Kammergericht Urteil vom 28.02.2023 – 27 U 128/21

Orientierungssatz

1. Auch nach einer Teilkündigung ist der Auftraggeber berechtigt, den noch nicht vollendeten Teil der Leistung bzw. die Mängel zu Lasten des Auftragnehmers durch Dritte ausführen zu lassen. Eine Aufstellung über die entstandenen Mehrkosten und über seine anderen Ansprüche muss er dem Auftragnehmer spätestens zwölf Werktage nach der Abrechnung mit dem Dritten zusenden.(Rn.67)

2. Trotz einer Mangelhaftigkeit wird die vereinbarte Vergütung nicht automatisch im Umfang der Wertminderung herabgesetzt. Denn auch eine mangelhafte Werkleistung ist erbracht. Sie ist deswegen nach dem Eintritt der Fälligkeit zunächst voll vergütungspflichtig.(Rn.71)

3. Wenn ein Auftragnehmer zusätzliche Leistungen im Stundenlohn abrechnet, muss er darlegen, wann der Auftraggeber bzw. wann welcher bevollmächtigte Mitarbeiter des Auftraggebers welche Arbeiten insoweit in Auftrag gegeben hat und dass es sich nicht um Arbeiten handelte, die bereits nach dem Werkvertrag geschuldet waren oder bei denen es sich um Mängelbeseitigungsarbeiten handelte.(Rn.63)

Verfahrensgang

vorgehend LG Berlin, 24. April 2021, 39 O 6/21

nachgehend BGH, 15. Mai 2024, VII ZR 52/23, Nichtzulassungsbeschwerde zurückgewiesen

Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Landgerichts Berlin vom 24.4.2021 zu 39 O 6/21 aufgehoben und wie folgt neu gefasst:

1. Das Versäumnisurteil des Landgerichts Berlin vom 14.8.2020 zu 8 O 24/19 wird aufrechterhalten.

2. Die Klägerin hat die weiteren Kosten des Rechtsstreits zu tragen.

3. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Der Klägerin wird nachgelassen, die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe des jeweils vollstreckbaren Betrages abzuwenden, wenn nicht die Beklagte zuvor Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

4. Die Revision wird nicht zugelassen.

I.

Die Klägerin erbrachte für die Beklagte als Nachunternehmerin Bauarbeiten am Hotel ..., ....

Die Parteien schlossen einen Bauvertrag vom 21.5.2015/30.5.2015, in dem sie unter § 2.2.1 die Geltung der VOB/B vereinbarten und sich nach § 8 des Vertrages über eine Vergütung nach Einheitspreisen im Umfang von 3 Millionen € einigten. Unter § 15.2 einigten sie sich auf eine förmliche Abnahme. Ferner regelt § 17.4.2, dass § 648a BGB mit der Maßgabe Anwendung findet, dass der angemessene Zeitraum für die Stellung der Sicherheit gemäß § 648 a Abs. 1 Satz 1 BGB 12 Arbeitstage beträgt. Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten dieses Vertrages wird auf die Anlage K1 verwiesen.

Nach Vervollständigung der Ausführungsplanung wurden verschiedene Nachträge vereinbart. In einer Ergänzungsvereinbarung vom 27. 3. 2017 einigten sich die Parteien auf eine zusätzliche Vergütung in Höhe von 800.000 €. Hinsichtlich der Einzelheiten wird auf die Anlage B2 verwiesen.

Die Klägerin stellte ihre Arbeiten auf der Baustelle am 30.6.2017 ein. Eine förmliche Abnahme fand nicht statt. Am 2.10.2017 sprach die Beklagte eine Teilkündigung wegen Baumängel aus (Anlage B3).

Die Beklagte leistete an die Klägerin Abschlagszahlungen in Höhe von insgesamt 3.626.999,20 €.

Die Klägerin stellte eine Schlussrechnung vom 12.10.2018 (Anlage K9) über einen Schlussrechnungsbetrag in Höhe von 733.829,14 € auf.

Die vorsteuerabzugsberechtigte Klägerin forderte die Beklagte mit Schreiben ihrer Prozessbevollmächtigten vom 22.10.2018 unter Fristsetzung zum 30.11.2018 zur Stellung einer Sicherheit gemäß § 648a BGB a. F. über einen Gesamtbetrag in Höhe von 807.212,05 € auf (Anlage K 10).

Die Klägerin hat in 1. Instanz behauptet, dass die Beklagte ihre Nachtragsangebote Nummer 43-48 erhalten habe. Die Vertragsparteien hätten diese Nachträge zwischen dem 29.3.2017 und dem 26.5.2017 über einen Gesamtbetrag in Höhe von 85.490,23 € netto vereinbart:

- Nachtrag 43 (Angebot vom 29.3.2017) bezüglich eines überarbeiteten/geänderten Lüftungsgeräts für das Hallenbad mit Zu- und Abluftgerät und einem Volumenstrom von 1280 m³/h zu einem Preis von 45.600 € netto;

- Nachtrag 44 (Angebot vom 3.5.2017) für zuvor fehlende und erforderliche Dachventilato- ren zu einem Preis von 14.366,60 € netto;

- Nachtrag 45 (Angebot vom 4.5.2017) bezüglich einer ergänzenden Lichtsteuerung für den SPA-Bereich zu einem Preis von 15.156,730 € netto;

- Nachtrag 46 (Angebot vom 4.5.2017) für eine Erweiterung der Dämmung im Erdge- schoss zu einem Preis von 6.735,12 € netto;

- Nachtrag 47 (Angebot vom 4.5.2017) bezüglich der Änderung der Lüftungsanlage (Randeinfassung für Lüftungsanlage, Winkelkonstruktion für Kanalerhöhung) zu einem Preis von 2.834 € netto;

- Nachtrag 48 (Angebot vom 26.5.2017) bezüglich einer zusätzlich geforderten Dämmung im Bereich des Glasregals über der Bar zu einem Preis von 727,05 € netto.

Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten zu diesen Nachträgen wird auf die Anlagen K 23-28 verwiesen.

Die Klägerin behauptet, dass sie diese Leistungen vollständig und mangelfrei erbracht habe.

Weiterhin habe sie zwischen dem 25.4.2017 und dem 6.7.2017 zusätzliche Arbeiten auf Stundenlohnbasis erbracht, die zusätzliche Kosten von 26.437,52 € verursacht hätten. Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten zu dem von der Klägerin behaupteten Stundenlohnarbeiten wird auf Seite 7f. des Schriftsatzes der Klägerin vom 24.9.2020 (Blatt I 108 f. der Akte) verwiesen.

Die Klägerin hat im Termin vor dem Landgericht Berlin am 29.11.2019 die Anträge gestellt, die Beklagte zur Stellung einer Sicherheitsleistung sowie zur Zahlung außergerichtlichen Rechtsanwaltskosten, hilfsweise zu einer entsprechenden Freistellung, zu verurteilen.

Nachdem die Klägerin in der mündlichen Verhandlung vom 3.7.2020 keinen Antrag gestellt hat, hat das Landgericht Berlin im Verkündungstermin am 14.8.2020 zum Aktenzeichen 8 O 24/19 durch Versäumnisurteil die Klage abgewiesen.

Gegen dieses am 20.8.2020 zugestellte Urteil hat die Klägerin Einspruch eingelegt, der bei dem Landgericht am 1.9.2020 eingegangen ist. Zudem hat sie die Klage um die Werklohnforderung nebst Zinsen erweitert.

Die Klägerin hat im Termin am 23.4.2021 unter Aufhebung des Versäumnisurteils beantragt, die Beklagte zu verurteilen, eine Sicherheitsleistung in Höhe von 807.212,05 € zu stellen, an sie 338.980,48 € nebst Zinsen sowie vorgerichtliche Rechtsanwaltskosten in Höhe von 5561,90 € zu zahlen.

Die Beklagte hat in 1. Instanz die fehlende Schlüssigkeit des klägerischen Vorbringens gerügt, weil insbesondere nicht angegeben worden sei, wann und von wem seitens der Beklagten diese Nachträge vereinbart worden seien; es fehle auch an einen Nachweis, dass diese Leistungen wie auch die abgerechneten Stundenlohnarbeiten tatsächlich erbracht worden sind. Mit Schriftsatz vom 25.6.2021 hat sie unter anderem eingewandt, dass die Klägerin die Revisionsunterlagen in Höhe eines Gegenwertes von 200.000 € nicht geliefert habe. Weiterhin hat sie Mängelbeseitigungskosten in Höhe von 36.000 € wegen mangelhafter Anschlüsse der installierten Pumpen zur Ableitung des Kondenswassers an den Klimageräten in den einzelnen Zimmern sowie einen Schadensersatzanspruch wegen eines Wasserschadens in Höhe von 14.353,28 € geltend gemacht. Desweiteren wendet sie Sachverständigenkosten in Höhe von 1.121,36 € ein, mit denen sie hilfsweise die Aufrechnung erklärt.

Das Landgericht hat mit Urteil vom 23.4.2021, verkündet am 16.7.2021, unter teilweiser Aufhebung des Versäumnisurteils die Beklagte verurteilt, eine Sicherheitsleistung gemäß § 648a BGB a. F. über einen Betrag in Höhe von 284.198,15 € zu stellen und an die Klägerin einen Betrag in derselben Höhe nebst Zinsen sowie 3. 104,90 € außergerichtlichen Rechtsanwaltskosten zu zahlen.

Zur Begründung hat es unter anderem ausgeführt, dass es die Ergänzungsvereinbarung vom 27. 3. 2017 dahingehend auslege, dass es sich um ein deklaratorisches Schuldanerkenntnis der Beklagten mit der Folge handele, dass sie der Klägerin für die bis zum 27.3.2017 erbrachten Leistungen einen Werklohn in Höhe von 3.800.000 € netto schulde. Die Nachträge Nummer 43-48 in Höhe von insgesamt 85.419,23 € seien begründet, da der Vortrag der Klägerin schlüssig und der Vortrag der Beklagten im nicht nachgelassenen Schriftsatz vom 25.6.2021 gemäß § 296a ZPO nicht zuzulassen sei. Entsprechendes gelte für die Stundenlohnarbeiten in Höhe von 25.478,12 €.

Hinsichtlich des Sach- und Streitstandes in 1. Instanz wird im Übrigen auf den Tatbestand und die Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils Bezug genommen.

Gegen dieses Urteil wendet sich die Beklagte mit ihrer Berufung unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vortrages. Sie wendet sich insbesondere gegen die Auslegung der Nachtragsvereinbarung durch das Landgericht und gegen die Präklusion ihrer Einwendungen gemäß § 296 a BGB.

Die Klägerin verteidigt das angefochtene Urteil nach Maßgabe ihrer Berufungserwiderung.

Der Senat hat mit Beschluss vom 3.5.2022 an die Parteien nach vorläufiger Einschätzung der Sach- und Rechtslage folgende rechtliche Hinweise erteilt:

„1.zivilprozessualen Rechtslage

Das angefochtene Urteil leidet an einem wesentlichen Verfahrensmangel im Sinne des § 538 Abs. 2 Nummer 1 ZPO.

Das Landgericht hat den Schriftsatz vom 24. 9. 2020 mit der Klageerweiterung über einen Zahlbetrag in Höhe von 338.980,48 € nebst Zinsen formlos mit Verfügung vom 28.9.2020 an den Prozessbevollmächtigten der Beklagten übersandt, ohne eine Frist zur schriftlichen Klageerwiderung gemäß § 275 Abs. 3 ZPO zu setzen.

Soweit es den Klageerweiterungsschriftsatz formlos übersandt hat, ist dieser Verfahrensfehler gemäß § 189 ZPO geheilt, da der Prozessbevollmächtigten der Beklagten im Termin am 23.4.2021 ausdrücklich erklärt hat, dass ihm die Klageerweiterung vorliege.

Nicht geheilt ist jedoch der Verstoß gegen § 275 Abs. 3 ZPO, nach dem das Gericht eine Frist zur schriftlichen Klageerwiderung zu setzen hat, wenn die beklagte Partei noch nicht oder nicht ausreichend auf die Klage erwidert hat und ihr noch keine Frist nach § 275 Abs. 1 Satz ein ZPO gesetzt worden war.

Weder im nachfolgenden Termin am 23.4.2021 noch bis zum Termin zur Verkündung einer Entscheidung am 16.7.2021 hat das Landgericht diesen Verfahrensfehler korrigiert. Daher hätte es zur Gewährung rechtlichen Gehörs statt einer Entscheidung im Verkündungstermin einen Fortsetzungstermin anberaumen und damit die Wiedereröffnung der geschlossenen Verhandlung gemäß § 156 Abs. 2 Nummer 1 ZPO anordnen müssen. In dem Fortsetzungstermin hätte es den Vortrag der Beklagten mit Schriftsatz vom 25.6.2021 berücksichtigen müssen. Dies hat es in seiner Entscheidung nicht getan. Daher ist für die Anwendung von Verspätungs- und Präklusionsvorschriften kein Raum.

2. materielle Rechtslage

Vor diesem zivilprozessualen Verfahrensstand stellt sich die materielle Sach- und Rechtslage wie folgt dar:

2.1.

Unstreitig haben sich die Parteien in der Ergänzungsvereinbarung vom 27.3.2017 (Anlage B2) auf eine Pauschalpreisvereinbarung in Höhe von 3.800.000 € netto geeinigt.

Entgegen der Ansicht des Landgerichts ergibt die Auslegung dieser Vereinbarung, dass es sich nicht um ein deklaratorisches Schuldanerkenntnis der Beklagten in dem Sinne handelt, dass sie der Klägerin für die bis zum 7 20.3.2017 erbrachten Leistungen eine Summe in Höhe von 3.800.000 € netto schuldet. Nach dem klaren Wortlaut des § 3 der Ergänzungsvereinbarung sind mit dieser zusätzlichen Vergütung alle Ansprüche abgegolten, „die aus bis zum Abschluss dieser Ergänzungsvereinbarung aufgetretenen und erkennbaren Störungen des Bauablaufs, Mengenmehrungen oder Leistungsänderungen entstanden sind.“. Für eine Vergütung nur der bis zu diesem Zeitpunkt erbrachten Leistungen gibt der Wortlaut der Vereinbarung nichts her. Die 3.800.000 € netto waren vereinbart als die Vergütung für alle nach dem Vertrag zu erbringenden Leistungen einschließlich der Mengenmehrungen und Leistungsänderungen.

2.2.

Der von dem Landgericht zuerkannte Werklohn in Höhe von 284.198,15 € setzt sich nach seinen Ansätzen wie folgt zusammen:

a) Pauschalpreisvereinbarung: 3.800.000,00 €

b) Nachträge Nummer 43-48: + 85.419,23 €

c) Stundenlohnarbeiten: + 25.478,12 €

Gesamter Werklohn: 3.910.897,35 €

abzüglich Abschlagszahlungen: ./. 3.626.999,20 €

rechnerisch richtiger Werklohn: 283.898,15 €.

Hinsichtlich des Differenzbetrages zwischen dem zuerkannten Betrag und den rechnerisch richtigen Betrag in Höhe von 300 € ist das Urteil bereits aus diesem Grunde rechtsfehlerhaft.

Zu a) Pauschalpreisvereinbarung

Der vertraglich vereinbarte Pauschalpreis in Höhe von 3.800.000 € steht der Klägerin nur zu, wenn sie die insoweit beauftragten Leistungen auch vollständig erbracht hat.

Dies ist zwischen den Parteien streitig.

Die Beklagte wendet ein, dass zu dem Leistungsumfang der Klägerin auch die Erstellung von Revisionsunterlagen und Revisionszeichnungen gehörte und die Klägerin diese Leistungen nicht erbracht habe. Unter Verweis auf die Anlage B4 bewertet sie diese nicht erbrachten Leistungen mit mindestens 200.000 €.

Unter Zugrundelegung dieses Vortrages hat die Klägerin von den vertraglich vereinbarten Leistungen im Gesamtvolumen von 3.800.000 € nur 3.600.000 € erbracht, sodass unter Zugrundelegung dieses Vortrages die Berufung bereits aus diesem Grunde in Höhe von 200.000 € begründet wäre.

Die Klägerin behauptet in der Berufungserwiderung, dass sie die vertraglich vereinbarten Revisionsunterlagen und Revisionszeichnungen der Beklagten übergeben habe. Darüber hinaus bestreitet sie, dass diese Leistungen mit 200.000 € zu beziffern seien.

Die darlegungs- und beweisbelastete Klägerin hat ihre Behauptungen nicht substantiiert dargelegt.

Unstreitig hat die Beklagte mit Schreiben vom 24.8.2017 die Klägerin unter Kündigungsandrohung aufgefordert, bis zum 7. 9. 2017 unter anderem die Revisionspläne und Datenblätter zu übergeben (Anlage B3).

Hierauf hat die Klägerin durch ihren Geschäftsführer am 27.9.2017 per E-Mail mitgeteilt, dass in ihrem Büro die entsprechenden Unterlagen zur Übergabe bereit stünden und der Wert dieser Unterlagen ca. 200.000 € betrage. Diese Mitteilung war mit dem Vorschlag verbunden, dass die Übergabe der Unterlagen Zug um Zug gegen Zahlung von 200.000 € erfolgt (Anlage B4).

Mit Schreiben vom 2.10.2017 sprach die Beklagte eine Teilkündigung mit der Begründung aus, weil die Klägerin auf die entsprechenden Aufforderungen mit Schreiben vom 24.8.2017 nicht reagiert habe (Anlage B3).

Soweit die Klägerin behauptet, dass sie die Unterlagen übergeben habe, fehlt jeglicher Vortrag, wann welche Unterlagen durch wen an welche hierzu bevollmächtigte Person der Beklagten auf welche Art und Weise übergeben worden sind. Hinsichtlich des Wertes dieser Leistungen ist es zunächst ihre Sache, den Wert dieser Unterlagen nach den vertraglich vereinbarten Preisen zu beziffern (vergleiche auch § 8 Abs. 7 VOB/B). In diesem Rahmen hat sie sich damit auseinanderzusetzen, dass sie selbst vorprozessual dem Vertragswert dieser Unterlagen mit ca. 200.000 € beziffert hat.

b) Nachträge Nummer 43 – 48

Hinsichtlich der Nachträge Nummer 43-48 hat die Beklagte bestritten, dass sie die entsprechenden Nachtragsangebote überhaupt erhalten und angenommen hat.

Die darlegungs- und beweisbelastete Klägerin hat hierzu substantiiert unter Beweisantritt vorzutragen, wann auf welche Weise welches Nachtragsangebot durch wen an wen an die Beklagte übermittelt worden ist und durch welche bevollmächtigte Person auf Seiten der Beklagten dieses Angebot gegenüber welcher bevollmächtigten Person auf Seiten der Klägerin auf welche Art und Weise angenommen worden ist.

Soweit die Beklagte behauptet, dass die Klägerin hinsichtlich dieser Nachträge „zahlreiche“ Leistungen nicht erbracht hätte, ist dieser Vortrag unsubstantiiert, da sie nicht dargelegt, welche Leistungen aus welchen von der Klägerin behaupteten Nachträgen die Klägerin nicht erbracht habe.

Sollte die Beklagte ihren Vortrag substantiieren, wäre es sodann Sache der Klägerin, substantiiert unter Beweisantritt darzulegen, wann und wo sie die bestrittenen Leistungen aus den behaupteten Nachträgen erbracht hat.

c) Stundenlohnarbeiten

Der Vortrag der Klägerin zu den abgerechneten Stundenlohnleistungen ist unsubstantiiert. Die Abrechnungen entsprechen nicht den Vorgaben gemäß § 15 Abs. 3 und 4 VOB/B. Die Einsichtnahme in die eingereichten Stundenlohnzettel ergibt zudem, dass auf sämtlichen Stundenlohnzettel als Auftraggeber die Klägerin aufgeführt ist und nicht die Beklagte. Auf diesen Stundenlohnzetteln bescheinigt ein Herr B, bei dem es sich offensichtlich um einen Mitarbeiter der Klägerin handelt, dass Mitarbeiter von Drittfirmen entsprechende Stundenarbeiten im Auftrag der Klägerin vorgenommen haben. Ansprüche der Klägerin gegenüber der Beklagten lassen sich aus diesen Stundenlohnzetteln nicht ableiten. Darüber hinaus fehlt jeglicher Vortrag dazu, wann welcher bevollmächtigter Mitarbeiter der Beklagten welche Arbeiten insoweit in Auftrag gegeben hat, und die Darlegung, dass es sich nicht um Arbeiten handelt, die bereits nach dem Werkvertrag geschuldet waren oder bei denen es sich schlicht um Mängelbeseitigungsarbeiten handelt.

2.3.

Soweit die insoweit darlegungs- und beweisbelastete Beklagte Mängelbeseitigungskosten geltend macht, fehlt es an einem entsprechend substantiierten Vortrag.

Voraussetzung ist zunächst, dass die Beklagte gemäß § 13 Abs. 5 entsprechende Mängelrügen mit Fristsetzung substantiiert unter Beweisantritt darlegt und sodann die behaupteten Mängelbeseitigungskosten ebenfalls substantiiert auch in der Höhe unter Beweisantritt darlegt.

Soweit hier eine Teilkündigung ausgesprochen worden ist, genügt die substantiierte Darlegung, dass entsprechende Mängelrügen unter Fristsetzung und Kündigungsandrohung erhoben worden sind. Gemäß § 8 Abs. 3 Nummer 2 VOB/B ist nach Entziehung des Auftrags der Auftraggeber berechtigt, den noch nicht vollendeten Teil der Leistung bzw. die Mängel zu lasten des Auftragnehmers durch Dritte ausführen zu lassen. Gemäß § 8 Abs. 3 Nummer 4 VOB/B hat der Auftraggeber dem Auftragnehmer eine Aufstellung über die entstandenen Mehrkosten und über seine anderen Ansprüche spätestens 12 Werktage nach Abrechnung mit dem Dritten zuzusenden. Es ist nicht ersichtlich, dass dies erfolgt ist. Ein substantiierter Vortrag zu den behaupteten Mängelbeseitigungskosten, sofern sie überhaupt der Höhe nach beziffert werden, ist nicht erfolgt.

2.4.

Soweit in die Beklagte Wasserschäden behauptet, richten sich die Ansprüche nach § 280 Abs. 1 BGB.

Insoweit hat die Klägerin sämtlichen Vortrag bestritten. Ein substantiierter Vortrag unter Beweisantritt durch die darlegungs- und beweisbelastete Beklagte liegt nicht vor. Auch sei darauf verwiesen, dass die Beklagte insoweit keine Rechnungen einreicht und deren Bezahlung nachweist, sondern nur Schadensschätzungen bzw. Angebote vorlegt, sodass nicht ersichtlich ist, dass sie entsprechende Schäden im Geld erlitten hat.

2.5.

Soweit eine Werklohnforderung bestehen sollte, wäre die Forderung fällig, da sich die Parteien in einem Abrechnungsverhältnis befinden. Soweit die Beklagte vorträgt, dass sie auch weiterhin Erfüllung verlangen könne, trägt sie nicht vor, hinsichtlich welcher behaupteten nicht erbrachten Werkleistung sie noch Erfüllung verlangt.

2.6.

Nicht frei von Rechtsirrtum ist die Ansicht der Beklagten, dass die Vergütung infolge der Mangelhaftigkeit im Umfange der Wertminderung automatisch herabgesetzt sei. Zutreffend ist hingegen, dass im Rahmen eines Abrechnungsverhältnisses auch eine mangelhafte Werkleistung erbracht und damit grundsätzlich voll vergütungspflichtig ist. Die Gegenansprüche wegen Mängel leiten sich aus dem Gewährleistungsrecht des Bestellers ab, der insoweit diverse Wahlmöglichkeiten hat (Nacherfüllung, Vorschussanspruch, Mängelbeseitigungskostenersatzanspruch, Minderung, pp.) Würde die Mangelhaftigkeit automatisch dazu führen, dass damit der Werklohn in Höhe der Wertminderung herabgesetzt wäre, stünden dem Besteller denklogisch keine Wahlmöglichkeiten zu, sondern er wäre stets auf die Minderung zu verweisen.“ (Blatt II 59-65 der Akte).

Hierzu haben die Beklagte mit Schriftsatz vom 3.8.2022 und die Klägerin mit Schriftsatz vom 22.8.2022 Stellung genommen. Hinsichtlich der Einzelheiten wird auf beide Schriftsätze Bezug genommen (Blatt II 86-97 und 105-110 der Akte).

Mit Beschluss vom 5. 9. 2022 hat der Senat beiden Parteien aufgegeben, zum jeweils letzten Schriftsatz der Gegenseite abschließend binnen eines Monats Stellung zu nehmen.

Nachfolgend hat nur die Beklagte mit Schriftsatz vom 3.11.2022, auf dessen Inhalt verwiesen wird, abschließend Stellung genommen (Blatt II 126-131 der Akte).

Die Beklagte beantragt,

unter Aufhebung des angefochtenen Urteils das Versäumnisurteil des Landgerichts Berlin vom 14.8.2020 zu 8 O 24/19 aufrechtzuer- halten,

hilfsweise nach Aufhebung des angefochtenen Urteils das Verfah- ren an das Gericht des 1. Rechtszuges zurückzuverweisen.

Die Klägerin beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Hinsichtlich des Sach- und Streitstandes in 2. Instanz wird im Übrigen auf die in 2. Instanz eingereichten Schriftsätze der Parteien nebst Anlagen verwiesen.

II.

Die Berufung ist in vollem Umfange begründet.

1. Zahlungsansprüche nebst Zinsen

Der Klägerin stehen gegen die Beklagte keine Werklohnansprüche gemäß § 631 Abs. 1 BGB aus den werkvertraglichen Vereinbarungen betreffend das ... in Höhe von 284.198,15 € nebst Zinsen zu.

1.1. Berechnung des Landgerichts 284.198,15 €

Der von dem Landgericht zuerkannte Werklohn in Höhe von 284.198,15 € setzt sich nach seinen Ansätzen wie folgt zusammen:

a) Pauschalpreisvereinbarung: 3.800.000,00 €

b) Nachträge Nummer 43-48: + 85.419,23 €,

c) Stundenlohnarbeiten: + 25.478,12 €

Gesamter Werklohn: 3.910.897,35 €

abzüglich Abschlagszahlungen: ./. 3.626.999,20 €

Berechnung des Landgerichts: 284.198,15 €.

1.2. Abzug wegen rechnerischer Differenz in Höhe von 300 €

Hinsichtlich des Differenzbetrages zwischen dem zuerkannten Betrag in Höhe von 284.198,15 € und dem rechnerisch richtigen Betrag in Höhe von 283.898,15 € ist die Berufung bereits aufgrund dieses Rechenfehlers in Höhe von 300 € begründet.

1.3. Abzug wegen nicht übergebener Revisionsunterlagen in Höhe von 200.000 €

Von dem in der Ergänzungsvereinbarung vom 27. 3. 2017 (Anlage B2) vereinbarten Pauschalpreis in Höhe von 3.800.000 € hat die Klägerin Leistungen in Höhe von 200.000 € nicht erbracht, sodass sich der vom Landgericht Berlin zuerkannte Betrag in Höhe von 3.800.000 € für erbrachte Leistungen auf 3.600.000 € für erbrachte Leistungen verringert.

a) deklaratorisches Schuldanerkenntnis

Der Senat hat bereits in seinem Hinweisbeschluss vom 3.5.2022 ausgeführt, dass die Auslegung der Ergänzungsvereinbarung vom 27. 3. 2017 nicht ergibt, dass die Klägerin bis zu diesem Tage Leistungen im Volumen von 3.800.000 € erbracht hat. So hat er auf Seite 2f. des Hinweisbeschlusses unter anderem folgende Hinweise erteilt:

„Unstreitig haben sich die Parteien in der Ergänzungsvereinbarung vom 27.3.2017 (Anlage B2) auf eine Pauschalpreisvereinbarung in Höhe von 3.800.000 € netto geeinigt.

Entgegen der Ansicht des Landgerichts ergibt die Auslegung dieser Vereinbarung, dass es sich nicht um ein deklaratorisches Schuldanerkenntnis der Beklagten in dem Sinne handelt, dass sie der Klägerin für die bis zum 7 20.3.2017 erbrachten Leistungen eine Summe in Höhe von 3.800.000 € netto schuldet. Nach dem klaren Wortlaut des § 3 der Ergänzungsvereinbarung sind mit dieser zusätzlichen Vergütung alle Ansprüche abgegolten, „die aus bis zum Abschluss dieser Ergänzungsvereinbarung aufgetretenen und erkennbaren Störungen des Bauablaufs, Mengenmehrungen oder Leistungsänderungen entstanden sind.“. Für eine Vergütung nur der bis zu diesem Zeitpunkt erbrachten Leistungen gibt der Wortlaut der Vereinbarung nichts her. Die 3.800.000 € netto waren vereinbart als die Vergütung für alle nach dem Vertrag zu erbringenden Leistungen einschließlich der Mengenmehrungen und Leistungsänderungen.“

b) Substantiiertheit

Die Klägerin hat ihre Behauptung, die Revisionsunterlagen übergeben zu haben, nicht substantiiert unter Beweisantritt dargelegt. Auch hat sie nicht dargelegt, warum der Vertragswert dieser Unterlagen – entgegen ihrem vorprozessualen Erklärungen gegenüber der Beklagten – weniger als 200.000 € betragen soll. Der Senat hat hierzu auf Seite 3f. des Hinweisbeschlusses folgende Hinweise erteilt:

„Der vertraglich vereinbarte Pauschalpreis in Höhe von 3.800.000 € steht der Klägerin nur zu, wenn sie die insoweit beauftragten Leistungen auch vollständig erbracht hat.

Dies ist zwischen den Parteien streitig.

Die Beklagte wendet ein, dass zu dem Leistungsumfang der Klägerin auch die Erstellung von Revisionsunterlagen und Revisionszeichnungen gehörte und die Klägerin diese Leistungen nicht erbracht habe. Unter Verweis auf die Anlage B4 bewertet sie diese nicht erbrachten Leistungen mit mindestens 200.000 €.

Unter Zugrundelegung dieses Vortrages hat die Klägerin von den vertraglich vereinbarten Leistungen im Gesamtvolumen von 3.800.000 € nur 3.600.000 € erbracht, sodass unter Zugrundelegung dieses Vortrages die Berufung bereits aus diesem Grunde in Höhe von 200.000 € begründet wäre.

Die Klägerin behauptet in der Berufungserwiderung, dass sie die vertraglich vereinbarten Revisionsunterlagen und Revisionszeichnungen der Beklagten übergeben habe. Darüber hinaus bestreitet sie, dass diese Leistungen mit 200.000 € zu beziffern seien.

Die darlegungs- und beweisbelastete Klägerin hat ihre Behauptungen nicht substantiiert dargelegt.

Unstreitig hat die Beklagte mit Schreiben vom 24.8.2017 die Klägerin unter Kündigungsandrohung aufgefordert, bis zum 7. 9. 2017 unter anderem die Revisionspläne und Datenblätter zu übergeben (Anlage B3).

Hierauf hat die Klägerin durch ihren Geschäftsführer am 27.9.2017 per E-Mail mitgeteilt, dass in ihrem Büro die entsprechenden Unterlagen zur Übergabe bereit stünden und der Wert dieser Unterlagen ca. 200.000 € betrage. Diese Mitteilung war mit dem Vorschlag verbunden, dass die Übergabe der Unterlagen Zug um Zug gegen Zahlung von 200.000 € erfolgt (Anlage B4).

Mit Schreiben vom 2.10.2017 sprach die Beklagte eine Teilkündigung mit der Begründung aus, weil die Klägerin auf die entsprechenden Aufforderungen mit Schreiben vom 24.8.2017 nicht reagiert habe (Anlage B3).

Soweit die Klägerin behauptet, dass sie die Unterlagen übergeben habe, fehlt jeglicher Vortrag, wann welche Unterlagen durch wen an welche hierzu bevollmächtigte Person der Beklagten auf welche Art und Weise übergeben worden sind. Hinsichtlich des Wertes dieser Leistungen ist es zunächst ihre Sache, den Wert dieser Unterlagen nach den vertraglich vereinbarten Preisen zu beziffern (vergleiche auch § 8 Abs. 7 VOB/B). In diesem Rahmen hat sie sich damit auseinanderzusetzen, dass sie selbst vorprozessual dem Vertragswert dieser Unterlagen mit ca. 200.000 € beziffert hat.“

c) Präklusion

Die Beklagte ist mit diesem Vortrag aus ihrem Schriftsatz vom 25.6.2021 nicht gemäß § 296 a BGB präkludiert. Der Senat hat hierzu auf Seite 1f. des Hinweisbeschlusses folgende Hinweise erteilt:

„Das angefochtene Urteil leidet an einem wesentlichen Verfahrensmangel im Sinne des § 538 Abs. 2 Nummer 1 ZPO.

Das Landgericht hat den Schriftsatz vom 24. 9. 2020 mit der Klageerweiterung über einen Zahlbetrag in Höhe von 338.980,48 € nebst Zinsen formlos mit Verfügung vom 28.9.2020 an den Prozessbevollmächtigten der Beklagten übersandt, ohne eine Frist zur schriftlichen Klageerwiderung gemäß § 275 Abs. 3 ZPO zu setzen.

Soweit es den Klageerweiterungsschriftsatz formlos übersandt hat, ist dieser Verfahrensfehler gemäß § 189 ZPO geheilt, da der Prozessbevollmächtigten der Beklagten im Termin am 23.4.2021 ausdrücklich erklärt hat, dass ihm die Klageerweiterung vorliege.

Nicht geheilt ist jedoch der Verstoß gegen § 275 Abs. 3 ZPO, nach dem das Gericht eine Frist zur schriftlichen Klageerwiderung zu setzen hat, wenn die beklagte Partei noch nicht oder nicht ausreichend auf die Klage erwidert hat und ihr noch keine Frist nach § 275 Abs. 1 Satz ein ZPO gesetzt worden war.

Weder im nachfolgenden Termin am 23.4.2021 noch bis zum Termin zur Verkündung einer Entscheidung am 16.7.2021 hat das Landgericht diesen Verfahrensfehler korrigiert. Daher hätte es zur Gewährung rechtlichen Gehörs statt einer Entscheidung im Verkündungstermin einen Fortsetzungstermin anberaumen und damit die Wiedereröffnung der geschlossenen Verhandlung gemäß § 156 Abs. 2 Nummer 1 ZPO anordnen müssen. In dem Fortsetzungstermin hätte es den Vortrag der Beklagten mit Schriftsatz vom 25.6.2021 berücksichtigen müssen. Dies hat es in seiner Entscheidung nicht getan. Daher ist für die Anwendung von Verspätungs- und Präklusionsvorschriften kein Raum.“

d) Stellungnahme der Klägerin

Die Klägerin hat zu den obigen Hinweisen des Senats mit Beschluss vom 3.5.2022 trotz Auflage weder vor noch nach Ablauf der Frist Stellung genommen. Daher wird auf die Ausführungen zu Buchstabe a-c) verwiesen, an denen der Senat auch nach nochmaliger Prüfung festhält.

1.4. Keine Werklohnansprüche wegen der Nachträge Nummer 43-48 in Höhe von 85.490,23 €

Der Klägerin stehen gegen die Beklagte keine Werklohnansprüche aus den behaupteten Nachträgen Nummer 43-48 in Höhe von insgesamt 85.490,23 € zu.

Der Senat hat der Klägerin auf Seite 5 des Beschlusses hierzu folgende Hinweise erteilt:

„Hinsichtlich der Nachträge Nummer 43-48 hat die Beklagte bestritten, dass sie die entsprechenden Nachtragsangebote überhaupt erhalten und angenommen hat.

Die darlegungs- und beweisbelastete Klägerin hat hierzu substantiiert unter Beweisantritt vorzutragen, wann auf welche Weise welches Nachtragsangebot durch wen an wen an die Beklagte übermittelt worden ist und durch welche bevollmächtigte Person auf Seiten der Beklagten dieses Angebot gegenüber welcher bevollmächtigten Person auf Seiten der Klägerin auf welche Art und Weise angenommen worden ist.

Soweit die Beklagte behauptet, dass die Klägerin hinsichtlich dieser Nachträge „zahlreiche“ Leistungen nicht erbracht hätte, ist dieser Vortrag unsubstantiiert, da sie nicht dargelegt, welche Leistungen aus welchen von der Klägerin behaupteten Nachträgen die Klägerin nicht erbracht habe.

Sollte die Beklagte ihren Vortrag substantiieren, wäre es sodann Sache der Klägerin, substantiiert unter Beweisantritt darzulegen, wann und wo sie die bestrittenen Leistungen aus den behaupteten Nachträgen erbracht hat.“

Hierzu hat die Klägerin mit Schriftsatz vom 22.8.2022 Stellung genommen, denen die Beklagte mit den Schriftsätzen vom 3.8.2022 und 3.11.2022 entgegengetreten ist.

Die ergänzenden Ausführungen der Klägerin im Schriftsatz vom 22.8.2022 führen nicht zu einer ausreichenden Substantiierung ihres Vortrages, sondern zum Teil zu Unschlüssigkeit.

Im Einzelnen:

Nachträge 43, 44 und 47: 45.600 € + 14.366,60 € + 2834 €

Der ergänzende Vortrag der Klägerin im Schriftsatz vom 22.8.2022 führt hinsichtlich der Nachträge 43, 44 und 47 zur Unschlüssigkeit der Klage.

Die Klägerin trägt auf Seite 5f. ihres Schriftsatzes vom 22.8.2022 vor, dass sie mit Schreiben der Beklagten vom 9.3.2017 dazu aufgefordert worden sei, die Leistungen der Nachträge 43, 44 und 47 umgehend auszuführen. Damit ist nach ihrem eigenen Vortrag die Beauftragung insoweit bereits am 9.3.2017 erfolgt.

Unstreitig haben die Parteien nachfolgend, nämlich am 27.3.2017 eine Ergänzungsvereinbarung des Inhalts getroffen, dass die Vergütung von 3 Millionen € auf 3.800.000 € angepasst wird und mit dieser zusätzlichen Vergütung unter anderem sämtliche monetären Ansprüche abgegolten sind, die „bis zum Abschluss dieser Ergänzungsvereinbarung“ durch Leistungsänderungen entstanden sind (siehe § 3 der Ergänzungsvereinbarung, Anlage B2). Demnach sind die vor dem 27. 3. 2017 beauftragten Leistungen, zu denen auch die Leistungen der Nachträge 43, 44 und 47 gehören, bereits durch die zusätzliche Vergütung in Höhe von 800.000 € abgegolten und können nicht nochmals geltend gemacht werden.

Nachträge 45 und 46: 15.156,730 € + 6.735,21 €

Der ergänzende Vortrag der Klägerin im Schriftsatz vom 22.8.2022 führt auch hinsichtlich der Nachträge 45 und 46 zur Unschlüssigkeit der Klage.

Die Klägerin verweist zur Substantiierung ihrer Behauptung, dass die Beklagte diese beiden Nachträge beauftragt habe, auf ein Schreiben des Architekten W und auf eine E-Mail des „eigentlichen“ Projektleiters der Beklagten, deren Angestellter ... vom 19.5.2017 sowie auf eine E-Mail des Herrn ... vom 10.5.2017, wie sich aus dem diesem Schriftsatz vom 22.8.2022 beigefügten und nicht nach Anlagen BB1ff. gekennzeichneten Anlagenkonvolut ergibt.

Soweit die Klägerin behauptet, dass der Architekt W diese beiden Nachträge schriftlich beauftragt habe, befindet sich in dem Anlagenkonvolut kein entsprechendes Schreiben, worauf die Beklagte bereits im Schriftsatz vom 3.11.2022 hingewiesen hatte. Stattdessen findet sich in dem Anlagenkonvolut eine E-Mail des Architekten W vom 1.6.2017, in dem dieser mitteilt, dass die Nachträge 45 und 46 bereits schriftlich von einem Herrn J beauftragt worden seien. Die Klägerin gibt nicht an, wann der Architekt W die Klägerin beauftragt haben soll. Der genaue Zeitpunkt ist jedoch für die Schlüssigkeitsprüfung von entscheidender Bedeutung, da eine Beauftragung vor Abschluss der Ergänzungsvereinbarung vom 27. 3. 2017 zur Unschlüssigkeit der Klageforderung insoweit führt.

Die Klägerin behauptet auch nicht, dass der Angestellte der Beklagten L die beiden Nachträge erteilt hat. Unter Bezugnahme auf dessen E-Mail vom 19.5.2017 behauptet sie lediglich, dass der Angestellte L die beiden Nachträge bestätigt hat. Entgegen der Behauptung der Klägerin ergibt die Einsichtnahme in das Anlagenkonvolut, dass der Herr L in seiner E-Mail vom 19. Mai weder auf den Nachtrag 45 noch auf den Nachtrag 46 ausdrücklich Bezug nimmt und dessen Beauftragung bestätigt.

Weiterhin nimmt sie Bezug auf eine E-Mail des Herrn B. vom 10.5.2017, in dem dieser noch einmal ausdrücklich bestätigt, dass die Nachträge 45 und 46 beauftragt worden seien. Aus dieser E-Mail ergibt sich, dass Herr S L die Nachträge bestellt habe und die Bestellung von einem Herrn K ausgelöst worden sei. Wann die Bestellung ausgelöst worden ist, ergibt sich weder aus dem Schriftsatzvortrag noch aus der E-Mail vom 10.5.2017.

Ohne die genaue Zeitangabe der Beauftragung ist der Vortrag unschlüssig.

Darüber hinaus ist der Vortrag auch unsubstantiiert, da sich aus den eingereichten Unterlagen nicht ergibt, wer die Nachträge beauftragt hat. So bleibt offen, ob es der Herr J oder der Herr K gewesen sein soll. Einen tauglichen Beweis, beispielsweise durch Zeugen, bietet die Klägerin nicht an.

Nachtrag 48: 727,05 €

Auch der Vortrag zur Beauftragung mit dem Nachtrag 48 ist nach wie vor unsubstantiiert.

Die Klägerin verweist auf eine E-Mail des Herrn L vom 26.5.2017. Entgegen ihrer Ansicht ergibt die Einsichtnahme in diese E-Mail (siehe das umfassende Anlagenkonvolut) nicht, dass Herrn L den Nachtrag 48 beauftragt hat. Er nimmt in dieser E-Mail nicht ausdrücklich auf diesen Nachtrag Bezug. Auch sinngemäß ergibt sich aus der E-Mail nicht, dass er zum Zeitpunkt der Abfassung der E-Mail bereits Kenntnis von dem Nachtragsangebot 48 hatte. Auch aus dem Nachtragsangebot Nummer 48 der Klägerin vom selben Tage ergibt sich keine Bezugnahme auf die behauptete Beauftragung („… danken Ihnen für Ihre Anfrage und unterbreiten Ihnen auf den folgenden Seiten unser Angebot …“.

1.5. Keine Werklohnansprüche wegen Stundenlohnarbeiten in Höhe von 25.478,12 €

Der Klägerin steht gegen die Beklagte keine Werklohnansprüche aus den behaupteten Stundenlohnarbeiten in Höhe von 25.478,12 € zu, da ihr Vortrag unsubstantiiert ist. Der Senat hat hierzu auf Seite 5 des Hinweisbeschlusses folgendes ausgeführt:

„Der Vortrag der Klägerin zu den abgerechneten Stundenlohnleistungen ist unsubstantiiert. Die Abrechnungen entsprechen nicht den Vorgaben gemäß § 15 Abs. 3 und 4 VOB/B. Die Einsichtnahme in die eingereichten Stundenlohnzettel ergibt zudem, dass auf sämtlichen Stundenlohnzettel als Auftraggeber die Klägerin aufgeführt ist und nicht die Beklagte. Auf diesen Stundenlohnzetteln bescheinigt ein Herr B, bei dem es sich offensichtlich um einen Mitarbeiter der Klägerin handelt, dass Mitarbeiter von Drittfirmen entsprechende Stundenarbeiten im Auftrag der Klägerin vorgenommen haben. Ansprüche der Klägerin gegenüber der Beklagten lassen sich aus diesen Stundenlohnzetteln nicht ableiten. Darüber hinaus fehlt jeglicher Vortrag dazu, wann welcher bevollmächtigter Mitarbeiter der Beklagten welche Arbeiten insoweit in Auftrag gegeben hat, und die Darlegung, dass es sich nicht um Arbeiten handelt, die bereits nach dem Werkvertrag geschuldet waren oder bei denen es sich schlicht um Mängelbeseitigungsarbeiten handelt.“

Der Senat hält auch nach nochmaliger Überprüfung an diesen Rechtsansichten fest.

1.6. Zusammenfassung Werklohnansprüche

Da Werklohnansprüche nicht bestehen, kommt es auf die von der Beklagten eingewandten Gegenansprüche aus Gewährleistungsrecht und die geltend gemachten Schadensersatzansprüche wegen des behaupteten Wasserschadens nicht mehr an.

2. Ansprüche auf Sicherheitsleistung

Der Klägerin stehen gegen die Beklagte keine Ansprüche auf Leistung einer Sicherheit gemäß § 648 a BGB a. F. über einen Betrag in Höhe von 284.198,15 € zu.

Da der Klägerin keine Werklohnansprüche aus dem abgerechneten Bauvorhaben mehr zustehen und auch nicht mehr entstehen können, kommen auch aus den obigen Gründen zu Ziffer 1. keine Ansprüche auf Sicherheitsleistung in Betracht.

3. außergerichtlichen Rechtsanwaltskosten

Der Klägerin stehen gegen die Beklagte keine Ansprüche auf Ersatz der behaupteten außergerichtlichen Rechtsanwaltskosten in Höhe von 3104,90 € als Rechtsverfolgungskosten gemäß § § 286, 288 Abs. 4 BGB zu.

Da es bereits an einer Hauptforderung fehlt, stehen der Klägerin auch keine Rechtsverfolgungskosten als Annexposition zu.

III.

Die Nebenentscheidungen beruhen auf den § § 97 Abs. 1, 708 Nummer 10, 711, 543 Abs. 2 ZPO.