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Kammergericht Urteil vom 19.10.2018 – 21 U 3/16

ECLI:DE:KG:2018:1019.21U3.16.00

Orientierungssatz

1. Der Architekt hat den Auftraggeber im Rahmen seiner Planungspflicht auf einen zwischen dem Erhalt einer alten Aufzugsanlage und dem geplanten Umbau eines Maschinenhauses bestehenden Zielkonflikt hinzuweisen und ihm die wirtschaftlichen Auswirkungen des geplanten Umbaus inklusive zwischenzeitlicher Stilllegung und Wiederinbetriebnahme der alten Anlage zu verdeutlichen.(Rn.36)

2. Hinweis der Dokumentationsstelle des Bundesgerichtshofs: Das Urteil ist durch Beschluss vom 21. November 2018 berichtigt worden. Der Berichtigungsbeschluss ist am Ende der Entscheidung angehängt.

Verfahrensgang

vorgehend LG Berlin, 3. Dezember 2015, 8 O 118/13

nachgehend BGH, 24. Februar 2021, VII ZR 231/18, Nichtzulassungsbeschwerde zurückgewiesen

Tenor

Auf die Berufung der Klägerin wird unter Zurückweisung des Rechtsmittels der Klägerin im übrigen und unter Zurückweisung des Rechtsmittels der Beklagten zu 3 das am 03.12.2015 verkündete Teilurteil des Landgerichts Berlin — 8 O 118/13 — geändert:

Die Beklagte zu 3 wird verurteilt, an die Klägerin 53.556,07 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 13.02.2014 zu zahlen.

Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

Die Widerklage wird als unzulässig zurückgewiesen.

Die Klägerin hat die außergerichtlichen Kosten der Beklagten zu 2 in 1. Instanz zu tragen. Im Übrigen bleibt die Kostenentscheidung der 1. Instanz der Schlussentscheidung vorbehalten

Die Kosten der Berufungsinstanz werden wie folgt verteilt: Von den Gerichtskosten haben die Klägerin 27 % und die Beklagte zu 3 73 % zu tragen. Die Klägerin hat die außergerichtlichen Kosten der Beklagten zu 2 zu tragen. Die Beklagte zu 3 hat 63 % der außergerichtlichen Kosten der Klägerin zu tragen. Im Übrigen tragen die Parteien ihre außergerichtlichen Kosten selbst.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Parteien können die Vollstreckung gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Gegenseite vor Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Gründe

Die Klägerin macht gegen die Beklagten zu 2 und zu 3 Schadensersatzansprüche in Höhe von nunmehr 53.556,07 € (in erster Instanz noch 39.180,- € geltend, nachdem es im Zuge des Umbaus eines früheren Geschäftsgebäudes zu Wohnraum zu einem Rückbau einer Aufzugsanlage gekommen ist, die die Klägerin später hat wieder errichten lassen. Hinsichtlich der Einzelheiten des Vorbringens der Parteien in 1. Instanz wird auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils Bezug genommen.

Mit Teilurteil vom 03.12.2015 hat das Landgericht — nachdem das Verfahren gegen die Beklagte zu 1 wegen deren Insolvenz gemäß Paragraf 240 ZPO unterbrochen ist — die Beklagte zu 3 verurteilt, an die Klägerin 19.561,74 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 13.02.2014 zu zahlen. Die weitergehende Klage gegen die Beklagte zu 3 und die Klage gegen den Beklagten zu 2 hat das Landgericht abgewiesen.

Zur Begründung hat das Landgericht ausgeführt, die Klage gegen den Beklagten zu 2 sei unbegründet. Es fehle insoweit an der Kausalität zwischen der Rechtsgutverletzung, hier des Eingriffs in das Eigentum der Klägerin durch irrtümlichen Teilabbau der falschen Aufzugsanlage, und einem Schaden der Klägerin. Nach den Ausführung des Sachverständigen habe der durch die Klägerin zuvor veranlasste Teilabbau der Aufzugsanlage bereits dazu geführt, dass mit der Wiederinbetriebnahme der Anlage ohnehin Kosten verbunden gewesen wären, die den einer Neuerrichtung entsprochen hätten. Dies hätte erst recht für den Fall gegolten, dass der Triebwerksraum in geänderter Form wieder errichtet worden wäre, weil damit eine wesentliche Änderung der Aufzugsanlage im Sinne der TRBS verbunden gewesen wäre. Wenn aber die Kosten einer Neuerrichtung bereits durch die planmäßige Teildemontage der alten Anlage verursacht worden sei, könne sie nicht nochmals durch den Beklagten zu 2 zu einem späteren Zeitpunkt durch dessen versehentlichen weiteren Teilabbau der alten Anlage verursacht worden sein.

Die Klägerin habe aber gegen die Beklagte zu 3 ein Schadensersatzanspruch in Höhe von 19.561,64 € aus §§ 634 Nr. 4, 280 Abs. 1 BGB wegen einer fehlerhaften Planung. Die Beklagte zu 3 habe den ihr umfassend erteilten Planungsauftrag nicht fehlerfrei ausgeführt. Sie hätte die Klägerin unmissverständlich auf den Zielkonflikt zwischen Erhalt der alten Aufzuganlage und geplanten Umbau des Maschinenhauses hinweisen und ihr die wirtschaftlichen Auswirkungen des geplanten Umbaus inklusive zwischenzeitlicher Stilllegung und Wiederinbetriebnahme der alten Anlage verdeutlichen müssen. Soweit die Beklagte zu 3 einwende, sie habe niemals geraten oder empfohlen, das Triebwerkhaus zu verändern und zu verkleinern, sondern mehrfach dazu erklärt, dass es bei einer Veränderung des Triebwerkhauses Zulassungsprobleme geben werde, sei dieser Vortrag mangels Substanz unbeachtlich.

Von dem von der Klägerin vorgetragenen Schaden in Höhe von 70.102,96 €, seien zunächst die Vorteile abzuziehen, die der Klägerin dadurch entstanden seien, dass sie mehr Wohnfläche generieren und verkaufen habe können. Dafür sei ein Betrag in Höhe von 16.546,980 € abzuziehen. Weiter müsse sich die Klägerin ein Vorteilsausgleich in Form eines Abzuges „neu für alt" gefallen lassen. Es sei eine neue dem aktuellen technischen Stand entsprechende Aufzuganlage an Stelle einer mehr als 50 Jahre alten Anlage eingebaut worden. Im Rahmen der gemäß § 287 ZPO vorzunehmen Schätzung hat das Gericht einen Abzug von 2/3 für sachgerecht, so das ein Abzug von 33.994,33 € vorzunehmen sei.

Daneben habe die Klägerin aber keinen Anspruch gegen die Beklagte zu 3 auf Zahlung weiterer 3.000 € wegen des Mehraufwandes, der durch die Neuinstallation der nicht fachgerechten demontierten Steuerung entstanden wäre. Denn dieser Fall sei mit dem Neubau der Aufzugsanlage nicht eingetreten. Zudem könne die Klägerin von der Beklagten zu 3 nicht die Freistellung von außergerichtlichen Rechtsanwaltskosten verlangen, da die Beauftragung sich nur auf die Geltendmachung von Ansprüchen gegenüber der Beklagte zu 1 und 2 bezogen habe.

Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten der Begründung des Landgerichts wird auf die Entscheidung Kunde des angefochtenen Urteils Bezug genommen

Gegen das ihr am 11.12.2015 zugestellte Urteil des Landgerichts hat die Klägerin am 11.01.2016 Berufung eingelegt und diese, nach am 09.02.2016 beantragter und bis zum 11.03.2016 bewilligter Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist, am 11.03.2016 begründet.

Die Beklagte zu 3 hat gegen das ihr am 11.12.2015 zugestellte Urteil am 08.01.2016 Berufung eingelegt und diese, nach am 04.02.2016 beantragter und bis zum 11.03.2016 bewilligter Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist, am 10.03.2016 begründet.

Die Klägerin trägt zur Begründung ihrer Berufung vor, das Landgericht habe zu Unrecht eine Haftung des Beklagten zu 2 wegen einer fehlenden Kausalität zwischen Rechtsgutverletzung und Schaden verneint. Es liege insoweit eine falsche Doppelkausalität vor, sodass Beklagten zu 2 und 3 gesamtschuldnerisch haften würden, Doppelkausalität sei anzunehmen, wenn ein bestimmter Schaden durch mehrere gleichzeitig oder nebeneinander wirkende Umstände verursacht worden sei und jeder dieser Umstände für sich allein genommen ausgereicht hätte, um den gesamten Schaden herbeizuführen. In diesem Fall seien sämtliche Umstände als rechtlich ursächlich zu behandeln. Der Beklagte zu 2 habe unstreitig den Fahrstuhl im Treppenhaus 2 abgerissen, obwohl entsprechenden Vertragstext beauftragt gewesen sei, den Aufzug im Treppenhaus 3 abzureißen.

Der Klägerin stehe gegen die Beklagte 2 und 3 ein Schadensersatzbetrag in Höhe von 53.556,07 €. Zu Unrecht habe das Landgericht darüber hinaus im Wege des Vorteilsausgleichs einen Abzug „Neu für Alt" vorgenommen. Die Klägerin habe durch den Einbau einer neuen Aufzugsanlage entgegen den Mutmaßungen des erstinstanzlichen Gerichts keinen Vermögensvorteil erlangt, da sich der Einbau der neuen Aufzugsanlage nicht auf den erzielbaren Verkaufspreis der Eigentumswohnungen für ein Objekt, wie sie Klägerin realisiert habe, auswirke. Das Landgericht habe dabei die Darlegungs- und Beweislast verkannt; diese trage im Zusammenhang mit einem Vorteilsausgleich nach ständiger Besprechung des Bundesgerichtshofs der Schädiger — hier die Beklagten. Diese seien diesbezüglich jedoch beweisfällig geblieben. Zu Unrecht habe das Landgericht ein Vermögensvorteil der Klägerin bejaht, da der neu eingebaute Fahrstuhl eine längere Lebenserwartung habe. Der Vorteil einer längeren Lebenserwartung des Fahrstuhls realisiere sich aber nicht im Vermögen der Klägerin. Auf eine unter normalen Umständen zu unterstellende höhere Lebensdauer des Fahrstuhls, es mit den im konkreten Fall nicht an, ebenso wenig wie auf hypothetisch ersparte Reparaturwendung etc. auch diese würden sich nicht in vermögende Klägerin niederschlagen. Die Klägerin sei nicht mehr Eigentümer von Wohnungen. Soweit sie noch 3 Gewerbeeinheit nicht veräußert habe, kämen ihnen sprechen Ersparnisse nicht zugute, dass eine Regelung in der Teilungserklärung gebe, dass die Gewerbeeinheiten von den Kosten der Aufzug befreit seien.

Die Klägerin beantragt,

1. unter Abänderung des erstinstanzlichen Urteils den Beklagten zu 2 und die Beklagte zu 3 als Gesamtschuldner zu verurteilen, der Klägerin 53.556,07 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 13.02.2014 zu zahlen;

2. den Beklagten zu 2 zu verurteilen, der Klägerin auf ein Betrag in Höhe von 53.556,07 € Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz für die Zeit vom 17.04.2013 bis zum 12.02.2014 zu zahlen,

3. den Beklagten zu 2 zu verurteilen, der Klägerin vorgerichtliche Kosten in Höhe von 1742,39 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 12.03.2013 zu zahlen

Im Übrigen beantragt die Klägerin,

die Berufung der Beklagten zu 3 zurückzuweisen.

Der Beklagte zu 2 — unter Verteidigung der angefochtenen Entscheidung — beantragt,

die Berufung der Klägerin zurückzuweisen.

Die Beklagte zu 3 beantragt,

die Berufung der Klägerin zurückzuweisen,

sowie

unter Abänderung des Urteils des Landgerichts Berlin (8 O 118/13) vom 03.12.2015 (Teilurteil) die Klage abzuweisen.

Die Beklagte zu 3 hatte zunächst noch widerklagend beantragt, die Klägerin zu verurteilen, an sie 90.295,81 € nebst Zinsen zu zahlen, und dies mit dem ihr zustehenden Architektenhonorar begründet. In der mündlichen Verhandlung vom 07.09.2018 (Bd. V Blatt 57) hat die Beklagte zu 3 die Widerklage. Die Klägerin hat der Rücknahme nicht zugestimmt.

Die Beklagte zu 3 trägt zur Begründung ihrer Berufung vor, Gegenstand der Genehmigung- und Ausführungsplanung und der Objektüberwachung der Beklagten zu 3 sei nur der Aufzug AZ 3 gewesen. Die Beklagte 3 habe zu keinem Zeitpunkt eine Veränderung der Streithelferin Aufzugsanlage Anti 2 begleitet, wieder planerisch noch im Rahmen der Objektüberwachung, aber auch kein einziges Beratungsfall. Die Klageerweiterung Schrift gegen die Beklagte zu 3 vom 20 Jahre 2014 sei auch mehr als dürftig und völlig ohne Substanz. Es werde lediglich unsubstantiiert ein Fehler der Objektüberwachung behauptet, aber auch nur wegen des fehlerhaften Abbruchs. Ansonsten werde zusammenhanglos auf den Termin zur Beweisaufnahme verwiesen, an dem die Beklagte zu 3 nicht Partei des Verfahrens war. Irgendeinen Sachverhalt zu einem angeblichen Planungsverschulden der Beklagte 3 suche man vergebens. Hinsichtlich des Ergebnisses der Beweisaufnahme vom 08.10.2014 bestehe ein Verwertungsverbot. Die Beklagte 3 als bis dato nicht am Prozessbeteiligte habe sich gegen Behauptungen, die sich gegen sie richteten, nicht verteidigen können. Daher habe der Beweisbeschluss nicht angegriffen werden können. Dies stelle einen schweren Verfahrensfehler vor. Soweit die Klägerin behauptet, es ergebe sich aus dem Protokoll der Beweisaufnahme, dass dort durch Zeugenvernehmung Frau ... sich angeblich ergeben habe, die Beklagte zu 3 hätte Schadenersatzpflichten ausgelöst wegen des gegen sie erhobenen Vorwurfs der Veränderung der streitbefangenen Aufzugsanlage, sei und bleibe dies völlig aus der Luft gegriffen, unsubstantiiert und zusammenhanglos, weil gerade nicht vorgetragen werde, was der Gegenstand der Architektenplanung gewesen sei. Der Beklagte zu 2, der den fehlerhaften Appell durchgeführt habe, sei nicht von der Beklagten zu 3 beauftragt worden. Insofern scheide jegliches Außenverschulden per se aus. Die Beklagte 3 habe niemals in Ansatz gehabt, an dem streitbefangenen Aufzug irgendetwas baulich verändern zu wollen. Es ergebe sich aus der Genehmigung- und Ausführungsplanung der Beklagten zu 3 völlig eindeutig, dass diese Aufzugsanlage als vorhandenen und existent eingezeichnet worden sei.

Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten des Vorbringens der Parteien wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

Der Senat hat Beweis erhoben durch Vernehmung des Zeugen ... . Hinsichtlich des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf das Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 23.04.2018 (Bd. V Blatt 33) Bezug genommen.

II.

Die Berufung der Klägerin ist zulässig, aber nur im Hinblick auf die Beklagte zu 3 begründet. Die Berufung der Beklagten zu 3 ist zulässig, aber unbegründet.

Soweit die Klägerin ihre Klageforderung gegenüber der ersten Instanz in zweiter Instanz auf 53.556,07 € erhöht hat, liegt gemäß § 264 Nr. 2 ZPO keine Klageänderung vor, so dass es auf das Vorliegen der Voraussetzungen des § 533 ZPO nicht ankommt.

Das Landgericht ist zu Recht davon ausgegangen, dass eine Kausalität zwischen dem Abrissarbeiten des Beklagten zu 2 an der Aufzugsanlage Treppenhaus 2 und dem geltend gemachten Schaden in Höhe der Kosten der Neuerrichtung der Aufzugsanlage im Treppenhaus 2 nicht gegeben ist, so dass Ansprüche gegen den Beklagten zu 2 nicht gegeben sind. Soweit der vor dem Tätigwerden des Beklagten zu 2 erfolgte Teilabbau der Aufzugsanlage nach den, auf den Aussagen des Sachverständigen beruhenden und von der Klägerin nicht weiter angegriffenen Feststellungen des Landgerichts, bereits zu Kosten geführt hat, die denen einer Neuerrichtung gleichkommen, ist der Schaden bereits durch den Teilabbau verursacht worden, sodass sich der weitere Abbau durch den Beklagten zu 2 nicht auswirkt. Ist ein Schaden bereits durch den vorangegangenen Teilabbau in Höhe der Kosten einer Neuerrichtung der Aufzugsanlage entstanden, handelt es sich bei dem weiteren Teilabbau durch den Beklagten zu 2 lediglich um eine Reserveursache. Real ursächlich ist dabei nur das Erstereignis geworden. Die Reserveursache hat sich dagegen nicht mehr kausal ausgewirkt, weil der Schaden zu diesem Zeitpunkt bereits eingetreten war (vgl. Grüneberg in: Palandt, BGB 77. Aufl. 2018, vor § 249 Rn. 55). Entgegen der Ansicht der Klägerin kommen die Grundsätze der „Doppelkausalität" vorliegend nicht zum Tragen. Ist ein bestimmter Schaden durch mehrere gleichzeitig oder nebeneinander wirkende Umstände, verursacht worden und hätte jede dieser Ursachen für sich allein ausgereicht, um den ganzen Schaden herbeizuführen, dann sind nach der Rechtsprechung des BGH sämtliche Umstände als rechtlich ursächlich zu behandeln, obwohl keiner von ihnen als „conditio sine qua non" qualifiziert werden kann (NJW 2013, 2018, beck-online). Vorliegend fehlt es schon an der Gleichzeitigkeit der Einwirkung. Abgesehen davon ist Grund für die Rechtsfigur der „Doppelkausalität", zu verhindern, dass beide Einwirkende sich einer Haftung mit dem Argument entziehen könnten, ihr Beitrag sei keine „conditio sine qua non" gewesen. Eine solche Gefahr besteht beim nachfolgenden Mitwirken am Teilabbau des Fahrstuhls nicht. Denn insoweit kann sich der Erstschädiger nicht zu seiner Entlastung auf eine Reserveursache berufen, wenn sie einen Ersatzanspruch gegen einen Dritten begründet hätte. (Grüneberg a. a. O., Rn. 58).

Dagegen steht der Klägerin ein Schadensersatzanspruch gegen die Beklagte zu 3 aus § § 634 Nr. 4, 280 Abs. 1 BGB zu.

Das Landgericht ist im Ergebnis zu Recht auch davon ausgegangen, dass die Beklagte zu 3 für den Teilabbau der Aufzuganlage im Treppenhaus 2 mit der Folge eines Schadens in Höhe der Neuerrichtungskosten haftet.

Insoweit scheidet allerdings eine Haftung der Beklagten zu 3 für etwaige Fehler bei der Ausschreibung der Leistung des Beklagten zu 2 bzw. hinsichtlich der Überwachung der Tätigkeit des Beklagten zu 2 durch die Beklagte zu 3 aus, nachdem bereits eine Zurechnung des Schadens des Beklagten zu 2 als „Zweitschädiger" aus den obigen Gründen nicht in Betracht kommt. Kann aber den Beklagten zu 2 ein Schaden nicht zugerechnet werden, so haftet auch die Beklagte zu 3 für die entsprechenden Handlung des Beklagten zu 2 nicht. Abgesehen davon ist auch zweifelhaft, ob der fehlerhafte Abbau der Aufzugsanlage im Treppenhaus 2 auf einen Fehler der Beklagten zu 3 bei der Ausschreibung der Leistungen des Beklagten zu 2 zurückzuführen wäre. Zwar hat die Beklagte zu 3 in der Ausschreibung das Gewicht des abzubauen Aufzugs versehentlich mit 220 kg statt 2200 kg angegeben. Diese Angaben in der Ausschreibung dienen aber nicht der Lokalisation des betreffenden abzubauen Aufzugs, sondern der Spezifikation der zu erbringenden Leistung. Daneben ist der Ort der Leistung, d.h. der betreffende Aufzug, eindeutig mit der Angabe „Aufzug neben TRH 3" bezeichnet.

Der Senat ist aber davon überzeugt, dass der Beklagten zu 3 insoweit ein Planungsfehler anzulasten ist, als sie den erfolgten, vorangegangenen Teilabbau der Aufzugsanlage durch Rückbau der Steuerung der Anlage veranlasst hat.

Zu Recht geht das Landgericht davon aus, dass den Ausführungen des Sachverständigen zu entnehmen ist, dass der Teilabbau durch Rückbau der Steuerung in Verbindung mit der Planung eines verkleinerten, d.h. geänderten Triebwerk des Raums zu einer wesentlichen Änderung der Aufzugsanlage im Sinne der TRBS geführt hat, mit der Folge, dass für den Wiederaufbau eine — nicht vorliegende — Umbauplanung erforderlich gewesen wäre, die mit weitreichenden Folgen verbunden gewesen wäre und zu Kosten geführt hätte, die denen einer Neuerrichtung der Aufzugsanlage gleichgekommen wäre. Insoweit hat der Sachverständige bei seiner Anhörung im Termin vom 05.11.2015 vor dem Landgericht ausdrücklich ausgeführt, dass er bei einer fiktiven Beauftragung seitens der Klägerin dieser angesichts der Demontage der Steuerung und gegebenenfalls weiterer elektrischer Bauelemente sowie des geplanten Umbau des Triebwerksraumes empfohlen hätte, von vornherein eine Richtung einer kompletten Neuanlage in Betracht zu ziehen.

Zu Recht geht das Landgericht weiter davon aus, dass es zu den Planungspflichten der Beklagten zu 3 gehört hätte, die Klägerin auf den Zielkonflikt zwischen Erhalt der alten Anlage und geplanten Umbau des Maschinenhauses hinzuweisen und ihr die wirtschaftlichen Auswirkungen des geplanten Umbaus inklusive zwischenzeitlicher Stilllegung wieder Inbetriebnahme der alten Anlage zu verdeutlichen. Hat die Beklagte zu 3 eine solche Verkleinerung des Maschinenhauses unter Rückbau der Steuerung der alten Anlage geplant, ohne sich über die Konsequenzen für den Weiterbetrieb der Aufzugsanlage und der damit verbundenen Kosten zu informieren und dies der Klägerin als Bauherren zu vermitteln, hat sie ihre aus dem Architektenvertrag herrührenden Planungspflichten verletzt.

Insoweit ist der Senat zunächst davon überzeugt, dass die Verkleinerung des Triebwerkshäuschens der Aufzugsanlage von der Planung der Beklagten zu 3 umfasst gewesen ist, da sonst nicht ersichtlich ist, wie ansonsten die Planungsleistung der Beklagten zu 3 für den auf dem Dach errichteten Pavillon stattgefunden haben soll. Auch aus dem eigenen Schriftsatz der Beklagten zu 3 vom 27.08.2014 (Bd. II Blatt 182) ergibt sich, dass die Planung der Beklagten zu 3 sich auch auf das Maschinenhaus auf dem Dach bezogen hat, weil dieses danach „so stark verkleinert werden sollte, wie es nur irgendwie möglich war weiteren Wohnflächen zu generieren". Auch aus dem von der Klägerin eingereichten Plan des Grundrisses des Dachgeschosses des Vorderhauses zur Genehmigungsplanung (Anlage K 36) ergibt sich, dass die Beklagte zu 3 das Maschinenhaus des Aufzugs in ihre Planung mit aufgenommen hat. Dabei kann dahinstehen, ob alleine die Verkleinerung des Triebwerkshäuschens den Neubau der Aufzugsanlage erforderlich gemacht hätte. Denn der Senat ist aufgrund der Vernehmung des Zeugen ... davon überzeugt, dass die Beklagte zu 3 über die bloße Planung der Verkleinerung des Maschinenhauses hinaus auch den Rückbau der Steuerung/des Antriebs veranlasst hat. Der Zeuge, Mitarbeiter der Firma ... hat bei seiner Vernehmung im Termin zur mündlichen Verhandlung vom 23.04.2018 glaubhaft ausgeführt, dass er den Bestandsaufzug zurückbauen und einlagern sollte, weil das Maschinenhaus abgerissen werden solle. Der Zeuge hat weiter bekundet, die elektrischen Leitungen und die Schaltschränke abgebaut zu haben, d.h. alles was mit Elektronik zu tun hatte. Der entsprechende Stundenzettel sei von Frau ..., der verantwortlichen Architekten bei dem Bauvorhaben abgezeichnet worden. Der Zeuge konnte sich zwar an einzelner Anweisungen hinsichtlich dieses Auftrags nicht mehr genau erinnern; er hat aber glaubhaft ausgeführt, dass er in den Stundenzettel nicht die Bemerkung „auf Anweisung Frau ... “ aufgenommen hätte, wenn er von ihr nicht entsprechende Anweisungen erhalten hätte. Der Zeuge hat insoweit weiter ausgeführt, dass er sich auch nicht daran erinnern könne, dass seine Firma von anderen Personen als Innenarchitekten Anweisungen oder Aufträge erhalten habe. Der Senat nimmt diese Aussage des Zeugen, an dessen Glaubwürdigkeit es keinen Grund zu zweifeln gibt, dass die Architektin Frau ... als Mitarbeiterin der Beklagten zu 3 den Rückbau der elektronischen Teile der Aufzugsanlage veranlasst hat.

Soweit die Beklagte zu 3 demgegenüber im Schriftsatz vom 07.06.2018 vorgetragen hat, ihr lägen Angebote der Firma ... vor, die Nebenarbeiten zum Abriss des Aufzugs beinhalteten und die vom Geschäftsführer der Klägerin selbst mit dem Vermerk „o. k." bzw. „Auftrag erteilt“ vom Geschäftsführer der Klägerin selbst unterzeichnet seien, kann sich die Beklagte dabei war mit dem Ergebnis nicht entlasten. Abgesehen davon, dass eine Auftragserteilung durch die Klägerin selbst noch nicht zwingend bedeutet, dass dies nicht zum Zwecke der Durchführung der von der Beklagten zu 3 erstellten Planung und somit weiter auf Veranlassung der Beklagten zu 3 erfolgt ist, ist dieser Vortrag von der Klägerin bestritten worden, ohne dass die Beklagte zu 3 die entsprechenden Aufträge eingereicht oder Beweis angetreten hätte, worauf der Senat auch in seinem Hinweis vom 12.06.2018 hingewiesen hat.

Die Beklagte zu 3 ist danach der Klägerin zum Ersatz des durch ihren Planungsfehler entstandenen Schadens nach §§ 634 Nr. 4, 280 Abs. 1 BGB verpflichtet. Somit kann die Klägerin von der Beklagten zu 3 den durch den Teilabbau der Aufzugsanlage entstandenen Schaden in Höhe von 53.556,07 € verlangen. Der Schaden der Klägerin setzt sich insoweit aus den von der Klägerin geltend gemachten und vom Landgericht zu Recht für begründet erachteten Einzelpositionen in Höhe von 50.991,50 € für die Kosten der Errichtung der neuen Aufzugsanlage, von 5.593,00 € für die Kosten der zusätzlichen Planung, von 178,50 € für die Kosten der eine Hausordnung sowie von 13.339,96 € für die Kosten sonstiger Bausatz erforderlicher Arbeiten zusammen. Die Beklagte 3 hat die Berechtigung dieser Schadenspositionen auch in der Berufung nicht weiter angegriffen. Von dem sich ergebenden Gesamtbetrag in Höhe von 70.102,96 € lässt sich die Klägerin im Wege des Vorteilsausgleichs ein Betrag in Höhe von 16.546,89 € für den Zugewinn an Wohnfläche nach Errichtung der neuen Aufzugsanlage anrechnen, so das ein zu ersetzender Betrag in Höhe von 53.556,07 € verbleibt.

Entgegen der Ansicht des Landgerichts kommt ein weiterer Abzug in Höhe von 33.994,33 € als Vorteilsausgleich in Form eines Abzuges „neu für alt" nicht in Betracht. Zu Recht geht das Landgericht zwar davon aus, dass Voraussetzung für einen solchen Abzug eine spürbare Vermögensmehrung der Klägerin durch den Neubau der Aufzugsanlage ist. Dabei war aber zu beachten, dass es sich bei der Klägerin um eine Bauträgerin handelt, deren Ziel der gewinnbringende Verkauf der Wohnungen ist. Soweit daher aus dem Neubau der Aufzugsanlage eine längere Lebensdauer und eine Ersparnis von Reparaturaufwendungen folgt, tritt diese Werterhöhung nach Verkauf der Wohnungen nicht bei der Klägerin sondern bei den Wohnungserwerbern bzw. der Gemeinschaft der Wohnungseigentümer ein. Insoweit hat die Klägerin auch unbestritten vorgetragen, nur noch Eigentümerin von 3 Gewerbeeinheiten zu sein, die nach der Regelung in der Teilungserklärung allerdings von einer Tragung von Aufzugskosten befreit seien. Zu Unrecht geht das Landgericht offensichtlich davon aus, dass die Klägerin darzulegen und zu beweisen habe, dass sie beim Verkauf der Wohnungen keine höheren Verkaufspreise aufgrund der neuen Aufzugsanlage realisieren habe können. Die Darlegungs- und Beweislast für einen Vorteilsausgleich damit auch für einen Abzug „neu für alt" hat aber der Schädiger. Insoweit wäre es Sache der Beklagten zu 3 gewesen, darzulegen und ggf. zu beweisen, dass es durch die neue Aufzugsanlage messbare Vorteile für die Klägerin beim Verkauf der Wohnung gegeben habe. Dies hat die Beklagte zu 3 aber trotz des Hinweises des Senats vom 19.01.2018 nicht getan.

Soweit die Beklagte in der in der Berufungsbegründung eine Eventual-Teil Aufrechnung mit dem Vergütungsanspruch der Beklagten zu 3 gegen die Klägerin erklärt bzw. den Vergütungsanspruch der Beklagten zu 3 gegen die Klägerin in Höhe von 90.295,81 € im Wege der Widerklage geltend gemacht hat, sind sowohl die Hilfsaufrechnung als auch die Widerklage nach § 533 ZPO nicht zuzulassen.

Nachdem die Beklagte 3 die Geltendmachung des Honoraranspruchs in 1. Instanz nur vorbehalten hat (vgl. S. 11 des Schriftsatzes vom 7 20.08.2014), ist der Honoraranspruch dadurch erstmals in 2. Instanz geltend gemacht worden, sodass die Zulässigkeit nach § 533 ZPO zu beurteilen ist. Dabei kann dahinstehen, ob die Zulassung nach § 533 Nr. 1 ZPO zulässig wäre, denn der mit der Hilfsaufrechnung bzw. mit der Widerklage geltend gemachte Vergütungsanspruch kann nicht auf Tatsachen gestützt werden, die der Senat seiner Verhandlungsentscheidung über die Berufung ohnehin nach § 529 zu Grunde zu legen hat, nachdem in 1. Instanz nur das Bestehen eines Architekturvertrages vorgetragen worden ist. Zur Begründung des Vergütungsanspruchs reicht aber das erstinstanzliche Vorbringen, dass ein Architekturvertrag bestanden hat, nicht aus. Jedenfalls die Höhe des Anspruchs ergibt sich daraus nicht, da jeglicher Vortrag zum Umfang des Architektenvertrages (anrechenbare Kosten und — nach Kündigung — insbesondere zum Umfang der erbrachten Leistungen in 1. Instanz fehlt. Deswegen kann sich die Beklagte zu 3 insoweit auch nicht die Rechtsprechung des BGH im Urteil vom 13.01.2012 - ZR 183/10 - berufen, wonach der gesamte in 1. Instanz vorgetragenen Tatsachenstoff in die Berufungsinstanz gelangt, auch wenn ihn das erstinstanzliche Gericht als unerheblich ansieht und es daher keine Feststellungen trifft.

Soweit die Hilfsaufrechnung nicht zuzulassen war, war sie bei der Sachentscheidung nicht zu berücksichtigen. Über die Frage der Zulassung der Widerklage war zu entscheiden, obwohl die Beklagte zu 3 die Widerklage in der mündlichen Verhandlung vom 07.09.2018 zurückgenommen hat denn die Klägerin hat insoweit ihre nach § 269 Abs. 1 ZPO erforderliche Einwilligung ausdrücklich nicht erteilt. Aufgrund der nicht möglichen Zulassung der Widerklage war insoweit jedoch durch Prozess Urteil zu entscheiden.

Die prozessualen Nebenentscheidungen folgen aus §§ 97 Abs. 1, 91, 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Die Revision war nicht zuzulassen, da die Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung hat und die Fortbildung des Rechts sowie die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts nicht erfordert.

Berichtigungsbeschluss vom 21. November 2018

In dem Rechtsstreit …/… wird die Kostenentscheidung des Urteils des Senats vom 19.10.2018 gemäß § 319 ZPO dahin berichtigt, dass es hinsichtlich der Beklagten heißt: „Die Beklagte zu 3 hat 73% der außergerichtlichen Kosten der Klägerin zu tragen".

Gründe:

Die Kostenentscheidung des Senats war wie aus dem Tenor ersichtlich wegen einer offenkundigen Unrichtigkeit zu berichtigen. Die Angabe „63 %" beruhte auf einem „Tippfehler". Tatsächlich wollte der Senat entsprechend den Regeln der Baumbach'schen Formel die außergerichtlichen Kosten der Klägerin im selben Verhältnis wie die Gerichtskosten verteilen, wobei das Verhältnis 27 % - 73 % das Maß des Unterliegens/Obsiegens zutreffend zum Ausdruck bringt.