Kammergericht Urteil vom 06.09.2017 – 5 U 52/16

Orientierungssatz

1. Eine unübersichtliche Kette von Verlinkungen zur Preis- oder Tarifinformation im Internetauftritt eines Fernwärmeanbieters genügt nicht den Anforderungen an eine für Verbraucher "in geeigneter Weise" zugängliche Information i.S.d. § 1 Abs. 4 AVBFernwärmeV.(Rn.43)

2. Eine Kette von Verlinkungen zur Preis- oder Tarifinformation im Internetauftritt eines Fernwärmeanbieters ist nur dann ein geeigneter Weg, wenn die jeweiligen Links eindeutig ausgestaltet sind und die Anzahl der notwendig zu betätigen Links nicht uferlos erscheint.(Rn.45)

3. Geht es um gesetzlich vorgeschriebene oder (lauterkeits-)vertraglich zugesagte Informationen, muss der Anbieter einen hinreichend einfachen und eindeutigen Weg – insbesondere für Verbraucher und aus der Sicht von Verbrauchern – zur Erlangung dieser Informationen auf seiner Website sicherstellen.(Rn.47)

Verfahrensgang

vorgehend LG Berlin, 24. Januar 2016, 15 O 368/15

I. Auf die Berufung des Klägers wird das am 24. Februar 2016 verkündete Urteil der Zivilkammer 15 des Landgerichts Berlin – 15 O 368/15 – geändert:

1. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 5.001 Euro nebst Jahreszinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweils gültigen Basiszinssatz ab dem 26. Mai 2016 zu zahlen.

2. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

II. Die weitergehende Berufung wird zurückgewiesen.

III. Die Beklagte hat die Kosten des Rechtsstreits erster Instanz und der Kläger die Kosten der Berufung zu tragen.

IV. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

V. Die Revision wird nicht zugelassen.

A.

Der Kläger (ein gemeinnütziger Verbraucherschutzverein mit Sitz in ... ) begehrt von der Beklagten (eine Anbieterin von unter anderem Fernwärme in ... und ...) die Zahlung einer Vertragsstrafe in Höhe von 5.001,00 € und den Ersatz vorgerichtlicher Rechtsanwaltskosten in Höhe von 480,20 €.

Der Kläger stellte im Jahr 2011 fest, dass die Beklagte ihr Fernwärmeangebot im Internet bewarb, ohne dabei eine Preisliste, Preisregelungen und die Versorgungsbedingungen zugänglich zu machen, bevor der Verbraucher bei ihr einen Versorgungsantrag stellte. Der Kläger mahnte die Beklagte am 3.6.2011 wegen eines Verstoßes gegen § 1 Abs. 4 AVBFernwärmeV und gegen § 3 Abs. 1 PAngV ab. Die Beklagte gab am 17.6.2011 eine nach dem neuen Hamburger Brauch strafbewehrte Unterlassungserklärung ab, in der sie sich gegenüber dem Kläger verpflichtete, es ”... ab dem 01.07.2011 zu unterlassen, Verträge mit Verbrauchern über die Lieferung von Fernwärme zu bewerben oder anzubieten, ohne zuvor, spätestens aber zugleich, die allgemeinen Versorgungsbedingungen einschließlich der dazugehörigen Preisregelungen und Preisliste in geeigneter Weise öffentlich bekannt zu geben”.

Mitte März 2015 bot die Beklagte einen Prospekt für ihr Angebot ”... ... Mix” an. Die Beklagte unterhielt auf ihrer Website www....de zu diesem Zeitpunkt eine Internetseite ... ...htm. Auf dieser Seite wurden der Prospekt zum Abruf als pdf-Datei sowie eine Kontaktmöglichkeit angeboten, nicht jedoch ein direkter Abruf der Preise. Wer bei der Beklagten Fernwärme bestellen wollte, konnte dies nicht direkt über die Website durchführen, sondern er musste zwecks Angebotserstellung Kontakt zur Beklagten aufnehmen. Der Kläger mahnte die Beklagte am 14.3.2015 ab und machte die Verwirkung einer Vertragsstrafe, deren Höhe er auf 5.001,00 € festsetzte, geltend.

Der Kläger hat vorgetragen, sein Prozessbevollmächtigter habe am 11.3.2015 die Homepage der Beklagten aufgerufen und in das dort vorhandene Suchfeld das Suchwort ”Fernwärme” eingegeben. Hierauf habe er ohne die von der Beklagten behaupteten Umwege (Anlagen B 8 bis B 11), möglicherweise aber erst nach Abfrage einer Postleitzahl oder des Ortes ... oder ... die Internetseite Anlage K 3a (ohne einen Link zu einer Preisinformation) zu sehen bekommen. Weder die Mitarbeiter des Klägers noch dessen Prozessbevollmächtigter hätten weiterführende Informationen erhalten, obwohl sie mit großer Wahrscheinlichkeit intensiver gesucht haben als es der umworbene durchschnittliche Verbraucher getan hätte.

Der Kläger hat die Ansicht vertreten, in geeigneter Weise seien die Preise nur veröffentlicht, wenn der Verbraucher sie bei der Werbung für das Produkt unschwer finden könne, indem die Preise dort genannt werden oder dort zumindest ein direkt zu den Preisen führender Link angeboten werde. Die Beklagte habe ihre Preise aber, falls sie diese vor Ende März 2015 überhaupt auf ihrer Website veröffentlicht habe, versteckt, ohne dem Verbraucher bei der Suche zu helfen.

Der Kläger hat beantragt,

die Beklagte zu verurteilen, 5.481,20 € nebst Jahreszinsen in Höhe von 5%-Punkten über dem jeweils gültigen Basiszins ab 28. März 2015 an ihn zu zahlen.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Die Beklagte hat vorgetragen, ein an Fernwärme interessierter Verbraucher starte auf der Website www....de durch Anklicken des Reiters ”Privatkunden” (Anlage B 9). Der Verbraucher sei dann im März 2015 zu einer Abfrage seiner Postleitzahl (Anlage B 8) gelangt und habe danach – für Privatkunden – unter ”Wärme für ...” die Leistung "Wärmeversorgung" auswählen können (Anlage B 10). Letzteres habe zu einer ”Privatkunden-Gabelseite” übergeleitet (Anlage B 11), die den Verbraucher mit dem Link "Unsere Wärmeversorgungslösungen richten sich an Privat- und Geschäftskunden. Alle weiteren Informationen zu den Tarifen finden Sie auf unseren Geschäftskundenseiten. Fernwärme" zu Seiten für Geschäftskunden geführt habe (Anlage B 3). Über den dortigen Link "Erfahren Sie hier mehr über das Fernwärme-Netz für ... und Hamburg" sei der Verbraucher zur Internetseite gemäß Anlage B 4 (für Geschäftskunden) gelangt. Bei Betätigung der Links "Angebot für ..." bzw. "Angebot für ..." hätten sich die Internetseiten gemäß Anlage B 5 bzw. B 6 (für Geschäftskunden) geöffnet. Die dort vorgehaltenen Links "Preisblatt für ..." bzw. "Preisblatt für ..." hätten dann zu den Preisblättern gemäß Anlage B 1 bzw. B 2 geführt.

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen.

Der Kläger wiederholt und vertieft mit seiner Berufung seinen erstinstanzlichen Vortrag und beanstandet insbesondere auch die noch in der zweiten Märzhälfte 2015 nach Vortrag der Beklagten in ihrem Internetauftritt vorgehaltenen Preisinformationen.

Der Kläger beantragt,

gemäß dem erstinstanzlichen Antrag zu erkennen.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Auch sie wiederholt und vertieft ihren erstinstanzlichen Vortrag.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Parteivorbringens wird auf den Inhalt der gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

B.

Die Berufung des Klägers ist überwiegend begründet.

I.

Der Kläger kann von der Beklagten die Zahlung einer Vertragsstrafe in Höhe von 5.001 € verlangen, § 339 Satz 2 BGB.

1.

Zwischen den Parteien ist mit der Unterwerfungserklärung der Beklagten vom 17.6.2011 und der Abmahnung des Klägers vom 14.3.2015 ein strafbewehrter Unterlassungsvertrag (entsprechend dem Inhalt der Unterwerfungserklärung der Beklagten) zu Stande gekommen.

a)

Die Verpflichtung zur Zahlung einer Vertragsstrafe wird nicht schon durch eine einseitige Erklärung des Schuldners begründet, sondern setzt den Abschluss eines Vertrages zwischen dem Gläubiger und dem Schuldner voraus. Für das Zu-Stande-Kommen eines solchen Vertrags gelten die allgemeinen Vorschriften über Vertragsschlüsse (BGH, GRUR 2006, 878 TZ 14 – Vertragsstrafevereinbarung; GRUR 2017, 823 TZ 12 – Luftentfeuchter).

b)

Weicht etwa der Unterlassungsschuldner u. a. durch eine niedrigere Vertragsstrafe und den Vorbehalt von Aufbrauchfristen für verschiedene Medien vom Entwurf des Unterlassungsgläubigers ab, so folgen daraus eine Ablehnung des Angebots des Unterlassungsgläubigers und die Abgabe eines neuen Angebots des Unterlassungsschuldners, § 150 Abs. 2 BGB (BGH, GRUR 2006, 878 TZ 2, 15 – Vertragsstrafevereinbarung).

Vorliegend wich die Unterwerfungserklärung der Beklagten vom 17.6.2011 ("ab 1.7.2011... durch LG Hamburg überprüft werden kann") – hinsichtlich des Beginns der Unterwerfung und des zuständigen Gerichts für die Überprüfung der Vertragsstrafe – vom Angebot des Klägers in seiner Abmahnung vom 3.6.2011 ab (" ab sofort ... gerichtlich überprüft werden kann"). Die Beklagte hat damit das Vertragsangebot des Klägers abgelehnt und damit einen neuen eigenen Antrag verbunden, § 150 Abs. 2 BGB. Bis zur Abmahnung des Klägers vom 14.3.2015 hat der Kläger eine Annahme des neuen Angebots der Beklagten vom 17.6.2011 nicht ausdrücklich erklärt.

c)

Der Unterlassungsvertrag ist vorliegend nicht durch einen Verzicht der Beklagten auf den Zugang der Annahmeerklärung zu Stande gekommen, § 151 Satz 1 BGB.

aa)

Die Übersendung einer Unterwerfungserklärung beinhaltet nur dann den Verzicht auf den Zugang der Annahmeerklärung, wenn die Unterwerfungserklärung nicht oder zumindest nicht in einem wesentlichen Punkt von demjenigen abweicht, was der Anspruchsteller insoweit verlangt hat (BGH, GRUR 2002, 824 juris Rn. 19 – Teilunterwerfung).

Das um 13 Tage hinausgeschobene Wirksamwerden in der Vertragsstrafenerklärung der Beklagten bedeutete ein erhebliches Abweichen. Der Kläger blieb in diesem Zeitraum ungeschützt und ihm oblag insbesondere die Entscheidung darüber, ob für die Zwischenzeit einstweiliger Rechtsschutz eingeholt werden soll. Die Beklagte hatte ein erkennbares Interesse, hierzu alsbald Klarheit durch eine Erklärung des Klägers zu erhalten.

bb)

Selbst wenn der Unterlassungsschuldner bei seinem neuen Angebot gemäß § 151 BGB auf den Zugang der Annahmeerklärung verzichtet hatte, ist ein nach außen hervortretendes Verhalten des Empfängers erforderlich, aus dem der Annahmewille unzweideutig hervorgeht (BGH, GRUR 2006, 878 juris Rn. 16 mwN – Vertragsstrafevereinbarung).

Vorliegend hat der Kläger als Empfänger der modifizierten Unterlassungserklärung der Beklagten – bis zu seiner Abmahnung vom 14.3.2015 – keinen Umstand vorgetragen, aus dem sein Annahmewille unzweideutig hervorgegangen wäre. Jedenfalls insoweit fehlt es vorliegend an einem Vertragsschluss gemäß § 151 BGB im Zeitraum vor dem 14.3.2015.

d)

Allein das Schweigen des Klägers auf die modifizierte Unterlassungserklärung der Beklagten begründete noch keinen Unterlassungsvertrag.

Schweigen stellt zivilrechtlich grundsätzlich keine Willenserklärung dar. Im Schweigen einer Partei kann allenfalls dann einer Annahmeerklärung gesehen werden, wenn der andere Teil nach den Umständen des Falles verpflichtet ist, seine etwaige Ablehnung alsbald zu erklären (insbesondere bei geringfügigen Abweichungen oder erkennbar unverschuldeter oder geringfügiger Verspätung, vergleiche BGH, DB 1956, 474; NJW 1951, 313; Palandt/Ellenberger, BGB, 76. Auflage, § 150 Abs. 3 mwN). Bei wichtigen Verträgen bleibt es aber bei dem Erfordernis einer eindeutigen Annahme (BGH, NJW-RR 1994, 1163, 1165; Palandt/Ellenberger, aaO, § 150 Rn. 3 mwN).

Vorliegend war die Abweichung – wie erörtert – nicht nur geringfügig und es handelte sich bei dem strafbewehrten Unterlassungsvertrag zudem um einen zwischen den Parteien bedeutsamen Vertrag zur Abwendung einer gerichtlichen Auseinandersetzung und zur (langjährigen) zukünftigen Sicherstellung eines lauteren Verhaltens der Beklagten.

e)

Erst mit seiner Abmahnung vom 14.3.2015 – vorab per Telefax versandt – hat der Kläger hinreichend deutlich zum Ausdruck gebracht, die Unterlassungserklärung der Beklagten vom 17.6.2011 angenommen zu haben, wenn er nunmehr eine Vertragsstrafe forderte.

2.

Vorliegend sind neben Verletzungshandlungen der Beklagten bis zum 14.3.2015 auch Verletzungshandlungen nach dem 14.3.2015 bis Ende März 2015 streitgegenständlich.

a)

Erstinstanzlich war nur die Situation Mitte März 2015 Streitgegenstand. Ausweislich des landgerichtlichen Urteils hatte der Kläger sein Vertragsstrafenbegehren nur darauf gestützt (LGU Seite 5 oben). Eine Berichtigung dieser tatbestandlichen Feststellung hat der Kläger nicht begehrt.

Da der strafbewehrte Unterlassungsvertrag zwischen den Parteien – wie erörtert – erst mit dem 14.3.2015 wirksam zu Stande gekommen war, konnte ein etwaiger Verstoß der Beklagten vor diesem Zeitpunkt keinen Vertragsstrafenanspruch des Klägers begründen (vergleiche BGH, GRUR 2006, 878 TZ 19 ff – Vertragsstrafevereinbarung). Dass die Parteien davon abweichend die rückwirkende Verpflichtung zur Zahlung der Vertragsstrafe bereits ab dem Zeitpunkt der Abgabe des Vertragsangebots durch die Beklagte gewollt haben, ist weder dem Wortlaut der getroffenen Vereinbarung noch der vorangegangenen Korrespondenz zu entnehmen (vergleiche BGH, aaO, Vertragsstrafevereinbarung TZ 20). Der Kläger war für etwaige Verstöße aus dem Zeitraum vor der Annahme der Unterlassungserklärung der Beklagten auf gesetzliche Unterlassungsansprüche beschränkt (vergleiche BGH, aaO, Vertragsstrafevereinbarung TZ 22).

b)

Der Kläger hat in seiner Berufungsbegründung hinreichend zum Ausdruck gebracht, dass auch der Internetauftritt der Beklagten nach dem 14.3.2015 bis Ende März 2015 den Unterlassungsvertrag verletzt haben soll.

Der Kläger will "Anfang 2015" entsprechend einer Terminologie der Beklagten bis zur "zweite(n) Märzhälfte 2015" verstanden wissen (Berufungsbegründung Seite 4). Insoweit hat er den diesbezüglichen Vortrag der Beklagten zu ihrem Internetauftritt im März 2015 als unzureichende Bekanntgabe der Preisregelungen und Preislisten angesehen (vergleiche auch schon erstinstanzlich seine Beanstandungen im Schriftsatz vom 27.11.2015, dort Seite ff).

3.

Die Beklagte hat im Zeitraum vom 14.3.2015 bis Ende März 2015 gegen ihre Verpflichtung aus dem strafbewehrten Unterlassungsvertrag verstoßen, es zu unterlassen, gegenüber Verbrauchern die Belieferung von Fernwärme zu bewerben oder anzubieten, ohne spätestens zeitgleich die Preislisten in geeigneter Weise öffentlich bekannt zu geben.

a)

Die Beklagte hat in ihrem Internetauftritt Verträge mit Verbrauchern über die Lieferung von Fernwärme beworben. Dies ergibt sich aus ihrem eigenen Vortrag, insbesondere zur Anlage B 11 (und den nachfolgenden Internetseiten der Anlagen B 3 fortfolgende) sowie zur Abrufbarkeit des Prospekts als PDF-Datei.

b)

Die Besonderheiten des Wortlauts und des Gegenstands der streitgegenständlichen Unterwerfungserklärung der Beklagten vom 17.6.2011 lassen darauf schließen, dass einerseits vertragsgemäß eine Preisinformation im Internetauftritt der Beklagten genügen kann, und zwar auch für eine Prospektwerbung. Dies folgt insbesondere aus der der Vertragsstrafenerklärung zu Grunde liegenden Abmahnung aus der Überprüfung eines Internetauftritts der Beklagten im Frühjahr 2011 durch den Kläger und dem Hinweis in seiner Abmahnung vom 3.6.2011 auf den beispielhaften Internetauftritt eines Konkurrenten. Dass der Kläger in dieser Abmahnung auch eine unterlassene anderweitige Veröffentlichung (oder auch nur einen weiterführenden allgemeinen Hinweis auf einen Aushang usw.) in (hierzu bestimmten oder geeigneten Medien) der Tagespresse beanstanden wollte, ist nicht ersichtlich. Der Kläger führt selbst aus, er habe in dem unzureichenden Internetauftritt der Beklagten die Verletzung des § 1 Abs. 4 AVB Fernwärme V gesehen und daraufhin die Abmahnung vom 3.6.2011 ausgesprochen. Auch für den Kläger kommt es nach wie vor maßgeblich gerade auf eine Information im Internetauftritt der Beklagten an.

Infolge der Anlehnung von Abmahnung und Unterwerfungserklärung an den Wortlaut des § 1 Abs. 4 AVBFernwärmeV (in geeigneter Weise öffentlich bekanntzugeben) genügt nach dem Unterlassungsvertrag der Parteien eine Preisinformation an einer Stelle im Internetauftritt der Beklagten, soweit die einzelnen Teile der Internetwerbung jeweils einen Zugriff auf diese Preisinformation ermöglichen.

c)

Der Kläger hat ein völliges Fehlen einer verlinkten Preisliste bis zum 27.3.2015 behauptet. Die Beklagte hat dies nur unzureichend bestritten. Die von ihr vorgetragene Kette von Verlinkungen in ihrem damaligen Internetauftritt genügte nicht den Anforderungen an eine nach dem Unterlassungsvertrag geschuldete Information, die "in geeigneter Weise" für Verbraucher zugänglich ist.

cc)

Dass die Preislisten für Fernwärme über die Suchmaschine auf der Eingangsseite des Internetauftritts der Beklagten durch Eingabe nahe liegender Suchworte unmittelbar auffindbar waren, trägt sie nicht näher vor. Derartiges hätte sie aber – wenn denn tatsächlich möglich – unmittelbar nach der Abmahnung des Klägers vom 14.3.2015 zeitnah überprüfen und feststellen können.

bb)

Es ist durchaus nahe liegend, dass viele Verbraucher für Preisinformationen die Startseite des Internetauftritts des Anbieters aufsuchen und von dort aus verlinkte konkrete Preisangaben suchen. Eine Kette von Verlinkungen ist aber nur dann ein geeigneter Weg, wenn die jeweiligen Links eindeutig ausgestaltet sind und die Anzahl der notwendig zu betätigen Links nicht uferlos erscheint.

Vorliegend musste der Verbraucher auf der Startseite des Internetauftritts der Beklagten (Anlage B 9) den Reiter "Privatkunden" wählen und den Link "Wärme" betätigen, um dann auf der sich öffnenden Seite "PLZ-Abfrage" (Anlage B 8) seine Postleitzahl anzugeben. Nunmehr öffnete sich wiederum nur eine Übersichtsseite "Privatkunden – Wärme" (Anlage B 10), auf der erneut ein allgemein gehaltener Link "Wärmeversorgung ... Fernwärme" betätigt werden musste, um erneut auf eine allgemein gehaltene Seite ("Privatkunden-Gabelseite") zu gelangen. Dort wird zwischen "Fernwärme" und "Zentrale Wärmeversorgung" und diesbezüglichen Links unterschieden. Eine konkrete Preisinformation ist immer noch nicht in Sicht. Immerhin findet sich hier ein Link mit der Information "Unsere Wärmeversorgungslösungen richten sich an Privat- und Geschäftskunden. Alle weiteren Informationen zu den Tarifen finden Sie auf unseren Geschäftskundenseiten. Fernwärme". Dem entnimmt der angesprochene verständige Durchschnittsverbraucher, dass Fernwärme sowohl Privat- als auch Geschäftskunden angeboten wird. Dass alle weiteren Informationen zu den Tarifen für Privatkunden auf den Geschäftskundenseiten zu finden sein sollen, ist irritierend und wird auch nicht näher erklärt. Soweit der angesprochene Verbraucher bei seiner Suche noch nicht ermüdet sein sollte und er den vorgenannten Link betätigt, wird er erneut auf eine allgemein gehaltene Internetseite, und zwar ausdrücklich für Geschäftskunden ("Geschäftskunden/Wärme/Fernwärme für ... und ... /Fernwärme ..." gemäß Anlage B 6) geführt. Warum gerade hier auch Informationen für Privatkunden (zumal Preisinformationen, die sich in aller Regel gegenüber denen für Geschäftskunden unterscheiden, insbesondere wenn eingangs des Internetauftritts ausdrücklich zwischen Privatkunden und Geschäftskunden unterschieden wird) zu finden sein sollen, bleibt nach wie vor unklar. Insoweit liegt auch für den verständigen Durchschnittsverbraucher die Befürchtung nicht fern, im Zuge der bereits zahlreich betätigten Links einen Fehler gemacht zu haben. Immerhin erscheint auf dieser Seite für Geschäftskunden nunmehr der Link "Preisblatt für ... " bzw. "Preisblatt für ...". Mit diesem Link gelangt der Verbraucher nunmehr tatsächlich zu den Preislisten gemäß Anlage B 1 bzw. Anlage B 2. Diese Preislisten wenden sich aber weder ausdrücklich an Privatkunden und/oder Geschäftskunden noch enthalten sie diesbezüglich gekennzeichnete unterschiedliche Tarife. Der Verbraucher kann also selbst in diesem Zeitpunkt nicht eindeutig feststellen, ob die Preisliste – völlig atypisch – nicht nur für Geschäftskunden, sondern - ohne preislichen Unterschied - auch für ihn als Verbraucher gilt. Er mag dies nach dem Hinweis in einem der vorangegangenen Links zwar vermuten, aber er wird einen Eingabefehler im Zuge der zahllosen zu betätigenden Links auch nicht sicher ausschließen können. All dies hätte die Beklagte mit einem kurzen und schlichten Hinweis – zumal deutlich früher – ohne weiteres vermeiden können. Die hier in Rede stehende Preisinformation war jedenfalls kein geeigneter Weg.

Der Verbraucher mag zwar daran gewöhnt sein, bestimmte gesuchte Informationen im Internetauftritt eines Anbieters erst nach mehrfachem Betätigen von Links zu erhalten. Soweit dies werbende Inhalte oder einzelne Angebotsschritte betrifft, wendet sich die Mühsal des Verbrauchers mit einer solchen Menüstruktur und derartigen Ketten von Links in erster Linie gegen den Anbieter und seine Aussichten auf einen wirtschaftlichen Erfolg bei Verbrauchern. Insoweit kann dem Anbieter ein weiter Spielraum verbleiben. Geht es aber um gesetzlich vorgeschriebene oder (lauterkeits-) vertraglich zugesagte Informationen, muss der Anbieter einen hinreichend einfachen und eindeutigen Weg – insbesondere für Verbraucher und aus der Sicht von Verbrauchern – sicherstellen.

4.

Das Verschulden der Beklagten, die gemäß § 278 BGB auch für die von ihr eingesetzten Erfüllungsgehilfen einzutreten hat, liegt danach zwanglos auf der Hand. Bei einer einfachen Kontrolle des eben beschriebenen Informationsweges hätte die verantwortlichen Mitarbeiter der Beklagten ohne weiteres erkennen können und müssen, dass danach eine Preisinformation für Fernwärme gegenüber Verbrauchern eher verhindert als gefördert wird.

5.

Der Kläger hat in seiner Abmahnung vom 14.3.2015 auf Vertragsstrafenansprüche aus dem nachfolgenden Zeitraum (bis zum Ablauf der für die Abgabe einer erneuten Unterwerfungserklärung bis zum 27.3.2015 gesetzten Frist zur Vermeidung eines gerichtlichen Verfahrens) nicht verzichtet.

Der Wortlaut dieser Abmahnung enthält einen solchen Verzicht nicht. Auch nach der Interessenlage hatte der Kläger keinen Anlass, einen solchen Verzicht zu erklären. Zwar hat der Kläger seine Vorstellung zum Ausdruck gebracht, im Zeitpunkt des Ausspruchs der Abmahnung und davor bereits die Verletzung eines strafbewehrten Unterlassungsvertrages festgestellt zu haben. Bei dem streitgegenständlichen Internetauftritt ging es aber um eine Dauerhandlung. Unabhängig von einem vermeintlich bereits festgestellten Vertragsverstoß und unabhängig von einer zusätzlich in Aussicht gestellten gerichtlichen Verfolgung des Verstoßes auf Unterlassung (bei Ausbleiben einer erneuten strafbewehrten Unterwerfung) war eine über den Zeitraum der Abmahnung anhaltende Verletzungshandlung ohne weiteres geeignet, die Höhe der geforderten und etwaig gerichtlich durchzusetzenden (und dort zu überprüfenden) Vertragsstrafe maßgeblich zu rechtfertigen und weitergehend zu untermauern. Abweichendes hätte in Betracht kommen können, wenn die Beklagte der Abmahnung vom 14.3.2015 vollständig nachgekommen und die geforderte Vertragsstrafe gezahlt und die weitere Unterlassungserklärung abgegeben hätte. Dem hat die Beklagte aber gerade nicht entsprechen wollen.

6.

Der Kläger hat das ihm eingeräumte Leistungsbestimmungsrecht zur Höhe der Vertragsstrafe mit dem Betrag von 5.001 € sachgerecht ausgeübt, § 315, § 319 BGB.

Dies gilt nicht zuletzt im Hinblick auf die maßgebliche Stellung der Beklagten für den Fernwärmemarkt in Berlin und Hamburg, die wirtschaftliche Bedeutung einer (in der Regel langjährig einheitlichen) Wärmeversorgung für den Verbraucher und das Gewicht einer unschwer möglichen Preisinformation für eine informierte Entscheidung der Verbraucher. Dem steht dann auch nicht der Umstand entgegen, dass wegen der besonderen technischen Voraussetzungen für die Inanspruchnahme von Fernwärme der Wettbewerb gegenüber den anderen Energieträgern nur eingeschränkt möglich ist. Weitergehende konkrete Einwendungen hierzu hat die Beklagte auch nicht erhoben.

II.

Eine Erstattung von Kosten des Klägers aus der vorgerichtlichen Verfolgung des Anspruchs auf Zahlung einer Vertragsstrafe als Schadensersatz in der Abmahnung vom 14.3.2015 kommt nicht in Betracht, § 280, § 286 BGB. Insoweit sind Klage und Berufung nicht begründet.

Der mit dieser Abmahnung geltend gemachte, zeitlich vorangegangene Vertragsverstoß war – wie erörtert – mangels eines zuvor zu Stande gekommenen strafbewehrten Unterlassungsvertrages nicht gegeben.

III.

Unter diesen Umständen kann der Kläger auch nur Rechtshängigkeitszinsen gemäß § 291, § 288 Abs. 1 Satz 2 BGB in Verbindung mit § 261 Abs. 2 ZPO geltend machen, und zwar ab dem auf die Zustellung der Berufungsbegründung am 25. Mai 2016 folgenden Tag, also ab dem 26. Mai 2016, § 187 Abs. 1 BGB in entsprechender Anwendung (vergleiche BGH, WRP 2017, 79 TZ 101 – Everytime we touch; Palandt/Grüneberg, aaO, § 291 Rn. 6). Im weitergehenden Umfang sind Klage und Berufung nicht begründet.

Erst aus der Berufungsbegründung des Klägers vom 12. Mai 2016 (dort insbesondere Seite 4 f – vergleiche auch LGU Seite 5 oben zur erstinstanzlich allein maßgeblichen Situation Mitte März 2015) wurde hinreichend deutlich, dass streitgegenständlich ein Verstoß gegen den Unterlassungsvertrag auch auf die Gestaltung des Internetauftritts der Beklagten in der zweiten Märzhälfte 2015 gestützt wird.

C.

Die Kostenentscheidung beruht hinsichtlich der der Beklagten auferlegten Kosten der ersten Instanz auf § 91 Abs. 1 ZPO, hinsichtlich der dem Kläger auferlegten Kosten der Berufung auf § 97 Abs. 2 ZPO. Der Kläger hat die Kosten der Berufung zu tragen, weil – wie erörtert – erst aus der Berufungsbegründung der weitergehende, hier allein erfolgreiche Verstoß erkennbar wurde. Diesen Vortrag hätte der Kläger schon erstinstanzlich halten können und sollen.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus § 708 Nr. 10, § 711, § 713 ZPO.

Die Revision ist nicht zuzulassen, § 543 Abs. 2 Satz 1 ZPO. Die Entscheidung folgt der höchstrichterlichen Rechtsprechung und sie beruht maßgeblich auf den besonderen Umständen des vorliegenden Einzelfalles.