenzverfahrens entstanden. Die Klägerin sei nämlich, so ihr erstmals im Berufungsverfahren vorgebrachter Vortrag, bei Rechnungslegung nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens über ihr Vermögen nicht zur Stellung der Schlussrechnungen befugt gewesen, da ihre Verfügungsbefugnis auf den Insolvenzverwalter übergegangen sei. Im Übrigen meint sie, dass die Aufrechnungsmöglichkeit bereits vor der Eröffnung des Insolvenzverfahrens angelegt gewesen sei und daher nicht habe verloren gehen können. Jedenfalls sei die Aufrechnung zulässig, soweit Leistungen der Klägerin vor der Eröffnung des Insolvenzverfahrens erbracht worden seien.

Es sei für sie zudem überraschend gewesen, dass das Landgericht sein Urteil auch darauf gestützt habe, dass die aufgerechneten Forderungen nicht hinreichend dargelegt seien. Hierauf hätte die Kammer hinweisen müssen, weil die Parteien bis zum Erlass des Urteils zu ganz anderen Fragen gestritten hätten und zumal sie um einen Hinweis ersucht habe.

Zu der Gegenforderung, mit der sie erstmals im Berufungsverfahren die Aufrechnung erklärt hat (aus Vertrag Nr. 541/170222), und zu den vier Gegenforderungen, mit denen sie bereits erstinstanzlich die Aufrechnung erklärt hat, trägt die Beklagte im Einzelnen vor:

Ihr stehe ein Vorschuss für Kostenersatzansprüche auch aus dem Vertrag Nr. 541/170222 zu, die sie nunmehr in der Berufungsinstanz mit voraussichtlich 11.138,36 € beziffere.

Aus dem Vertrag Nr. 282/150632 betreffend die BAB A... L... /S..., km ... -... (in der Klageschrift nicht ganz korrekt als Nr. 28251632 bezeichnet) stünden ihr nach der insolvenzbedingten Kündigung Ersatzansprüche wegen Kosten der Mängelbeseitigung und Mehrkosten für Restfertigstellungsarbeiten zu. Die Fristsetzung zur Mängelbeseitigung ergebe sich, wie sie erstmals in der Berufungsinstanz erklärt, aus der von der Klägerin unterzeichneten Zustandsfeststellung (Anlage BB 3). Sie, die Beklagte, gehe nunmehr in der Berufungsinstanz von der bisherigen Vorschussforderung auf Abrechnung nach Leistungserbringung über und berechne hiernach zuletzt 194.536,73 € zuzüglich 32.978,70 € Mehrkosten aus ingenieurtechnischer Begleitung der Ersatzvornahme.

Hinsichtlich des Vertrags Nr. 181/160272 begehre sie Vorschuss für Mängelbeseitigungsarbeiten und jetzt in der Berufungsinstanz auch zur Restfertigstellung nach insolvenzbedingter Kündigung in Höhe von 532.064,72 €. Die Aufforderung zur Mängelbeseitigung bis zum 15.12.2009 befinde sich – wie sie, die Beklagte, jetzt erstmals in der Berufungsinstanz vorträgt - im Abnahmeprotokoll am 12.11.2009 (Anlage BB 2). Das Abnahmeprotokoll belege die Abnahme, obgleich die Klägerin zum Abnahmetermin nicht erschienen sei, denn sie sei – was unstreitig ist - zum Abnahmetermin geladen worden.

Aus den insolvenzbedingt gekündigten Verträgen Nr. 311/180101 und Nr. 531/150122 (letzterer ist nicht Gegenstand der Klageforderungen) stünden ihr jeweils ein Anspruch auf Vorschuss für Mehrkosten für Restarbeiten zu, nämlich aus dem Vertrag Nr. 311/18010 insgesamt 53.470,10 € und aus dem Vertrag Nr. 531/150122 insgesamt 17.993,64 €. Ferner sei ihrer Meinung nach zu berücksichtigen, dass Pflanzenausfälle keine Mängel, sondern nicht fertig gestellte Leistungen seien; erst ein Jahr nach Anpflanzung könne man Mängel feststellen.

Die Beklagte hat im Berufungsverfahren die Aufrechnung mit einem Vorschuss für angebliche Restfertigstellungskosten aus dem Vertrag Nr. 541/170222 in Höhe von 11.138,36 € erklärt, nachdem sie erstinstanzlich ausdrücklich mitgeteilt hatte, allein – teils auch nur hilfsweise - mit Gegenforderungen aus den Verträgen Nr. 531/150122, 311/180101, 181/160272 und 2827150632 und nicht aus dem Vertrag Nr. 541/170222 aufzurechnen.

Die Beklagte beantragt,

die Klage unter Abänderung des angefochtenen Urteils abzuweisen,

und hilfsweise,

das angefochtene Urteil aufzuheben und den Rechtsstreit zur erneuten Entscheidung an den ersten Rechtszug zurückzuverweisen.

Die Klägerin beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie verteidigt das angefochtene Urteil und vertritt weiterhin die Auffassung, dass eine insolvenzbedingte Kündigung von Bauverträgen dem Grundgedanken der Insolvenzordnung widerspreche und daher grundsätzlich abzulehnen sei. Der Beklagten stünden somit keine Ansprüche auf Vorschuss oder auf Ersatz von Mehrkosten für Restarbeiten zu. Eine solche Kündigung stehe nämlich nicht mit den von den Parteien in den Vertrag einbezogenen Verwaltungsrichtlinien HVA B-StB in Einklang, nach denen dann nicht gekündigt werden solle, wenn der Insolvenzverwalter die Vertragsfortführung anbiete. Dies sei hier geschehen und sie habe die Verträge auch alle weiter erfüllt und ihre Arbeiten zu keiner Zeit eingestellt. Für die auf den Baustellen der Beklagten tätigen Arbeitnehmer habe sie Insolvenzgeld erhalten. Die Vertragskündigungen allein aufgrund ihrer Insolvenz seien daher treuwidrig gewesen. Dies gelte umso mehr, weil die Beklagte noch nicht einmal alle Verträge, die sie mit ihr, der Klägerin geschlossen hatte, gekündigt habe. Zudem sei es bei den meisten Verträgen nur noch um die für die Zeit nach den Pflanzungen vereinbarten Pflegeleistungen gegangen. Ferner könne die Beklagte gegen diejenigen ihrer Forderungen, die erst nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens fällig geworden seien, nicht erfolgreich aufrechnen. Die Beklagte sei Beteiligte des Insolvenzplanverfahrens gewesen und habe die von ihr angemeldeten Forderungen nach rechtskräftiger Feststellung des Insolvenzplans ohnehin verloren. Der unzulässige neue Vortrag, dass sie sei nicht zur Rechnungslegung berechtigt gewesen sei, treffe nicht zu, denn der Insolvenzverwalter habe sie zur Rechnungslegung bevollmächtigt, was die Beklagte, die während des Insolvenzverfahrens regelmäßig direkt mit ihr verhandelt habe, gewusst habe.

Sie bestreitet zudem das Bestehen aller von der Beklagten vorgetragenen Gegenforderungen und meint, dass die Beklagte mit neuem Vortrag hierzu in der Berufungsinstanz präkludiert sei. Im Übrigen habe die Beklagte bei keinem der Verträge eine Frist zur Mängelbeseitigung gesetzt.

Ferner widerspricht die Klägerin der erstmals im Berufungsverfahren durch die Beklagte erklärten Aufrechnung mit einem Vorschuss für angebliche Restfertigstellungsmehrkosten aufgrund der vorzeitigen Kündigung des Vertrags Nr. 541/170222. Zu Gegenforderungen aus diesem Vertrag trägt sie ferner vor, dass die Beklagte hier erhebliche Restfertigstellungsmehrkosten geltend mache, die nach Überprüfung in sich zusammenfielen. Die Beklagte habe im Übrigen nicht berücksichtigt, dass ein Pflanzausfall Folge von Salzschäden gewesen sei, was nicht von ihr zu verantworten gewesen sei. Im Übrigen verletze die Beklagte ihre Schadensminderungspflicht, wenn sie Aufträge zur Durchführung von Restarbeiten zu einem Vielfachen der mit ihr vereinbarten Preise vergebe. Es sei ferner zweifelhaft, ob die Beklagte überhaupt noch irgendwelche Arbeiten ausführen lassen wolle.

Bezüglich des Vertrags Nr. 282/150632 hätten die Parteien mit der Zustandsfeststellung vom 21.09.2009 die Mangelfreiheit der Arbeiten festgestellt. Ansprüche der Beklagten für Mängelbeseitigungsarbeiten seien daher nicht berechtigt. Das als Anlage BB2 in der Berufungsinstanz eingereichte Abnahmeprotokoll vom 12.11.2009 sei ihr vorher nicht zugegangen, so dass ihr hiermit keine Frist zur Beseitigung von Mängeln gesetzt worden sei. Ferner habe die Beklagte auch mit ihrer erst in der Berufungsinstanz eingereichten Abrechnung (BB7) nicht dargelegt, welche Kosten für die Beseitigung welcher angeblichen Mängel und welche Mehrkosten gegenüber angeblich nicht erbrachten Leistungen entstanden seien, vielmehr seien nach dem Vortrag der Beklagten Mehrkosten letztlich gar nicht entstanden. Nach Erbringung der angeblichen Ersatzvornahme- und Restarbeiten für die Klägerin könne die Beklagte nur noch auf Basis der tatsächlichen Kosten abrechnen, was bisher nicht nachvollziehbar erfolge. Bei den Ingenieurkosten handele es sich ebenso wie bei den anderen Bauvorhaben um Sowieso-Kosten.

Auch zu dem Vertrag Nr. 181/160272 ergebe sich aus der unstreitigen Zustandsfeststellung von September 2009 (Anlage K1), dass Mängel nicht vorlägen. Ferner sei zweifelhaft, ob die Beklagte hier einen Vorschuss verlangen könne, da an der vereinbarten Stelle in den letzten sieben Jahren keine Arbeiten stattgefunden hätten.

Zu dem Vertrag Nr. 311/180101 sei ein Schadensersatzanspruch für Mehrkosten wegen Restarbeiten nicht dargelegt. Das Angebot des Nachunternehmers enthalte Leistungen zu einem Preis von insgesamt 54.511,90 €, die die Klägerin der Beklagten nie geschuldet habe (Anlage B17).

Hinsichtlich der zur Aufrechnung gestellten Gegenansprüche aus dem Vertrag Nr. 531/150122 sei zu berücksichtigen, dass nicht ersichtlich sei, inwieweit der Kostenvoranschlag nunmehr ausschließlich geltend gemachte Mehrkosten für Restarbeiten enthalte.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Vorbringens der Parteien, soweit sie nicht zwecks besserer Übersichtlichkeit in den Entscheidungsgründen dargestellt werden, wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen verwiesen.

I. Die Berufung der Klägerin ist zulässig; sie wurde insbesondere auch form- und fristgerecht eingelegt (§§ 511 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 1; 513; 517; 519; 520 ZPO).

II. Das Rechtsmittel ist aber nicht begründet. Das erstinstanzliche Urteil des Landgerichts Berlin beruht, soweit es angegriffen wurde, nicht auf einer Rechtsverletzung (§ 546 ZPO) und es ist nach den gemäß § 529 ZPO zugrunde zu legenden Tatsachen keine andere Entscheidung gerechtfertigt (§ 513 Abs. 1 ZPO).

Die Beklagte greift das Urteil allein deshalb an, weil das Landgericht ihrer Auffassung unter Verletzung des Rechts entschieden hat, dass ihre Aufrechnungserklärungen nicht zum Erlöschen der Klageforderung führen; dieser Angriff bleibt ohne Erfolg.

Das Landgericht hat im Ergebnis zutreffend festgestellt, dass der Klägerin der zuerkannte Werklohn von 318.160,10 € nebst Zinsen aus 15 VOB-Werkverträgen (siehe in der Klageschrift zu a – o) nebst anteiligen Zinsen gegen die Beklagte zusteht (§ 631 Abs. 1 BGB i. V. m. §§ 14; 16 Nr. 3 Nr. 1 VOB/B 2002/2006). Diese sind nicht, wie die Beklagte mit der Berufung geltend macht, durch Aufrechnung erloschen (§§ 388, 389 BGB).

1. Die von der Beklagten erstmals im Berufungsverfahren erklärte Aufrechnung mit ihr zustehenden Forderungen aus dem Vertrag Nr. 541/170222 (Klageschrift zu g) in Höhe von 11.138,36 € ist nicht zulässig (§ 533 ZPO; vgl. Zöller-Heßler, ZPO, 31. Aufl. 2016, § 533 Rn. 16). Die Klägerin hat dieser nicht zugestimmt. Der Senat hält sie auch nicht für sachdienlich. Der Rechtsstreit ist im Übrigen entscheidungsreif (vgl. dazu Zöller-Heßler, a.a.O., § 533 Rn. 26). Es würde daher den Grundsätzen der Prozesswirtschaftlichkeit widersprechen, wenn der Senat sich nunmehr im Rahmen der Prüfung der Berechtigung der Aufrechnungserklärung auch mit dem strittigen Vortrag zu Gegenforderungen der Beklagten aus dem Vertrag Nr. 541/170222 befassen müsste. Denn auch wenn die Beklagte zu diesem Vertrag in der ersten Instanz vorgetragen hat, musste das Landgericht sich hiermit mangels Aufrechnungserklärung mit diesen Forderungen nicht auseinandersetzen. Daher werden Ansprüche der Beklagten aus diesem Vertrag im erstinstanzlichen Urteil zu Recht nicht einmal erwähnt. Es kommt auch im Hinblick auf das Fortbestehen der von der Klägerin geltend gemachten Werklohnforderung aus diesem Vertrag auf die Aufrechnungserklärung der Beklagten an und ist nicht so, dass diese Werklohnforderung jedenfalls teilweise automatisch durch Gegenforderungen der Beklagten aus dem Vertragsverhältnis untergegangen war. Denn Ansprüche auf restlichen Werklohn einerseits und Vorschussansprüche auf Ersatz von Mängelbeseitigungskosten andererseits werden nicht allein aufgrund des Umstands, dass sie sich aufrechenbar gegenüberstehen, verrechnet. Vielmehr können solche Ersatzvornahmekosten gegenüber dem Vergütungsanspruch nur durch eine ausdrücklich zu erklärende Aufrechnung geltend gemacht werden (vgl. Ingenstau/Korbien-Joussen/Vygen, VOB, 19. Aufl. 2015, § 8 Abs. 6 Rn. 33 m.V.a. BGH, NJW 2005, 2771). Da die erst in der Berufungsinstanz erklärte Aufrechnungserklärung nicht zuzulassen war, sieht der Senat von Ausführungen dazu ab, dass die Gegenforderung der Beklagten weiterhin nicht nachvollziehbar dargelegt wurde.

2. Ferner führten die bereits erstinstanzlich von der Beklagten erklärten Aufrechnungen mit Gegenforderungen aus den Verträgen Nr. 282/150632 (in der Klageschrift unter i, irrtümlich bezeichnet als: 28251632) vom 22.08.2005, Nr. 181/160272 vom 12.12.2006, Nr. 311/180101 vom 02.04.2008 und Nr. 531/150122 vom 10.10.2005 nicht zum Erlöschen der Klageforderung (§§ 388, 389 BGB).

a) Allerdings folgt der Senat dem Landgericht insoweit nicht, als dieses die Aufrechnungserklärungen gemäß § 96 Abs. 1 Nr. 1 InsO deshalb für unzulässig hält, weil die Beklagte gegen Forderungen der Klägerin aufrechnet, die erst nach der Eröffnung des Insolvenzverfahrens entstanden sind. Insofern ist allerdings der von der Beklagten im Berufungsverfahren vorgebrachte Einwand, dass nicht die Klägerin, sondern nur der Insolvenzverwalter (§§ 80, 81 InsO) zum Zeitpunkt der Rechnungslegung am 09.11.2009 zur Stellung einer Schlussrechnung berechtigt gewesen sei, und damit eine Vergütungsforderung frühestens nach der Beendigung des Insolvenzverfahrens entstanden sei, nicht erheblich. Es kann ferner dahinstehen, ob hier aufgrund der Kündigung des Vertragsverhältnisses durch die Beklagte schon vor Eröffnung des Insolvenzverfahrens eine Aufrechnungslage bestand, die nach dem Willen des Gesetzgebers nicht durch die Eröffnung des Insolvenzverfahrens verloren gehen sollte. Zudem ist nicht erheblich, ob § 96 Abs. 1 Nr. 1 InsO auf den hiesigen Fall deshalb nicht anwendbar war, weil bei einer Kündigung vor Erlass des Eröffnungsbeschlusses sich jedenfalls der Anspruch auf Vergütung für bereits erbrachte Leistungen und derjenige auf Verrechnung von Mehrkosten für die restliche Fertigstellung als bereits angelegt gegenüberstehen (vgl. Ingenstau/Korbien-Joussen/Vygen, a.a.O., § 8 Abs. 6 Rn. 32, 33). Denn die sich aus § 96 InsO ergebenden Einschränkungen von Aufrechnungen während des Insolvenzverfahrens waren hier deshalb nicht relevant, weil das Insolvenzverfahren über das Vermögen der Klägerin bereits am 12.03.2010 aufgehoben worden war. Die Aufhebung hatte zur Folge, dass die Klägerin grundsätzlich wieder unbeschränkt über ihr Vermögen verfügen konnte (siehe Uhlenbruck-Wegener, InsO, 14. Aufl. 2015, § 200 Rn. 21); die nachträgliche Anordnung einer Nachtragsverteilung für die Klageforderungen wird nicht vorgetragen (vgl. dazu Uhlenbruck-Wegener, a.a.O. § 200 Rn. 20). Ferner konnte die Beklagte ihre Forderungen wieder unbeschränkt geltend machen, und zwar ohne dass diese insolvenzrechtlichen Einschränkungen gemäß § 201 InsO unterliegen (vgl. Uhlenbruck-Wegener, a.a.O., § 201 Rn. 6). Die Beklagte ist nämlich gar nicht erst Insolvenzgläubigerin geworden, weil der Insolvenzverwalter die von ihr angemeldeten Forderungen bestritten und sie nicht die Feststellung gemäß § 179 InsO betrieben hat. Daher stellen die hier geltend gemachten Schadensersatzforderungen keine restlichen Forderungen i.S. d. § 201 Abs. 1 InsO dar. Die Ansicht der Klägerin, dass die Forderungen der Beklagten allein durch die Anmeldung zur Insolvenztabelle trotz des Widerspruchs des Insolvenzverwalters und nach Feststellung des Insolvenzplans untergegangen sind, trifft daher nicht zu.

b) Der Beklagten stehen aber die vorgetragenen Gegenansprüche aus den genannten Vertragsverhältnissen nicht zu.

aa) Ansprüche auf Schadensersatz wegen Nichterfüllung des Restes gemäß § 8 Nr. 2 Abs. 2 Satz 2 VOB/B 2002/2006 sind aus keinem dieser Verträge entstanden.

Denn die von der Beklagten am 24.08.2009 und am 27.08.2009 ausgesprochenen außerordentlichen Kündigungen gemäß § 8 Nr. 2 Abs. 1 VOB/B 2002/2006 waren allenfalls als ordentliche Kündigungen wirksam, d.h., ohne die Rechtsfolge eines Schadensersatzanspruchs für Mehrkosten für Restarbeiten gemäß § 8 Nr. 2 Abs. 2 VOB/B 2002/2006 auszulösen. Der Beklagten stand ein Recht zur Kündigung nach § 8 Nr. 2 VOB/B 2002/2006 nicht zu. Dies ergibt sich aus Ziffer 3.11 Absätze 3 und 4 HVA-B StB 12-02/03-06 in Verbindung mit den Grundsätzen von Treu- und Glauben, insbesondere der Verpflichtung zur Rücksichtnahme auf die Interessen der Klägerin (§§ 241 Abs. 2; 305 Abs. 1 und 2 BGB i. V. m. Ziffer 3.11 Abs. 3 und 4 Handbuch für die Vergabe und Ausführung von Bauleistungen im Straßen- und Brückenbau (HVA-B StB), 2. Fortschreibung, Stand Dezember 2002 und Stand 2006, Deutscher Bundes-Verlag, Bonn). Die Parteien hatten nicht nur die Anwendung der VOB/B 2002 oder 2006 auf die Verträge vereinbart, sondern auch die Verwaltungsrichtlinien des HVB-B StB 12-02/03-06 als Allgemeine Vertragsbedingungen gemäß § 305 BGB in den Vertrag einbezogen. Diese sehen seit ihrer Neuausgabe im Februar 2001 (veröffentlicht in Deutscher Bundes-Verlag, Bonn, ISBN 3-935064-03-9) bis heute eine Modifizierung des Kündigungsrechts nach § 8 Nr. 2 VOB/B 2002/2006 vor. Gemäß der Ziffer 3.11. Absätze 3 und 4 des HVB-B StB 12-02/06 soll nämlich die Kündigung durch den Auftraggeber gemäß § 8 Nr. 2 VOB/B 2002/2006 im Allgemeinen erst dann ausgesprochen werden, wenn der Auftragnehmer auch seine Leistungen nicht mehr vertragsgemäß ausführt (Absatz 3). Im Falle eines Insolvenzverfahrens soll geprüft werden, ob die vertragsgemäße Ausführung noch gewährleistet ist, wozu grundsätzlich zunächst vom Insolvenzverwalter eine Erklärung zu verlangen ist. Wenn allerdings die vertragsgemäße Ausführung durch den Insolvenzverwalter nicht gewährleistet ist, ist hiernach die Kündigung auszusprechen (Absatz 4). Aufgrund dieser Modifizierung des § 8 Nr. 2 VOB/B 2002/2006, konnte nicht mehr davon ausgegangen werden, dass allein der seinerzeit noch nach gesellschaftsrechtlichen Bestimmungen erforderliche Insolvenzeigenantrag (seit 1.11.2008 § 15a InsO) eine Verletzung vertraglicher Nebenpflichten darstellte und dass die damit erklärte Zahlungsunfähigkeit oder Überschuldung die für eine Vertragsfortführung erforderliche Vertrauensbasis der Vertragsparteien zerstörte. Zudem ist die Beklagte mit dem Vertrag auch die Verpflichtung eingegangen, nach den Grundsätzen von Treu und Glauben zu handeln und auf die Interessen der Klägerin als ihrer Vertragspartnerin Rücksicht zu nehmen, § 241 Abs. 2 BGB. Diese Rücksichtnahmepflicht kann etwa bei Dauerschuldverhältnissen dazu führen, dass ein zur Kündigung Berechtigter auf schutzwürdige Belange der Gegenpartei, insbesondere auf drohende Gefährdungen von deren wirtschaftlicher Existenz Rücksicht nehmen muss (vgl. MünchKomm-Bachmann, BGB, 7. Aufl. 2016, § 241 Rn. 92 f.). Der BGH hat im Falle von Kreditkündigungen entschieden, dass daher in besonderen Ausnahmefällen eine Kündigung sogar unwirksam sein kann (BGH, NJW-RR 1987, 1184; vgl. MünchKomm-Bachmann, a.a.O., § 241 Rn. 93 m.w.N.).

Unter Berücksichtigung der Vertragsgestaltung, insbesondere der Einbeziehung des HVA-B StB 12-02/03-06 und des Umstandes, dass die Verträge mit den Pflegearbeiten auch Elemente von Dauerschuldverhältnissen (§§ 611 ff. BGB), enthielten, durfte die Beklagte der Klägerin am 24.08.2009 und am 27.08.2009 nicht insolvenzbedingt kündigen. Denn diese Kündigungen erfolgten, obgleich die Klägerin ihre Arbeiten ohne Unterbrechung weiter ausgeführt und nachdem der Insolvenzverwalter die Vertragsfortführungen am 13.08.2009 angekündigt hatte. Die Klägerin hatte für die Arbeiter auf den Baustellen der Beklagten Insolvenzgelder beantragt und erhalten, insbesondere, um die geschuldeten Pflegeleistungen weiterhin zu erfüllen. Ferner hatte die Beklagte nicht alle ihre Verträge mit der Klägerin gekündigt und damit zum Ausdruck gebracht, dass sie die für eine weitere Zusammenarbeit erforderliche Vertrauensbasis nicht für völlig zerrüttet hielt. Zudem war zum Zeitpunkt der Kündigung keine erhebliche Schadensgefahr absehbar. Umstände, die dafür sprachen, dass die vom Insolvenzverwalter gebilligte Vertragsfortführung nicht gelingen konnte, etwa weil Dritte (z.B. von Materiallieferanten, Nachunternehmern und Banken) in Folge eigener Forderungsausfälle nicht dauerhaft zur Kooperation bereit sein würden, wurden nicht vorgetragen. Zudem weicht der Sachverhalt hier auch insoweit von den klassischen Bauverträgen ab, die der VII. Zivilsenats des BGH bei seiner Entscheidung vom 26.04.2016 im Blick hatte, als in die Landschaftsbauarbeiten neben der Klägerin zunächst keine anderen Firmen einbezogen waren. Da von den Arbeiten der Klägerin keine anderen Arbeiten dritter Firmen unmittelbar abhingen, war auch nicht absehbar, dass theoretisch denkbare Verzögerungen bei den Arbeiten der Klägerin zu Verzögerungen im Bauablauf führen würden, die zu erheblichen Schäden bei anderen Firmen und insbesondere auch bei der Bauherrin führen könnten.

Damit weicht der hier zu entscheidende Fall erheblich von dem durch den VII. Zivilsenat des BGH entschiedenen Fall ab, mit dem dieser insbesondere festgestellt hat, dass das Kündigungsrecht nach § 8 Nr. 2 Abs. 1 VOB/B 2002/2006 angesichts der Besonderheiten des Bauvertragsrechts vom Bauherrn trotz der damit erfolgenden Einschränkung des Wahlrechts des Insolvenzverwalters zur Vertragsfortführung gemäß den §§ 103, 119 InsO nicht gem. § 134 BGB nichtig ist (vgl. dazu BGH, NJW 2016, 1945 = MDR 2016, 1260).

c) Ergänzend weist der Senat darauf hin, dass die Beklagte Schadensersatzansprüche für Restarbeiten und Ansprüche auf Erstattung von Ersatzvornahmekosten zur Beseitigung von Mängeln zu den vier Verträgen auch nicht hinreichend dargelegt hat (§ 8 Nr. 3 Abs. 4 VOB/B 2002/2006).

aa) (1) Erstinstanzlich und auch im Berufungsverfahren hat die Beklagte nicht vorgetragen, welche der vorgeblichen Kosten von 194.536,73 € aus dem Vertrag 282/150632 Mehrkosten für Restarbeiten darstellen und welche Kosten Mängelbeseitigungsarbeiten zuzurechnen sind. Die Beklagte hat ferner nicht dargelegt, warum die Ingenieurkosten in Höhe von 32.854,95 € für die bautechnische Begleitung der Arbeiten kündigungsbedingt entstanden sind und nicht – wie die Klägerin vorbringt - Sowieso-Kosten sein sollen. Dies ergibt sich auch nicht aus der Rechnung, die erst jetzt im Berufungsverfahren als Anlage BB9 vorgelegt wird. Daher hatte der Senat sich nicht mehr mit der Frage zu befassen, ob die Einführung des neuen Vortrags zu den Schadensersatzforderungen und neuer Anlagen hierzu im Berufungsverfahren noch zuzulassen war.

(2) Die Beklagte hat ferner einen Anspruch auf Ersatz der vorgetragenen Mängelbeseitigungskosten nicht hinreichend dargelegt. Sie hat erstinstanzlich eine schriftliche Mängelrüge mit Fristsetzung gemäß § 13 Nr. 5 Abs. 1 VOB/B 2002 nicht vorgetragen. Eine solche ist aber Voraussetzung eines Kostenerstattungsanspruchs nach § 13 Nr. 5 Abs. 2 VOB/B 2002. Soweit sie in der Berufungsinstanz darauf verweist, dass sich eine Mängelanzeige mit Fristsetzung aus der Zustandsfeststellung vom 28.10.2009 ergebe (Anlagen BB3 und B4), und damit möglicherweise die dort auf Seite 10 mit einer Frist bis zum 15.12.2009 festgehaltenen Nachpflanzungen meint, ist dieser neue Vortrag gemäß §§ 529 Abs. 1 Nr. 2, 530, 531 ZPO jedenfalls präkludiert, weil das Landgericht sein Urteil u.a. auch auf eine fehlende Mängelrüge gestützt hat. § 531 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO gestattet neues, nämlich in erster Instanz noch nicht geltend gemachtes Vorbringen zu tatsächlichen oder rechtlichen Gesichtspunkten, die für den Senat entscheidungserheblich sind, von dem Eingangsgericht jedoch erkennbar übersehen oder für unerheblich gehalten wurden und aus einem von diesem mit zu verantwortenden Grund in erster Instanz nicht geltend gemacht worden sind (BGH, MDR 2004, 678). Hierzu trägt die Beklagte jedoch keine Anhaltspunkte vor. Ferner hat das Landgericht seine Entscheidung über die behaupteten Gegenansprüche der Beklagten auch auf die fehlende Fristsetzung zur Mängelbeseitigung gestützt. Neues Vorbringen zu diesem bereits dem erstinstanzlichen Urteil zu Grunde liegenden Gesichtspunkt war der Beklagten daher verwehrt.

Er ist auch nicht deshalb zuzulassen, weil – wie die Beklagte anklingen lässt – es für sie überraschend gewesen sei, dass es auf eine Mängelrüge ankommen könnte (§ 531 Abs. 1 Nr. 3 ZPO). Denn die Klägerin hatte bereits mit Schriftsatz vom 02.11.2013, dort Seite 8, eingewandt, dass eine Mängelanzeige nicht vorliege und die Beklagte schon deshalb keine Ansprüche wegen Ersatzvornahmen zur Mängelbeseitigung erfolgreich einwenden könne.

Zudem hat die Beklagte bis heute nicht nachvollziehbar dargelegt, welche Mängel sie rügt und welche Kosten für die Beseitigung welcher Mängel der Leistungen der Klägerin entstehen werden oder nunmehr entstanden sind. Vielmehr hat sie erstinstanzlich schlicht die Auftragssumme des Angebots der C... ... - und ... ... von einem angeblichen Restbetrag aus dem Vertrag mit der Klägerin abgezogen, ohne dass sie deutlich macht, was Mängelbeseitigungsleistungen und was Mehrkosten für von der Klägerin geschuldete, aber nicht erbrachte Leistungen sind. Soweit die Beklagte versucht, dies in der Berufungsinstanz durch eine Gegenüberstellung von Restmengen aus dem Vertrag mit der Klägerin und dem Angebot der Firma C... ... - und ... ... zu korrigieren, ist sie hiermit einerseits gemäß §§ 529 Abs. 1 Nr. 2, 530, 531 ZPO präkludiert. Darüber hinaus – soweit die Beklagte ihren Anspruch auf Abrechnung nach den tatsächlich entstandenen Kosten nunmehr umstellt (Rechnung vom 28.2.2015, Anlage BB7) – lässt sich dieser Gegenüberstellung (Anlage BB8) nicht entnehmen, welche Kosten für die Beseitigung welcher landschaftsbaulichen Mängel und welche Mehrkosten für Restarbeiten entstanden sein sollen (siehe zur Abrechnung von Mehrkosten für Restfertigstellungsarbeiten auch Ingenstau/Korbien-Joussesn/Vygen, a.a.O, § 8 Abs. 3 VOB/B, Rnr. 84). Insofern hat der Senat dem Einwand der Klägerin nicht mehr nachzugehen, dass die Beklagte ihre Schadensminderungspflicht gemäß § 254 Abs. 2 BGB teilweise verletzt haben dürfte, weil die mit dem Drittunternehmen vereinbarten Preise teils das Vielfache der mit ihr vereinbarten Preise betragen.

bb) Ergänzend ist festzustellen, dass die Beklagten auch Gegenansprüche aus dem von der Beklagten ausweislich des erstinstanzlichen Urteils am 24.8.2009 gekündigten Vertrag Nr. 181/160272 (Klageschrift Buchstabe j) vom 12.12.2006, gerichtet auf Vorschuss in Höhe von 532.064,72 €, nicht hinreichend dargelegt hat.

(1) Kündigungsbedingte Mehrkosten zu diesem Vertrag werden erstmalig in der Berufungsinstanz geltend gemacht. Es kann dahinstehen, ob dieser neue Vortrag in der Berufungsinstanz zuzulassen ist (§§ 529 Abs. 1 Nr. 2, 530, 531 ZPO), denn er ist jedenfalls nicht erheblich. Die Beklagte hat nämlich nicht konkret vorgetragen, welche vertraglich vereinbarten Leistungen die Klägerin nicht erbracht haben soll und welche Mehrkosten ihr, der Beklagten, deshalb entstehen können, wenn Dritte diese Arbeiten ausführen. Zudem steht einem Anspruch auf Vorschuss zum jetzigen Zeitpunkt entgegen, dass nicht davon ausgegangen werden kann, dass eine Fertigstellung der Arbeiten ernsthaft beabsichtigt ist (vgl. dazu Ingenstau/Korbien-Joussen/Vygen, a.a.O., § 8 Abs. 3 VOB/B). Denn ein konkreter Kostenvoranschlag zu Mehrkosten wurde bisher nicht vorgelegt. Zudem wurden die Arbeiten an den vertragsgegenständlichen Flächen bisher und damit sieben Jahre nach Kündigung des Vertrags unstreitig nicht fortgeführt.

(2) Ferner hat die Beklagte einen Kostenvorschuss für Mängelbeseitigungsarbeiten im Wege der Ersatzvornahme nicht hinreichend dargelegt. Denn es fehlt an der gemäß § 13 Nr. 5 Abs. 1 VOB/B 2006 hierfür erforderlichen schriftlichen Fristsetzung. Eine Fristsetzung hat die Beklagte erstinstanzlich nicht vorgetragen. Soweit die Beklagte erstmalig in der Berufungsinstanz auf die Fristsetzung bis zum 15.12.2009 zur Beseitigung der in der Anlage 1 des am Kündigungstag erstellten Abnahmeprotokolls vom 12.11.2009 ausdrücklich genannten Mängel bis zum 15.12.2009 hinweist, ist dieser Vortrag gemäß §§ 529 Abs. 1 Nr. 2, 530, 531 ZPO nicht mehr zuzulassen. Er wäre allerdings auch nicht erheblich, denn die Klägerin, die bei der Abnahme nicht zugegen war, bestreitet, das Abnahmeprotokoll nebst Anlage Nr. 1 (Anlage B21) bisher erhalten zu haben. Darüber hinaus verweist die Klägerin auf die nur knapp zwei Monate zuvor erstellte „Niederschrift über Zustandsfeststellung“ vom 21.09.2009, ausweislich derer festgestellt wurde, dass der letzte Pflegegang ordnungsgemäß durchgeführt worden war, da die Ausfälle der Pflanzungen sich unter 5 % bewegten (Anlage K1). Darüber hinaus hat die Beklagte erstinstanzlich allein pauschal die Summe der Mehrkosten von 499.957,70 € in den Raum gestellt, ohne mitzuteilen, welche Mängel hiermit zu welchem Preis beseitigt werden sollen. Dementsprechend sind auch die mit 32.107,03 € behaupteten und von der Beklagten bestrittenen Ingenieurkosten nicht als Mängelbeseitigungskosten nachvollziehbar.

cc) Zudem hat die Beklagte kündigungsbedingte Schadensersatzansprüche aus dem Vertrag Nr. 311/180101 (Klageschrift Buchstabe m) ebenfalls nicht hinreichend dargelegt (§ 8 Nr. 3 Abs. 4 VOB/B 2006). Die Beklagte macht aus diesem Vertrag nur Schadensersatzforderungen wegen Mehrkosten für Restarbeiten nach insolvenzbedingter Kündigung in Höhe von 53.470,10 € geltend. Allerdings hat die Beklagte die Schlussrechnung der Ersatzunternehmerin, der Firma L..., vom 06.07.2012, die nach Prüfung durch die Beklagte auf 103.351,06 € lautet (Anlage B 18) und eine Nachtragsvereinbarung zu Ingenieurleistungen über 6.352,71 € mit dem Zusatz „zusätzliche Leistungen wegen Insolvenz der Firma D... & K... “ ausweist, vorgelegt. Jedoch fehlt es auch hier an einer nachvollziehbaren Gegenüberstellung von nicht erbrachten Leistungen mit Preisangaben, die die Klägerin aus dem gekündigten Vertrag noch schuldete, und den von der Ersatzunternehmerin für diese Leistungen berechneten Preisen. Eine solche, bereits mit Schriftsatz der Klägerin vom 22.11.2013 angeforderte Gegenüberstellung hat die Beklagte in der Berufungsinstanz angekündigt, aber bisher nicht vorgelegt.

dd) Ergänzend stellt der Senat fest, dass die Beklagte auch die behaupteten Ansprüche in Höhe von 15.331,57 € auf Vorschuss für kündigungsbedingten Schadensersatz aus dem Vertrag Nr. 531/150122 nicht hinreichend dargelegt hat. Die Beklagte legte bisher nicht hinreichend dar, um welche Restarbeiten es geht und wie sich die Mehrkosten ergeben (§ 8 Nr. 3 Abs. 4 VOB/B 2002). Aus der erst in der Berufungsinstanz von der Beklagten als Anlage BB6 vorgelegten Aufstellung ergeben sich keine Mehrkosten für die Ausführung von Restarbeiten. Die Beklagte behauptet von der Klägerin geschuldete Restarbeiten von 123.250,19 € brutto und legt einen Kostenvoranschlag für die Erfüllung dieser Leistungen durch die B... in Höhe von 103.571,59 € netto (Anlage BB6) und damit 123.250,19 € brutto vor. Damit entstehen keine Mehrkosten. Vor diesem Hintergrund ist nicht erheblich, dass die Klägerin bestreitet, dass es sich bei allen aufgelisteten Restarbeiten um von ihr geschuldete Arbeiten handelt. Zudem kann dahinstehen, ob dieser neue Vortrag in der Berufungsinstanz zulässig ist.

III. Nachdem der Senat über die Berufung vollumfänglich entscheidet, kommt die hilfsweise begehrte Aufhebung und Zurückverweisung der Klage an das Landgericht nicht in Betracht.

IV. Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO. Der Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit liegen die §§ 708 Nr. 10; 711 ZPO zugrunde.

V. Ein Grund, die Revision zuzulassen, war nicht gegeben. Der hier zu entscheidende Fall hat keine grundsätzliche Bedeutung, da es sich um einen besonders gelagerten Einzelfall handelt. Ferner erfordert weder die Fortbildung des Rechts noch die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts (§ 543 Abs. 2 S. 1 ZPO). Vergleichbare Vertragsgestaltungen sind in Zukunft nicht mehr zu erwarten, da das aktuelle HVA-B StB Stand April 2016 anders als die hier relevanten früheren Fassungen des Handbuchs vorsieht, dass sein Teil 3 mit den Richtlinien für das Abwickeln der Verträge weder ganz noch teilweise als Bestandteil eines Bauvertrags vereinbart werden darf (Nr. 3.01 Absatz 2 HVA-B StB 04-16). Zu dem Teil 3 gehört auch die Nr. 3.11 Absätze 3 und 4 HVA-B StB 04-16 mit Verhaltensrichtlinien zur Handhabung des insolvenzbedingten Kündigungsrechts nach § 8 Abs. 2 VOB/B, die im hiesigen Fall noch in die Verträge einbezogen wurde.