Kammergericht Urteil vom 05.09.2017 – 5 U 150/16

Orientierungssatz

Eine Unterlassungsklage wegen Verletzung des allgemeinen Persönlichkeitsrechts durch Zusendung unerwünschter E-Mail-Werbung ist nicht rechtsmissbräuchlich, wenn sich der Verletzte an einen Dienst wendet, der die anwaltliche Vertretung vermittelt und die rechtliche Verfolgung finanziert und sich im Gegenzug etwaige spätere Vertragsstrafen abtreten lässt, wobei hiervon 25% an wohltätige Einrichtungen gespendet werden. Ein das eigentliche Unterlassungsinteresse dominierendes anderweitiges, insbesondere pekuniäres Interesse ist hier nicht erkennbar.(Rn.30)

Verfahrensgang

vorgehend LG Berlin, 20. September 2016, 15 O 6/16, Urteil

Tenor

Auf die Berufung der Klägerin wird - unter Zurückweisung des weiter gehenden Rechtsmittels - das Urteil der Zivilkammer 15 des Landgerichts Berlin vom 20. September 2016 - 15 O 6/16 - teilweise abgeändert:

Die Beklagten werden verurteilt,

es bei Vermeidung eines vom Gericht für jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu 250.000 €, ersatzweise Ordnungshaft, oder einer Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, letztere hinsichtlich der Beklagten zu 1 zu vollziehen an ihren Geschäftsführern, zu unterlassen,

E-Mails zum Zwecke der Werbung ohne Aufforderung oder ohne Einverständnis der Klägerin an diese richten zu lassen, wenn dies geschieht wie am 25. August 2015 an die E-Mail-Adresse l....de.

Die Beklagte zu 1 wird verurteilt, an die Klägerin 264,19 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 29. Januar 2016 zu zahlen.

Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

II.

Die Kosten des Rechtsstreits zweiter Instanz haben die Beklagten zu tragen. Die Kosten des Rechtsstreits erster Instanz werden der Klägerin zu 11 % und den Beklagten zu 89 % auferlegt.

III.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Beklagten dürfen die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 7.000 € abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung wegen der Unterlassung Sicherheit in Höhe von 4.200 € und im Übrigen von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrags leistet. Die Klägerin darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrags abwenden, wenn nicht die Beklagten vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrags leisten.

IV.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Gründe

Die Klägerin nimmt die Beklagte zu 1 und deren beiden Geschäftsführer, die Beklagten zu 2 und 3, (zuletzt) auf Unterlassung und Zahlung von Abmahnkosten in Anspruch. Anlass ist eine am 25. August 2015 erfolgte Übersendung einer E-Mail von k....de an l....de (Anlage K 7). Eine anwaltliche Abmahnung vom 5. Oktober 2015 (Anlage K 2) blieb ohne Erfolg.

Die Klägerin ist Kundin der 2... H... GmbH (nachfolgend: 2... H...), welche eine mit “Spam Krokodil” bezeichnete Dienstleistung zur Abwehr unrechtmäßiger E-Mail-Werbung anbietet und im Internet bewirbt, wie aus Anlage B 1 (seinerzeit) bzw. Anlage K 10 (später) ersichtlich. Hierzu schließt die 2... H... mit ihren Kunden (wie der Klägerin) eine “Nutzungsvereinbarung”, wie aus Anlage B 2 (seinerzeit) bzw. Anlage K 10 (später) ersichtlich, und die Kunden unterzeichnen eine Anwaltsvollmacht “zur Vertretung im Bereich unrechtmäßige Werbung / Spam”, wie aus Anlage B 7 ersichtlich, so auch die Klägerin unter dem 2. September 2015 (Anlage K 6). Die Vollmacht bezieht sich auf die Rechtsanwälte D... und G..., die Prozessbevollmächtigten der Klägerin (nachfolgend: Rechtsanwälte m...). Unter dem 30. Mai 2016 unterzeichnete die Klägerin eine weitere Prozessvollmacht der Rechtsanwälte m... “in Sachen: L... B... ./. s... GmbH u.a. …” (Anlage K 12).

Die Beklagten haben u.a. behauptet, in E-Mail-Zusendungen wie die hier streitgegenständliche sei - wie aus Anlagen B 10 und 11 ersichtlich – am 10. Januar 2012 eingewilligt worden.

Die Klage ist den Beklagten am 28. Januar 2016 zugestellt worden.

Im Übrigen wird - soweit Vorstehendes kein Anderes ergibt - auf die tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Urteil (nachfolgend: “LGU” nebst Seitenzahl des Umdrucks) einschließlich der dort wiedergegebenen erstinstanzlichen Prozessgeschichte und Anträge Bezug genommen.

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Hiergegen wendet sich die Klägerin mit ihrer form- und fristgerecht eingereichten und begründeten Berufung, mit der sie ihr Unterlassungs- und Zahlungsbegehren – letzteres jedoch in geringerem Umfang – weiterverfolgt.

Die Klägerin setzt sich mit dem angefochtenen Urteil auseinander und wiederholt, präzisiert und vertieft ihr erstinstanzliches Vorbringen.

Die Klägerin beantragt,

unter teilweiser Abänderung des Urteils des Landgerichts Berlin vom 20.09.2016 (Az: 15 O 6/16)

den Beklagten bei Meidung eines vom Gericht für jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes von bis zu 250.000 €, ersatzweise Ordnungshaft, oder einer Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, die Ordnungshaft zu vollziehen an den Geschäftsführern der Beklagten zu 1, zu untersagen,

E-Mails zum Zwecke der Werbung ohne Aufforderung oder ohne Einverständnis der Klägerin an diese richten zu lassen, wenn dies geschieht wie am 25.08.2015 an die E-Mail-Adresse l....de,

die Beklagte zu 1 zu verurteilen, an die Klägerin einen Betrag von 281,30 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.

Die Beklagten beantragen,

die Berufung zurückzuweisen,

hilfsweise,

die Revision zuzulassen.

Die Beklagten verteidigen die angefochtene Entscheidung und wiederholen und vertiefen ihr erstinstanzliches Vorbringen.

Wegen des weiteren Vorbringens der Parteien wird auf den vorgetragenen Inhalt der gewechselten Schriftsätze sowie auf die Sitzungsprotokolle und alle überreichten Anlagen Bezug genommen.

Die Berufung der Klägerin gegen das landgerichtliche Urteil ist zulässig, hat zum ganz überwiegenden Teil auch in der Sache Erfolg und ist nur hinsichtlich eines geringfügigen Teils der (zweitinstanzlich noch) geltend gemachten Abmahnkostenerstattung unbegründet. Im Einzelnen gilt Folgendes:

Die Klage ist zulässig.

Der Klage - wie der gesamten klägerischen Prozessführung durch die Rechtsanwälte m... - liegt eine wirksame Prozessvollmacht der Klägerin vom 2. September 2015 (Anlage K 6) zugrunde. Dort hat die Klägerin diesen Rechtsanwälten ausdrücklich die Vollmacht zur Vertretung im Bereich unrechtmäßige Werbung / Spam, insbesondere zur Prozessführung (u.a. nach §§ 81 ff. ZPO) erteilt, nämlich eigenhändig unterzeichnet und den Rechtsanwälten zukommen lassen, und dies noch einmal speziell im Hinblick auf die hiesigen Beklagten (und damit im Hinblick auf die hier konkret angegriffene E-Mail) mit Vollmacht vom 30. Mai 2016 (Anlage K 12) wiederholt.

Anhaltspunkte dafür, dass das damit unmittelbar zwischen der Klägerin und den Rechtsanwälten zustande gekommen Auftragsverhältnis hinsichtlich der hier streitgegenständlichen E-Mail defizitär oder gar die diesbezüglich erteilte Vollmacht unwirksam sein könnte, bestehen nicht, wozu auch schon das Landgericht insoweit zutreffend ausgeführt hat (LGU 6 Abs. 1). Ob und inwieweit rechtliche Defizite im Rechtsverhältnis der Klägerin zur 2... H... oder in demjenigen der 2... H... zu den Rechtsanwälten m... vorliegen, ist für die Wirksamkeit der seitens der Klägerin den Rechtsanwälten unmittelbar erteilten Prozessvollmacht ohne Belang. An dieser Stelle ist daher namentlich unerheblich, ob und inwieweit die 2... H... mit ihrer mittelnden Tätigkeit gegen das Rechtsdienstleistungsgesetz verstoßen hat (vgl. auch BGH NJW-RR 2016, 693, 694; ferner: BGH GRUR 2016, 820 – Schadensregulierung durch Versicherungsmakler). Gleiches gilt für die von den Parteien aufgeworfene Frage der rechtlichen Einordnung des zwischen der 2... H... und der Klägerin bestehenden Vertragsverhältnisses (vgl. dazu LG Bonn NJW-RR 2007, 132, 134 ff. i.V. mit OLG Köln NJW 2008, 589, 590).

Auch der von den Beklagten thematisierte Frage, ob und inwieweit die Rechtsanwälte m... gegen Berufspflichten verstoßen, muss an dieser Stelle nicht weiter nachgegangen werden. Fehl geht auch das Vorbringen der Berufungserwiderung, die Klägerin hätte die Vollmacht nur erteilt, um der2... H... die Erfüllung des (nach Auffassung der Berufungserwiderung nichtigen) Vertrags mit der Klägerin zu ermöglichen. Dem ist ersichtlich nicht so. Die Klägerin möchte ihren Grundrechtsschutz (allgemeines Persönlichkeitsrecht, Art. 1, 2 Abs. 1 GG) durchsetzen, den sie durch ihr aufgedrängte Werbe-E-Mails verletzt sieht. Im Streitfall möchte sie gerichtlich unterbunden wissen, dass die Beklagten ihr solche E-Mails schicken lassen. Das bezweckt sie mit der Vollmacht.

Im Übrigen teilt der Senat auch nicht die von der Berufungserwiderung im Verhandlungstermin mündlich geäußerte Auffassung, die 2... H... habe in Umsetzung der (damaligen) Nutzungsvereinbarung (Anlage B 2) die Rechtsanwälte m... mit der Verfolgung einer jeweils konkret beanstandeten E-Mail in eigenem Namen beauftragt, mit der Folge, dass ein Anwaltsvertrag zugunsten Dritter, hier also zwischen der 2... H... und den Rechtsanwälten m... zugunsten der Klägerin, zustande gekommen sei. Denn die (damalige) Nutzungsvereinbarung (Anlage B 2) sieht ausdrücklich vor, dass der Spam-Empfänger (hier die Klägerin) “dem Krokodil” (2... H...) die unerwünschte Werbung meldet und dass “das Krokodil” Anwälte “im Namen des Spam Empfängers” beauftragt. Konsequent heißt es weiter, dass diesbezügliche Kosten “das Krokodil” “übernimmt” (und nicht etwa: “trägt”). Zustande kommt sonach bei Weiterleitung einer unerwünscht erhaltenen Werbe-E-Mail seitens des Kunden an die 2... H... und deren Weiterweiterleitung an die Rechtsanwälte m... ein von der 2... H...(nicht im eigenen, sondern) im Namen des Kunden (hier der Klägerin) mit den Rechtsanwälten m... geschlossener Anwaltsvertrag zur Verfolgung von Ansprüchen wegen besagter E-Mail (hier Anlage K 7).

Die Klage ist - entgegen der Annahme des Landgerichts (LGU 6-9) – auch nicht wegen Rechtsmissbrauchs unzulässig.

Nach § 8 Abs. 4 Satz 1 UWG ist die Geltendmachung der in § 8 Abs. 1 UWG bezeichneten Ansprüche unzulässig, wenn sie unter Berücksichtigung der gesamten Umstände missbräuchlich ist, insbesondere wenn sie vorwiegend dazu dient, gegen den Zuwiderhandelnden einen Anspruch auf Ersatz von Aufwendungen oder Kosten der Rechtsverfolgung entstehen zu lassen. Diese Vorschrift kommt hier in unmittelbarer Anwendung schon deshalb nicht zum Zuge, weil die Klägerin keinen Anspruch aus § 8 Abs. 1 UWG geltend macht, sondern aus § 823 Abs. 1, § 1004 Abs. 1 Satz 2 BGB wegen widerrechtlichen Eingriffs in ihr allgemeines Persönlichkeitsrecht vorgeht. Auch eine entsprechende Anwendung scheidet aus, und zwar wegen fehlender Vergleichbarkeit des geregelten und des in Rede stehenden Sachverhalts. Geregelt ist Verhaltensunrecht durch wettbewerbswidriges Verhalten. Hier geht es um den Schutz eines absoluten Rechts der Klägerin, nämlich ihres ihr allein zustehenden allgemeinen Persönlichkeitsrechts. Darauf ist § 8 Abs. 4 Satz 1 UWG auch nicht entsprechend anwendbar (vgl. auch - hinsichtlich Urheberrecht – BGH GRUR 2013, 176, Rn. 14 – Ferienluxuswohnungen).

Es greift hier auch nicht das insoweit geltende - allgemeine - Verbot unzulässiger Rechtsausübung nach § 242 BGB.

aa)

Danach ist die Rechtsausübung missbräuchlich, wenn ihr kein schutzwürdiges Eigeninteresse zugrunde liegt, so etwa bei der Ausübung eines Rechts als Vorwand für die Erreichung unlauterer Zwecke (vgl. Grüneberg in: Palandt, BGB, 76. Aufl., § 242 Rn. 51). Da die im Wettbewerbsrecht zur missbräuchlichen Geltendmachung von Ansprüchen entwickelten Rechtsgrundsätze gleichfalls auf dem Gedanken unzulässiger Rechtsausübung beruhen, können sie grundsätzlich auch hier fruchtbar gemacht werden (so – für Urheberrecht – BGH GRUR 2013, 176, Rn. 15 – Ferienluxuswohnungen). So kann es im Falle von § 8 Abs. 4 Satz 1 UWG beispielsweise zur Annahme von Rechtsmissbrauch führen, wenn ein Rechtsanwalt den Auftraggeber ganz oder teilweise vom Kostenrisiko freistellt. Gleiches gilt, wenn im Zusammenwirken von Rechtsanwalt und Prozessfinanzierer dem Mandanten eine kostenfreie Verfolgung von Unterlassungsansprüchen nebst einer Profitmöglichkeit (etwa aus anfallenden Vertragsstrafen) angeboten wird. Bei einem solchen Modell der Rechtsverfolgung steht zu vermuten, dass die Ansprüche weniger aus Gründen des Wettbewerbs geltend gemacht werden als zur Erzielung von Einnahmen des Gläubigers und seines Anwalts (vgl. Senat WRP 2010, 1177, 1178; siehe demgegenüber auch OLG Düsseldorf GRUR-RR 2017, 331, zu einer nicht-rechtsmissbräuchlichen Klage nach § 10 UWG unter Einschaltung eines Prozessfinanzierers [n. rkr.]).

bb)

Die Anwendung vorstehender Maßstäbe führt im Streitfall nicht zur Annahme von Rechtsmissbrauch.

(1)

Es besteht kein Anhaltspunkt dafür, dass die Klägerin sich bei ihrer Rechtsverfolgung von sachfremden Motiven leiten ließe. Denn auf ihrer Seite sind solche überhaupt nicht ersichtlich. Auch wenn man das – bestrittene – Vorbringen der Beklagten als zutreffend unterstellt, dass die Rechtsanwälte multimediarechtler Gebührenforderungen nur gegenüber Gegnern realisieren, nicht aber gegenüber der 2... H... bzw. deren Kunden, also ihren Mandanten (hier der Klägerin), und auch wenn es unstreitig ist, dass die Klägerin von solchen Forderungen im Ergebnis freigehalten wird, so fehlt es doch an einem das eigentliche Unterlassungsinteresse der Klägerin (Schutz ihres allgemeinen Persönlichkeitsrechts durch Unterbindung belästigender E-Mail-Werbung) dominierenden anderweitigen Interesse. Insbesondere besteht für die Klägerin keine Profitmöglichkeit, hat sie doch sogar etwa anfallende Vertragsstrafen im Voraus an die 2... H... abgetreten und damit – unbeschadet der Wirksamkeit des mit der 2... H... bestehenden Vertragsverhältnisses – zum Ausdruck gebracht, keine pekuniären Interessen zu verfolgen. Daran ändert auch nichts die Verpflichtung der 2... H..., einen Teil etwa generierter und ihr (aus abgetretenem Recht) zugeflossener Vertragsstrafenerlöse wohltätig zu spenden. Soweit das Landgericht das in diesem Zusammenhang als “einen – wenn auch immateriellen – Vorteil” anführt, der der Klägerin verschafft werde (LGU 8), so erscheint das dem Senat zu weit hergeholt, um ein (insoweit ausschlaggebendes) sachfremdes Verfolgungsinteresse auf Seiten der Klägerin erblicken zu wollen.

(2)

Nach allem ist nur ein einziges Verfolgungsinteresse auf Seiten der Klägerin erkennbar, nämlich die Abwehr unerbetener E-Mail-Werbung. Dies ist auch - anders als im Übrigen häufig bei der Annahme von § 8 Abs. 4 Satz 1 UWG der Fall - kein schwaches Gläubigerinteresse (was es als nur vorgeschoben erscheinen lassen könnte), sondern im Gegenteil, ein starkes (vgl. auch OLG Celle WRP 2014. 1218, 1219). Ähnlich wie im Falle unerbetener Telefonwerbung (vgl. dazu Senat WRP 2010, 789) meint der Senat, dass bei unerbetener E-Mail-Werbung an Privatpersonen keineswegs ein Bagatellfall, sondern ein erheblicher Angriff auf Verbraucherinteressen in Rede steht, welcher das – auch verfassungsrechtlich – geschützte allgemeine Persönlichkeitsrecht des Adressaten und dessen Sphäre in nicht hinzunehmender Weise missachtet. (vgl. auch Senat, Beschl. v. 17.05.2016 – 5 W 209/15 - II 2).

(3)

Etwaige sachfremde Interessen der Rechtsanwälte m..., so etwa Gebühren (nach Beklagtenvorbringen ausschließlich zulasten von Anspruchsgegnern) zu generieren, bzw. Interessen der 2... H..., an solcherart generierten Gebühren (wiederum nach Beklagtenvorbringen) zu partizipieren, sind keine solchen der Klägerin und sind dieser auch nicht – wie die Berufungserwiderung meint – “zuzurechnen”. Für eine solche Zurechnung fehlt es an einer rechtlichen Grundlage, insbesondere § 85 ZPO liefert eine solche nicht und auch keine – falls hier überhaupt zum Zuge kommend – gesellschaftsrechtlichen Grundsätze. Vom ökonomisch-vernünftigen Standpunkt der Klägerin aus betrachtet ist es nur folgerichtig und sachgerecht, die von ihr gewünschte Unterbindung der Verletzung ihres verfassungsrechtlich verbürgten Persönlichkeitsrechts auf eine Weise zu erreichen, die für sie mit keinerlei Kostenrisiko bzw. möglichst geringem Kostenrisiko verbunden ist (wie es beispielsweise auch bei Inanspruchnahme einer Rechtsschutzversicherung der Fall wäre). Auf welche Weise im Detail bzw. mit welchen Schritten diese – ihr nützliche – Risikovermeidung hier wirtschaftlich erreicht wird, muss die Klägerin weder etwas angehen noch interessieren.

Die Klage ist, auch in ihrem Unterlassungsantrag, hinreichend bestimmt i.S. von § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO (vgl. auch BGH GRUR 2017, 748, “Sachverhalt” und Rn. 9).

Nach besagter Vorschrift darf ein Verbotsantrag - und nach § 313 Abs. 1 Nr. 4 ZPO eine darauf beruhende Verurteilung - nicht derart undeutlich gefasst sein, dass Gegenstand und Umfang der Entscheidungsbefugnis des Gerichts (§ 308 Abs. 1 ZPO) nicht erkennbar abgegrenzt sind, sich der Beklagte deshalb nicht erschöpfend verteidigen kann und letztlich dem Vollstreckungsgericht die Entscheidung darüber überlassen bleibt, was dem Beklagten verboten ist (BGH GRUR 2016, 1076, Rn. 11 – LGA tested). Diesen Anforderungen genügt der Unterlassungsantrag.

Mit ihrem Unterlassungsantrag begehrt die Klägerin lediglich ein Verbot der Handlung, so wie diese begangen wurde. Denn den Beklagten soll untersagt werden, unter näher beschriebenen Umständen E-Mails an die Klägerin richten zu lassen, “wenn dies geschieht, wie am 25.08.2015 an die E-Mail-Adresse l....de”, wobei die diesbezügliche E-Mail als Anlage K 7 überreicht worden ist (vgl. auch Senat v. 28.06.2017 – 5 U 195/16 – B III 3).

Zielt ein Unterlassungsantrag durch Formulierungen wie etwa “wenn dies geschieht wie …” (oder in sprachlich ähnlicher Weise) auf das Verbot der konkreten Verletzungsform ab, stellen weitere in den Antrag aufgenommene, die konkrete Verletzungsform beschreibende Merkmale eine unschädliche Überbestimmung dar (vgl. BGH GRUR 2011, 340 – Irische Butter) und stehen sonach der Bestimmtheit eines Unterlassungsantrags nicht entgegen (vgl. Senat a.a.O.; ferner: Senat v. 02.03.2017 – 5 W 20/17; KG [4. ZS.] v. 12.06.2012 – 4 U 23/12 – II 2). Im Übrigen ist der in der Eingangspassage verwendete Begriff “lassen” die seit jeher gängige und hinreichend bestimmte modale Umschreibung, um die Unterlassungspflicht des Störers zu formulieren. Näheres, was die Störerhaftung ausmacht und damit spiegelbildlich die Prüfungspflicht umreißt, kann der Klage- bzw. Urteilsbegründung vorbehalten bleiben und muss nicht im Unterlassungsantrag /-tenor verbalisiert werden (vgl. auch BGH GRUR 2016, 936, Rn. 15 – Angebotsmanipulation bei Amazon).

II.

Die Klage ist überwiegend begründet und nur zu einem kleinen Teil unbegründet.

Der Klägerin steht der eingeklagte Unterlassungsanspruch gegen die Beklagten hinsichtlich der Zusendung unverlangter E-Mail-Werbung aus ihrem allgemeinen Persönlichkeitsrecht zu (§ 823 Abs. 1, § 1004 Abs. 1 Satz 2 BGB).

Das aus Art. 1, 2 GG abgeleitete allgemeine Persönlichkeitsrecht umfasst die aus dem Selbstbestimmungsrecht folgende Befugnis des Einzelnen, selbst zu entscheiden, ob und inwieweit er auf seiner elektronischen Mailbox Werbung empfangen will. Wegen des zeitlichen und finanziellen Aufwands, der mit dem Abrufen und Löschen von E-Mail-Werbung verbunden ist, kann der Absender nicht annehmen, der Empfänger billige die Werbesendung oder stehe ihr zumindest indifferent gegenüber. Anders als bei gewöhnlicher Briefkastenwerbung muss er daher auch ohne ausdrücklichen Sperrvermerk davon ausgehen, dass die Zusendung von Werbung grundsätzlich unerwünscht ist. Missachtet er dies, liegt eine rechtswidrige Beeinträchtigung der Individualsphäre des Empfängers vor, die einen Unterlassungsanspruch aus § 823 Abs. 1, § 1004 BGB begründet (KG [10. ZS] KGR 2002, 353; vgl. auch Senat KGR 2003, 322; Senat v. 02.03.2017 – 5 W 20/17 – II 2; KG [4. ZS.] v. 12.06.2012 – 4 U 23/12 – II 3). Die vom Inhaber eines E-Mail-Kontos nicht erlaubte Nutzung desselben zu werblichen Zwecken verletzt daher jedenfalls grundsätzlich das allgemeine Persönlichkeitsrecht des Empfängers (OLG Frankfurt MMR 2014, 115, m.w.N.). Dies gilt umso mehr, als die gesetzgeberische Wertung in § 7 Abs. 2 Nr. 3 UWG, wonach – von dem hier nicht bedeutsamen Ausnahmetatbestand des § 7 Abs. 3 UWG abgesehen - jede Werbung unter elektronischer Post ohne vorherige ausdrückliche Einwilligung des Empfängers eine unzumutbare Belästigung darstellt, bei der Beurteilung der Generalklauseln des Bürgerlichen Gesetzbuchs heranzuziehen ist, um Wertungswidersprüche zu vermeiden (BGH GRUR 2013, 1259, Rn. 20 – Empfehlungs-E-Mail).

Umgesetzt auf den Streitfall bedeutet das, dass ein widerrechtlicher Eingriff in das allgemeine Persönlichkeitsrecht der Klägerin vorliegt.

aa)

Die in Rede stehenden E-Mail (Anlage K 7) ist Werbung, was auch die Beklagten nicht in Abrede stellen. Sie ist laut den – insoweit nicht angegriffenen – tatbestandlichen Feststellungen des Landgerichts an l....de gesandt worden (LGU 2). Zur Überzeugung des Senats steht fest, dass es sich hierbei um einen E-Mail-Anschluss der Klägerin handelt. Das zeigt nicht nur der gewählte Name, sondern auch die mit Anlage K 13 dokumentierte faktische Zugriffsmöglichkeit auf die dort hinterlegten persönlichen Daten, welche mit denjenigen der Klägerin übereinstimmen.

bb)

Die Zusendung erfolgte unverlangt.

(1)

Eine wirksame Einwilligung in den Empfang elektronischer Post zu Werbezwecken setzt u.a. voraus, dass der Adressat weiß, dass seine Erklärung ein Einverständnis darstellt, und dass klar ist, welche Produkte oder Dienstleistungen welcher Unternehmen sie konkret erfasst. Eine vorformulierte Einwilligungserklärung ist an den §§ 305 ff. BGB zu messen (BGH GRUR 2017, 748).

(2)

Eine – den behaupteten Umständen nach vorformulierte und daher an den §§ 305 ff. BGB zu messende - wirksame Einwilligung der Klägerin, dass also etwa klar gewesen sei, welche Produkte oder Dienstleistungen welcher Unternehmen sie konkret erfasst habe, behaupten auch die Beklagten, die insoweit voll darlegungs- und beweispflichtig sind (vgl. auch KG [4. ZS.] v. 12.06.2012 – 4 U 23/12 – II 3), nicht. Den von ihr eingereichten Unterlagen lässt sich Gegenteiliges (fehlende Konkretisierung) entnehmen (Anlagen B 10, 11). Daher kommt es auf weitere Fragen wie z.B. nach dem Alter der behaupteten Einwilligung oder nach einer insoweit hinreichenden Dokumentation nicht einmal an.

Die Beklagte zu 1 ist Schuldnerin des Unterlassungsanspruchs. Dies gilt auch dann, wenn man der Beurteilung ihr Vorbringen zugrunde legt, die streitgegenständliche E-Mail nicht versandt zu haben (anderenfalls sie als Täterin haften würde, vgl. dazu nur Senat v. 02.03.2017 – 5 W 20/17 – II 2a). Denn insoweit haftet sie im Streitfall als Störerin.

aa)

Als Störer kann bei der Verletzung absoluter Rechte auf Unterlassung in Anspruch genommen werden, wer – ohne Täter oder Teilnehmer zu sein – in irgendeiner Weise willentlich und adäquat-kausal zur Verletzung des geschützten Rechts beiträgt. Dabei kann als Beitrag auch die Unterstützung oder Ausnutzung der Handlung eines eigenverantwortlich handelnden Dritten genügen, sofern der in Anspruch Genommene die rechtliche und tatsächliche Möglichkeit zur Verhinderung dieser Handlung hatte. Da die Störerhaftung nicht über Gebühr auf Dritte erstreckt werden darf, die weder als Täter noch als Teilnehmer für die begangene Rechtsverletzung in Anspruch genommen werden können, setzt die Haftung als Störer die Verletzung zumutbarer Verhaltenspflichten, insbesondere von Prüfpflichten voraus. Ob und inwieweit dem als Störer in Anspruch Genommenen eine Verhinderung der Verletzungshandlung des Dritten zuzumuten ist, richtet sich nach den jeweiligen Umständen des Einzelfalls unter Berücksichtigung seiner Funktion und Aufgabenstellung sowie mit Blick auf die Eigenverantwortung desjenigen, der die rechtswidrige Beeinträchtigung selbst unmittelbar vorgenommen hat (vgl. BGH GRUR 2016, 1289, Rn. 11 – Silver Linings Playbook). Außer aus Gesetz oder vertraglichen Regelungen kann sich eine Rechtspflicht zur Prüfung und zur Abwendung einer Rechtsverletzung auch unter dem Gesichtspunkt eines gefahrerhöhenden Verhaltens ergeben (BGH GRUR 2016, 936, Rn. 22 – Angebotsmanipulation bei Amazon). Im Falle unerbetener E-Mail-Werbung schuldet derjenige, dessen Produkte beworben werden, nicht nur Unterlassung hinsichtlich eigener Zusendung solcher Werbung, sondern auch hinsichtlich der Veranlassung einer solchen Zusendung durch andere (vgl. BGH GRUR 2017, 748, Rn. 34). Das trifft beispielsweise auf denjenigen zu, der in einem (ggf. auch mehrstufigen) Auftragsverhältnis für die Versendung einer E-Mail mit Werbung für sein Produkt ursächlich war und dabei nicht sämtliche aufgrund vertraglicher Beziehung zum (jeweils) nachgeordneten Auftragnehmer möglichen und zumutbaren, rechtlichen und wirtschaftlichen Möglichkeiten (Kontrollen, Überprüfungen, Strafbewehrung der Auftragnehmerpflichten u.a.) ausgeschöpft hat, um Rechtsbeeinträchtigungen Dritter zu verhindern (vgl. Senat v. 02.03.2017 – 5 W 20/17 – II 2a; ferner KG [4. ZS.] v. 12.06.2012 – 4 U 23/12 – II 3a). Hierbei ist es Sache der als mittelbarer Störer in Anspruch genommenen Partei, darzulegen und gegebenenfalls zu beweisen, dass sie alles ihr billigerweise Zuzumutende unternommen hat, um die Beeinträchtigung zu verhindern (BGH NJW 1982, 440).

bb)

In Umsetzung alles Vorstehenden ist die Beklagte zu 1 hinsichtlich des Versands der streitbefangenen E-Mail (Anlage K 7) als Störerin anzusehen. Da dort für das Unternehmen der Beklagten zu 1 (“s...”) und dessen Produkte (“Vergleichsrechner”) unter weiterführender Verlinkung (auf die Internetseiten der Beklagten zu 1) geworben wird, geht der Senat mangels diesbezüglichen Gegenvorbringens der Beklagten – lebensnah – von einer auf die Beklagte zu 1 zurückgehende Veranlassung aus (also nicht von einer unveranlassten, fremdnützigen Werbung durch einen unbeteiligten bzw. unbezahlten Dritten). Es erscheint lebensfremd, dass jemand Werbung für ein anderes Unternehmen betreibt, ohne dass dies (in irgendeiner Weise) auf eine Veranlassung dieses anderen Unternehmens zurückgeht (vgl. Senat v. 08.08.2017 – 5 U 186/16 – D). Insofern reichte hier das bloße Bestreiten des eigenen Versendens der E-Mail seitens der Beklagten (oder einer entsprechenden Beauftragung) nicht aus. Mangels näherer diesbezüglicher Kenntnismöglichkeit der insoweit außenstehenden Klägerin hätte es der Beklagten zu 1 im Rahmen einer sekundären Darlegungslast oblegen, vorzutragen, ob sie in einem und bejahendenfalls in welcher Art von geschäftlichem Verhältnis zu den in der E-Mail genannten Unternehmen o... AG bzw. a...AG bzw. M... steht, und auch darzulegen, in welcher Art sie durch wen im Internet für sich werben lässt, z.B. über affiliate-Unternehmen o.ä., um der Klägerin und dem Gericht eine Prüfung der diesbezüglichen Verantwortungsbereiche zu ermöglichen, denn die Beklagte ist verpflichtet, für ihr eigenes Unternehmen und durch Einwirkung auf ihre Werbepartner sicher zu stellen, dass Werbung für ihre Produkte nur versandt wird, wenn eine gesetzesmäßige Einwilligung vorliegt, es sei denn, der Ausnahmetatbestand des § 7 Abs. 3 UWG wäre erfüllt (vgl. BGH GRUR 2017, 748, Rn. 36). Hierzu ist nichts vorgetragen, weshalb es bei der Annahme verbleibt, dass die Beklagte zu 1 diese ihr günstige Werbe-E-Mail in vorstehendem Sinne “veranlasst” hat und demzufolge – mangels vorgetragener jeglicher Prüfungs- und Vorbeugemaßnahmen - hierfür auch (als Unterlassungsschuldnerin) einzustehen hat.

Die beiden Geschäftsführer der Beklagten zu 1, die Beklagten zu 2 und 3, haften im Streitfall ebenfalls als Schuldner des Unterlassungsanspruchs. Auch sie trifft (zumindest) die Störerhaftung (sofern sie nicht sogar Täter oder Teilnehmer sind).

aa)

Ein Geschäftsführer kann bei einer Verletzung absoluter Rechte durch die von ihm vertretene Gesellschaft persönlich als Störer auf Unterlassung in Anspruch genommen werden, wenn er in irgendeiner Weise willentlich und adäquat kausal zur Verletzung des geschützten Rechts beiträgt und dabei zumutbare Verhaltenspflichten verletzt (BGH GRUR 2015, 672, Rn. 81 – Videospielkonsolen II). Zwar haftet ein Geschäftsführer einer GmbH nicht stets als Störer für Rechtsverletzungen seitens der GmbH, zumal bei mehreren Geschäftsführern eine gesellschaftsinterne Aufgaben- und Zuständigkeitsverteilung zu jeweiligen Verantwortungsbereichen nahe liegt. Nach der Rechtsprechung des Senats ist der Schuldnerseite, hier also den Beklagten zu 2 und 3, aber auch insoweit eine sekundäre Darlegungslast aufzuerlegen, da der Verletzte, hier die Klägerin, naturgemäß keinen Einblick in die unternehmensinterne Verhältnisse der GmbH hat, die Gegenseite demgegenüber ohne weiteres Aufklärung leisten kann und ihr das auch zuzumuten ist (Senat v. 09.10.2015 – 5 W 182/15; Senat v. 26.07.2016 – 5 W 151/16). Da die Beklagten zu 2 und 3 hier nichts vorgetragen haben, ist davon auszugehen, dass beide für den Bereich Produkt- und Unternehmenswerbung im Unternehmen verantwortlich zeichnen und damit für die von der Beklagten zu 1 veranlasste E-Mail-Versendung (siehe oben B II 1c bb) im Wege der Unterlassungshaftung einzustehen haben. Über Maßnahmen im Bereich der Produkt- und Unternehmenswerbung wird nach der Einschätzung des Senats typischerweise auf Geschäftsführerebene entschieden, sodass mangels abweichender Feststellungen (infolge abweichenden Sachvortrags der Beklagten) die Rechtsverletzung auf einem Verhalten beruht, das nach seinem Erscheinungsbild dem Geschäftsführer anzulasten ist (vgl. BGH GRUR 2015, 672, Rn. 83 – Videospielkonsolen II), zumal im Streitfall die Beklagten zu 2 und 3 als Geschäftsführer, soweit ersichtlich, keine Maßnahmen veranlasst haben, um die unrechtmäßige E-Mail-Werbung zu verhindern (vgl. auch schon OLG Düsseldorf MMR 2010, 99 f.; vgl. ferner Senat v. 26.07.2016 – 5 W 151/16 – II 1a).

bb)

Den Beklagten musste nicht - wie im Berufungstermin beantragt - Gelegenheit gegeben werden, sich zur Verantwortlichkeit der Geschäftsführer weiter äußern zu dürfen, § 139 Abs. 2 ZPO. Denn die Klägerin hatte dazu mit erstinstanzlichem Schriftsatz vom 9. Mai 2016 (Seite 8-10 = Band I Blatt 60-62 der Akten) ausführlich vorgetragen, und zwar unter expliziter Bezugnahme auf – auch vorstehend angeführte – obergerichtliche Rechtsprechung, und die Beklagten haben dazu auch Stellung genommen, ohne dabei freilich auf die (von der Klägerin zitierte) Senatsrechtsprechung, welche sich mit besagter sekundären Darlegungslast befasst, einzugehen (Schriftsatz vom 17. Mai 2016, Seite 11 = Band I Blatt 79 der Akten).

Steht nach allem der Klägerin ein Unterlassungsanspruch zu, so macht sie auch zu Recht die Erstattung diesbezüglicher Abmahnkosten geltend, §§ 683, 670, 677 BGB. Ebenso wie im Wettbewerbsrecht hat der Verletzte, der seinen Unterlassungsanspruch auf § 823 Abs. 1, § 1004 Abs. 1 Satz 2 BGB stützt, grundsätzlich einen Anspruch auf Erstattung der Abmahnkosten, wenn die Abmahnung begründet war (BGH GRUR 2013, 1259, Rn. 28 - Empfehlungs-E-Mail). Insoweit begehrt die Klägerin im Berufungsverfahren (nur noch) Erstattung von der Beklagten zu 1, und zwar ersichtlich wegen der von dieser eingeforderten, sie betreffenden Unterlassungserklärung, nämlich eine 1,3-Gebühr beim Wert von 3.000 € zuzüglich 20 € Telekommunikationspauschale, was dann den jetzt noch geltend gemachten Betrag von 281,30 € ergäbe. Das ist dem Grunde nach berechtigt (dazu sogleich B II 2a), der Höhe nach aber nicht ganz (dazu nachfolgend B II 2b).

Die Abmahnung war hinsichtlich der Unterlassungsschuld (u.a.) der Beklagten zu 1 begründet (s.o. B II 1). Die diesbezüglichen Kosten sind zu erstatten.

aa)

Vergeblich macht die Berufungserwiderung geltend, die Kosten seien nicht entstanden, bzw. nicht beglichen. Zum einen ist der Zahlungsfluss an die Rechtsanwälte m... belegt worden (Anlage K 8) und zum anderen ist die Leistung seitens der Beklagten ernsthaft und endgültig verweigert worden, weshalb sich ein bei fehlender Begleichung nur bestehender Freistellungsanspruch mittlerweile gemäß § 280 Abs. 1 und 3, § 281 Abs. 1 und 2 BGB in einen Zahlungsanspruch umgewandelt hat (vgl. BGH GRUR 2015, 1021 Rn. 34 – Kopfhörer-Kennzeichnung).

bb)

Dem Anspruch der Klägerin steht auch nicht entgegen, dass sie hinsichtlich ihrer vertraglichen Zahlungsverpflichtung gegenüber ihren Rechtsanwälten von der 2... H... freigehalten wird (letztere also gezahlt hat und nicht die Klägerin, siehe auch Anlage K 8). Das ändert nichts an ihrer eigenen Aufwendung, die hier im Eingehen einer vertraglichen Verbindlichkeit gegenüber den Rechtsanwälten m... besteht (s.o. B I 1c). Bei normativer Betrachtung hat es hier auch nicht dem Geschäftsherrn zugute zu kommen, wenn der Geschäftsführer die zugunsten des Geschäftsherrn eingegangene Verbindlichkeit von dritter Seite beglichen erhält und der Dritte (wie etwa eine Rechtsschutzversicherung) aus seinem “Lager” stammt (und nicht aus dem “Lager” des Geschäftsherrn; zur entsprechenden schadensersatzrechtlichen Wertung - “normativer Schaden” - vgl. Grüneberg a.a.O., Rn. 13 vor § 249 m.w.N.).

cc)

Vergeblich weisen die Beklagten auch auf eine fehlende Aktivlegitimation wegen erfolgter (Voraus-) Abtretung sämtlicher Zahlungsansprüche der Klägerin an die 2... H... hin. Die 2... H... und die Klägerin haben vereinbart, dass nach außen hin stets die Klägerin auftreten soll (vgl. die Präambel der damaligen Nutzungsvereinbarung, Anlage B 2). Darin ist eine Forderungseinziehungsermächtigung (bzw. Klageermächtigung i.S. einer Prozessstandschaftserklärung) der 2... H... an die Klägerin zu sehen (vgl. Grüneberg a.a.O., § 398 Rn. 31 ff. m.w.N.), mit der Folge, dass die Aktivlegitimation der Klägerin sich hier trotz fehlender eigener Gläubigerstellung aus § 185 BGB herleiten lässt (vgl. BGH NJW 2014, 1963, Rn. 22).

Hinsichtlich der Höhe des Erstattungsanspruchs gilt Folgendes:

In Umsetzung aktueller Streitwertrechtsprechung des Senats bei unerbetener E-Mail-Werbung (vgl. Senat v. 17.05.2016 - 5 W 209/15 – II 2) beträgt der Gegenstandswert der Abmahnung insgesamt 4.700 €, nämlich 3.000 € hinsichtlich der erstrebten Unterlassung der Beklagten zu 1, jeweils 600 € hinsichtlich der erstrebten Unterlassungen der Beklagten zu 2 und 3 und 500 € hinsichtlich der erstrebten Auskunft.

Kosten werden hier nur hinsichtlich der Unterlassung der Beklagten zu 1 geltend gemacht (s.o. B II 2). Entgegen der Berufung darf dies aber – wegen der Gebührendegression – nicht nach einem Wert von 3.000 € berechnet werden, vielmehr ist die Höhe des Erstattungsanspruchs nach dem Verhältnis des Gegenstandswerts des in Rede stehenden Teils der Abmahnung zum Gegenstandswert der gesamten Abmahnung zu bestimmen (vgl. bei nur partiell berechtigter Abmahnung BGH GRUR 2016, 516, Rn. 44 f. - Wir helfen im Trauerfall).

Für die Abmahnung nach einem Gesamtgegenstandswert von 4.700 € sind bei einer 1,3 Gebühr nebst Telekommunikationspauschale 413,90 € angefallen. Hier geht es um 3.000 € : 4.700 € = 64 %. Das ergibt dann die hier zugesprochenen (413,90 € x 64 % =) 264,19 €.

Die zugesprochene Verzinsung folgt aus §§ 288, 291, 187 Abs. 1 BGB.

Die Entscheidungen zu den Kosten beruhen auf § 92 ZPO, diejenigen zur vorläufigen Vollstreckbarkeit auf § 708 Nr. 10, § 711 ZPO. Die Revision ist nicht zuzulassen, weil die Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 ZPO nicht vorliegen. Namentlich die Frage des Rechtsmissbrauchs weist hier keine rechtsgrundsätzliche Bedeutung auf, sondern stellt sich nur im Rahmen der tatrichterlichen Subsumtion des vorliegenden Einzelfalls unter höchstrichterlich bereits hinreichend geklärte Rechtsgrundsätze, zumal die von den Beklagten insoweit beanstandete Vertragslage zwischen der 2... H... und der Klägerin (Anlage B 2) gegenüber anderen Kunden mittlerweile offenbar so nicht mehr (sondern in abgewandelter Form) praktiziert wird (vgl. nunmehr Anlage K 10).