Kammergericht Beschluss vom 13.01.2020 – Verg 9/19

1. Auf die sofortige Beschwerde der Antragstellerin wird der Beschluss der 1. Beschlussabteilung der Vergabekammer des Landes Berlin vom 12. September 2019 - VK-B1-18/19 - aufgehoben und die Vergabekammer verpflichtet, unter Berücksichtigung der Rechtsauffassung des Senats erneut über die Sache, einschließlich der Kosten des Beschwerdeverfahrens, zu entscheiden mit Ausnahme der Kosten des Eilverfahrens, welche dem Antragsgegner auferlegt werden.

2. Der Streitwert des Beschwerdeverfahrens wird auf bis zu 260.000 Euro festgesetzt.

I.

Die statthafte und auch im Übrigen zulässige sofortige Beschwerde ist im Sinne von § 178 S. 1 GWB begründet, weil das Verfahren vor der Vergabekammer aus den Gründen des Beschlusses des Senats vom 19. Dezember 2019 über die Eilanträge der Parteien an erheblichen Verfahrensmängeln leidet, so dass gemäß § 178 S. 2 Alt. 2 GWB eine Zurückweisung des Verfahrens an die Vergabekammer zu erneuter Entscheidung geboten erscheint, zumal aufgrund der Verfahrensmängel eine Entscheidung in der Sache noch nicht möglich ist. Vielmehr hat im Verfahren vor der Vergabekammer die inhaltliche Aufbereitung des Vergabeverfahrens aufgrund der aus den Gründen des genannten Senatsbeschlusses unzutreffenden Auffassung der Vergabekammer, die Antragstellerin sei hinsichtlich der von ihr gerügten Wertung ihres Angebotes nicht antragsbefugt, in einem wichtigen und entscheidungserheblichen Punkt noch nicht stattgefunden. In einer derartigen Sachlage besteht Anlass, trotz des Grundsatzes der Beschleunigung das Nachprüfungsverfahren an die Vergabekammer zurückzuverweisen, damit sie die gebotene und von ihr zu Unrecht unterlassene Befassung mit der Sache nachholen kann (OLG Brandenburg, Beschluss vom 18. Februar 2010 - Verg W 2/10 -, juris Rn. 48; Damaske in: Müller-Wrede, GWB, 1. Auflage 2016, § 178 Rn. 23), zumal den Beteiligten sonst auch im Ergebnis entgegen den gesetzlichen Vorgaben eine Instanz des zweistufigen Vergabenachprüfungsverfahrens entzogen bliebe (OLG Frankfurt, Beschluss vom 5. Oktober 2010 - 11 Verg 7/10 -, juris Rn. 80). Anders wäre es nur und dem Beschleunigungsinteresse Vorrang einzuräumen, wenn das Nachprüfungsverfahren in der Sache entscheidungsreif wäre (OLG Brandenburg, Beschluss vom 12. Januar 2010 - Verg W 5/09 - juris Rn. 97), was aber vorliegend aus den Gründen des Senatsbeschlusses vom 13. Dezember 2019 nicht der Fall ist. Vielmehr wird die Vergabekammer der Antragstellerin vor einer Sachentscheidung im gesetzlich nach § 165 GWB gebotenen Umfang Einsicht in die Vergabeakten zu gewähren, gemäß § 162 GWB den von dem Antragsgegner für den Zuschlag vorgesehenen Beteiligter beizuladen und unter Berücksichtigung des weiteren Vorbringens der Beteiligten gemäß § 166 Abs. 1 S. 1 GWB aufgrund mündlicher Verhandlung über die von der Antragstellerin erhobenen Rügen zu befinden haben.

II.

Die Kostenentscheidung war der Vergabekammer auch hinsichtlich der Kosten des Beschwerdeverfahren in der Hauptsache zu überlassen, weil bei der gemäß § 175 Abs. 2 GWB in Verbindung mit § 78 S. 1 GWB nach billigem Ermessen zu treffenden Kostenentscheidung auch der Umstand zu berücksichtigen ist, ob und inwieweit der Antrag letztlich in der Sache Erfolg hat, was sich aber erst nach ordnungsgemäßer Durchführung des Verfahrens vor der Vergabekammer wird beurteilen lassen.

Demgegenüber hat sich der Senat in der Lage gesehen, bereits über die Kosten des Verfahrens über die Eilanträge nach den §§ 173 Abs. 1 S. 3, 176 GWB zu entscheiden. Diese waren unabhängig von den Erfolgsaussichten in der Hauptsache dem Antragsgegner aufzuerlegen. Das entsprach dem nach § 175 Abs. 2 GWB in Verbindung mit § 78 S. 1 GWB maßgeblichen billigen Ermessen. Nicht nur hat die Antragstellerin mit ihrem Antrag nach § 173 Abs. 1 S. 3 GWB obsiegt und hatte der Antragsgegner mit seinem nach § 176 GWB keinen Erfolg. Die beantragte Verlängerung der aufschiebenden Wirkung der sofortigen Beschwerde bis zu einer Entscheidung über sie war auch notwendig, um der Antragstellerin den ihr nach den §§ 97 ff. GWB gebührenden Primärrechtsschutz zu sichern, da der Antragsgegner ausweislich seines entgegenstehenden Antrages nach § 176 GWB gewillt war, trotz des noch schwebenden Nachprüfungsverfahrens den Zuschlag zu erteilen.

III.

Die Streitwertentscheidung beruht auf § 50 Abs. 2 GKG und bezieht sich einheitlich auf das Beschwerdeverfahren in der Hauptsache wie das Eilverfahren (vgl. OLG Brandenburg, Beschluss vom 8. April 2010 - Verg W 2/10 -, juris Rn. 17).