Kammergericht Beschluss vom 28.02.2017 – 5 Ws 50/17, 5 Ws 50/17 - 121 AR 36/17

Orientierungssatz

1. Zitierung zu Leitsatz 2: Anschluss OLG Düsseldorf, 9. November 2010, III-4 Ws 615/10, NStZ 2011, 653.

2. Zitierung zu Leitsatz 4: Festhaltung KG Berlin, 30. Dezember 2015, 4 Ws 140/15, StV 2016, 485.

Verfahrensgang

vorgehend LG Berlin, 18. Januar 2017, 560 Ns 1/17

Auf die Beschwerde des Angeklagten wird der Beschluss des Vorsitzenden der Strafkammer 60 des Landgerichts Berlin vom 18. Januar 2017 aufgehoben.

Die Kosten des Beschwerdeverfahrens und die dem Beschwerdeführer insoweit entstandenen notwendigen Auslagen trägt die Landeskasse Berlin.

Die Staatsanwaltschaft Berlin hat dem Angeklagten mit ihrer beim Amtsgericht Tiergarten - Strafrichter - erhobenen Anklage vom 28. Mai 2015 - 273 Js 751/15 - drei Fälle des (gewerbsmäßig begangenen) unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in der Zeit vom 24. bis 28. Januar 2015 zur Last gelegt und beantragt, ihm gemäß § 140 Abs. 2 StPO einen Pflichtverteidiger beizuordnen. Die Tatvorwürfe bezogen sich auf zehn Szenetütchen mit insgesamt 32,702 Gramm (netto) sowie fünf Szenetütchen mit insgesamt 17,48 Gramm (netto) Blütenständen von Cannabis (Marihuana) in den Fällen 1 und 2 sowie ein Szenetütchen mit 4,40 Gramm (brutto) Marihuana in Fall 3. Das Amtsgericht Tiergarten hat am 21. September 2015 das Verfahren (267 Ds) 273 Js 3951/15 (153/15), in dem dem Angeklagten mit Anklageschrift vom 9. Juli 2015 unerlaubter Besitz von Betäubungsmitteln - bezogen auf zwei Szenetütchen mit insgesamt 8,254 Gramm (netto) Blütenständen von Cannabis (Marihuana) - vorgeworfen wurde, übernommen und zu dem führenden Verfahren hinzuverbunden sowie dem (seinerzeit) Angeschuldigten gemäß § 140 Abs. 2 StPO „im Hinblick auf die mögliche Gesamtstraferwartung“ Rechtsanwalt Z. zum Pflichtverteidiger bestellt. Mit Beschluss vom 14. Juli 2016 hat das Amtsgericht die Anklagen unter Eröffnung des Hauptverfahrens vor dem Amtsgericht Tiergarten - Strafrichter - zur Hauptverhandlung zugelassen.

Nach Teileinstellung des Verfahrens bezüglich des Tatvorwurfs aus der Anklage vom 9. Juli 2015 gemäß § 154 Abs. 2 StPO im Hinblick auf die wegen der weiteren Tatvorwürfe zu erwartende Strafe verurteilte das Amtsgericht den Angeklagten am 18. November 2016 auf der Grundlage einer Verständigung wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in drei Fällen - jeweils in Anwendung des sich aus § 29 Abs. 1 BtMG ergebenden Strafrahmens - zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von elf Monaten mit Strafaussetzung zur Bewährung. Gegen dieses Urteil hat nur der Angeklagte, der eine mildere Bestrafung erstrebt, Berufung eingelegt. Mit dem angefochtenen Beschluss hat der Vorsitzende der Berufungskammer nach Anhörung von Rechtsanwalt Z. dessen Bestellung zum Pflichtverteidiger aufgehoben.

1. Die hiergegen erhobene Beschwerde des Angeklagten ist nach § 304 Abs. 1 StPO zulässig. Sie ist insbesondere nicht durch die Vorschrift des § 305 Satz 1 StPO ausgeschlossen, die auch für Entscheidungen des Vorsitzenden des erkennenden Gerichts gilt (vgl. KG, Beschlüsse vom 10. Mai 2012 - 2 Ws 194-195/12 - und 20. Oktober 2008 - 2 Ws 522/08 -; Meyer-Goßner/Schmitt, StPO 59. Aufl., § 305 Rdn. 3). Denn der angegriffene Beschluss steht in keinem inneren Zusammenhang mit der Urteilsfällung, sondern dient unabhängig davon der Sicherung des justizförmigen Verfahrens und hat daher eigenständige verfahrensrechtliche Bedeutung (vgl. KG StV 2010, 63; Senat, Beschluss vom 12. Januar 2015 - 5 Ws 75/14 -; Meyer-Goßner/Schmitt, a.a.O., § 305 Rdn. 5).

2. Das Rechtsmittel hat auch in der Sache Erfolg.

a) Die angefochtene Entscheidung widerspricht den in der Rechtsprechung entwickelten Rechtsgrundsätzen zur Rücknahme einer Pflichtverteidigerbestellung in Fallgestaltungen der vorliegenden Art.

aa) Die Bestellung eines Pflichtverteidigers im Rahmen des § 140 Abs. 2 StPO gilt grundsätzlich für das gesamte Verfahren bis zur Rechtskraft. Ist die Frage der Notwendigkeit der Verteidigung in irgendeinem Verfahrensstadium positiv beantwortet worden, muss es - abgesehen von den gesetzlich geregelten Ausnahmen nach den §§ 140 Abs. 3 Satz 1, 143 StPO - insbesondere dann bei der Bestellung bleiben, wenn das Gericht lediglich seine rechtliche Auffassung über das Vorliegen der Voraussetzungen einer Pflichtverteidigerbestellung ändert (vgl. BGHSt 7, 69, 71; OLG Düsseldorf NStZ 2011, 653 und StV 1995, 117, 118; KG StV 2016, 485; wistra 2016, 423; Beschlüsse vom 28. Oktober 2016 - 3 Ws 575/16 - und 10. September 2013 - 4 Ws 116/13 - juris = StRR 2013, 442 Ls). Denn der Eintritt einer Änderung ist nach objektiven Kriterien zu bestimmen. Insofern ist es grundsätzlich unbeachtlich, wenn das Gericht im Laufe des Verfahrens nur seine subjektive Auffassung hinsichtlich der Notwendigkeit der Pflichtverteidigung durch eine andere Beurteilung ersetzen will oder ein während des Verfahrens neu zuständig werdendes Gericht die Auffassung des Vorderrichters nicht zu teilen vermag (vgl. OLG Düsseldorf a.a.O.). Dies gebietet der Grundsatz des prozessualen Vertrauensschutzes (vgl. BGH a.a.O.; OLG Düsseldorf a.a.O.; Schleswig-Holsteinisches OLG, Beschluss vom 21. Oktober 1983 - 1 Ws 734-736/83, 1 Ws 842/83 - juris; KG a.a.O.).

Nicht schutzwürdig ist das Vertrauen des Angeklagten auf die einmal getroffene positive Entscheidung des Gerichts, wenn sich die für die Anordnung der Pflichtverteidigung maßgeblichen Umstände wesentlich geändert haben oder das Gericht von objektiv falschen Voraussetzungen ausgegangen ist (vgl. OLG Düsseldorf a.a.O.; KG, Beschlüsse vom 28. Oktober 2016 - 3 Ws 575/16 - und 10 September 2013 - 4 Ws 116/13 - juris). Dem steht es gleich, wenn das Gericht die Bestellung in grob fehlerhafter Verkennung der Voraussetzungen des § 140 StPO vorgenommen hat; denn auch in diesem Fall kann sich ein schützenswertes Vertrauen in den Bestand der Entscheidung nicht bilden (vgl. KG a.a.O.).

bb) Bei Anlegung dieser Maßstäbe gebietet bereits der Grundsatz des prozessualen Vertrauensschutzes hier die Aufrechterhaltung der vom Amtsgericht beschlossenen Bestellung; denn die hierfür maßgeblichen Umstände haben sich inzwischen nicht wesentlich geändert.

Der die Beiordnung anordnende Beschluss hat auf die „mögliche Gesamtstraferwartung“ und damit auf die Schwere der Tat(en) abgestellt. Dem lag - ebenso wie dem entsprechenden Antrag der Staatsanwaltschaft - erkennbar und keineswegs fernliegend die Annahme zugrunde, dass die Bildung einer Gesamtfreiheitsstrafe von über einem Jahr zu erwarten war, da für jeden Fall des - nach der Wertung der Anklage - gewerbsmäßig begangenen unerlaubten Handeltreibens die Anwendung des sich aus § 29 Abs. 3 Satz 1 BtMG ergebenden Strafrahmens in Betracht kam, der eine Mindestfreiheitsstrafe von einem Jahr vorsieht. Zwar ist der Angeklagte sodann - auf der Grundlage einer Verständigung - nur zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von elf Monaten mit Strafaussetzung zur Bewährung verurteilt worden und die Verhängung einer höheren Bewährungsstrafe im Berufungsverfahren aufgrund des Verschlechterungsverbotes (§ 331 Abs. 1 StPO) ausgeschlossen. Dies rechtfertigt jedoch nicht die Rücknahme der Pflichtverteidigerbestellung.

Die Urteilsgründe deuten darauf hin, dass die Verhängung einer geringeren als der zunächst erwarteten Gesamtfreiheitsstrafe weniger auf veränderte tatsächliche Umstände - insbesondere nicht auf den Wegfall des vergleichsweise gering ins Gewicht fallenden und für die Beiordnung nicht maßgebenden Tatvorwurfs aus der Anklage vom 9. Juli 2015 - als vielmehr auf eine Änderung der subjektiven Auffassung des Gerichts bezüglich des anzuwendenden Strafrahmens zurückzuführen ist. Denn das Gericht sah auch nach dem Ergebnis der Hauptverhandlung das Regelbeispiel der Gewerbsmäßigkeit in den drei Fällen des Handeltreibens als erfüllt an und führt zur Begründung, weshalb es die Anwendung des erhöhten Strafrahmens aus § 29 Abs. 3 Satz 1 BtMG gleichwohl als „offensichtlich verfehlt“ ansieht, im Wesentlichen Umstände an, die bereits vor der Hauptverhandlung und damit auch im Zeitpunkt der Pflichtverteidigerbestellung bekannt waren; neu ist lediglich das in der Hauptverhandlung abgelegte - vom Gericht „deutlich strafmildernd“ berücksichtigte - umfassende Geständnis des Angeklagten.

Unabhängig davon bedeutet die Reduzierung der Straferwartung auf (maximal) elf Monate nicht, dass sich die für die Anordnung der Pflichtverteidigung maßgeblichen Umstände wesentlich geändert haben. Eine wesentliche Änderung kann mit Rücksicht auf den Grundsatz des prozessualen Vertrauensschutzes nicht bereits dann angenommen werden, wenn die Straferwartung von einem Jahr Freiheitsstrafe, die regelmäßig zur Bejahung der Schwere der Tat im Sinne des § 140 Abs. 2 StPO führt (vgl. KG VRS 95, 113, std. Rspr.; Senat, Beschluss vom 12. Januar 2015 - 5 Ws 75/14 - m.w.N.; Meyer-Goßner/Schmitt, a.a.O., § 140 StPO Rdn. 23 m.w.N.), nach Eintritt der veränderten Situation nur geringfügig - wie hier um einen Monat - unterschritten wird.

b) Es kann deshalb dahinstehen, ob nicht ohnehin auch nach der erstinstanzlichen Verurteilung zu einer bedingten Gesamtfreiheitsstrafe von (nur) elf Monaten weiterhin von einer die Beiordnung nach § 140 Abs. 2 StPO rechtfertigenden Schwere der Tat auszugehen ist.

Hierzu ist anzumerken, dass es sich bei der Schwelle von einem Jahr Freiheitsstrafe nicht um eine starre Grenze handelt (vgl. OLG Zweibrücken NStZ 1986, 135, 136; OLG Karlsruhe StV 2002, 299; KG StV 2016, 485 - juris Rdn. 10 [ebenfalls eine Straferwartung von elf Monaten betreffend]; StV 1985, 448, 449; Meyer-Goßner/Schmitt a.a.O.), vielmehr jeweils die Umstände des Einzelfalls zu berücksichtigen sind. Hinzu kommt, dass der Angeklagte, der burkinischer Staatsangehöriger ist, im Falle einer Verurteilung schwerwiegende ausländerrechtliche Nachteile zu gewärtigen haben könnte (zu deren Berücksichtigung vgl. OLG Karlsruhe a.a.O.; KG, Beschlüsse vom 9. November 2001 - 4 Ws 190/01 - und 26. Januar 2000 - 4 Ws 18/00 -, jeweils juris; Meyer-Goßner/Schmitt, a.a.O., § 140 Rdn. 25). Zwar deutet der bekannte Akteninhalt darauf hin, dass der Angeklagte über eine Duldung nach § 60a Abs. 2 Satz 1 AufenthG verfügt und daher ohnehin bereits eine bestandskräftige - lediglich wegen Unmöglichkeit aus tatsächlichen oder rechtlichen Gründen ausgesetzte - Abschiebung nach § 58 Abs. 1 Satz 1 AufenthG vorliegt, so dass insbesondere eine infolge einer Verurteilung zu treffende Ausweisungsentscheidung nicht im Raum steht (zu einer ähnlichen Konstellation vgl. KG, Beschluss vom 26. Januar 2000 - 4 Ws 18/00 - juris Rdn. 5). Der ausländerrechtliche Status ist jedoch nicht abschließend geklärt und wird in dem angefochtenen Beschluss mit keinem Wort erwähnt.

3. Die Kosten des Beschwerdeverfahrens trägt die Landeskasse Berlin, weil kein anderer für sie haftet (vgl. BGHSt 14, 391; Meyer-Goßner/Schmitt, a.a.O., § 464 Rdn. 2, § 473 Rdn. 2); die Entscheidung über die notwendigen Auslagen des Beschwerdeführers, die hier zu treffen war (vgl. Meyer-Goßner/Schmitt, a.a.O., § 464 Rdn. 11a m.w.N.), beruht auf einer entsprechenden Anwendung des § 467 Abs. 1 StPO (vgl. LR-Hilger, StPO 26. Aufl., § 473 Rdn. 14).