Kammergericht Beschluss vom 16.03.2023 – 5 W 140/2

Verfahrensgang

vorgehend LG Berlin, 20. September 2022, 102 O 10/21

I.

Auf die sofortige Beschwerde der Gläubigerin wird der Beschluss der Kammer für Handelssachen 102 des Landgerichts Berlin vom 20.09.2022 - 102 O 10/21 - geändert:

1.

Gegen die Schuldnerin wird ein Zwangsgeld in Höhe von 3.000 €, ersatzweise Zwangshaft von einem Tag je angefangener 500 €, verhängt.

2.

Die Vollstreckung des Zwangsmittels entfällt, sobald die Schuldnerin ihrer Verpflichtung nachkommt,

der Gläubigerin durch eine prüfbare und nachvollziehbare Aufstellung Auskunft zu erteilen, in welchem Umfang (Name und Anzahl der angerufenen Verbraucher, Zeitpunkt des Anrufs) sie betreffend Kunden der Gläubigerin im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs Verbraucher zur Bewerbung eines Energieversorgungsvertrags hat anrufen lassen, ohne dass diese einer derartigen Werbung ausdrücklich zugestimmt haben.

II.

Die Schuldnerin hat die Kosten des Verfahrens zu tragen.

I.

Die sofortige Beschwerde der Gläubigerin ist gemäß §§ 793, 567 Abs. 1 Nr. 1, § 569 Abs. 1 ZPO zulässig und auch in der Sache begründet. Es ist ein Zwangsmittel nach § 888 Abs. 1 Satz 1 ZPO gegen die Schuldnerin festzusetzen, um diese anzuhalten, ordnungsgemäß und vollständig der gegen sie titulierten Auskunftspflicht nachzukommen.

I.

Zustimmend verwiesen wird zunächst auf die Ausführungen im angefochtenen Beschluss, dass die allgemeinen Voraussetzungen der §§ 704 ff. ZPO für die Zwangsvollstreckung gegeben sind (Gliederungsnummer II 1) und dass die hier zu erzwingende Auskunft eine unvertretbare Handlung i.S. vom § 888 Abs. 1 Satz 1 ZPO darstellt (Gliederungsnummer II 2).

II.

Zugestimmt wird ferner der landgerichtlichen Beurteilung, dass sich die titulierte Auskunftspflicht sowohl auf eigene Anrufe der Schuldnerin bezieht als auch auf solche, die sie vornehmen "lässt" (Gliederungsnummer II 4c Abs. 2). Richtig (und von der Beschwerde nicht angegriffen) ist auch, dass eine Auskunft hinsichtlich eigener Anrufe im Sinne einer "Nullauskunft" erteilt wurde und in diesem Punkt – wegen fehlender greifbarer Anhaltspunkte für eine mangelnde Ernsthaftigkeit, Unglaubhaftigkeit oder Unvollständigkeit -Erfüllung vorliegt, Auskunft also nicht mehr verlangt werden kann.

III.

Anderes gilt – entgegen der Auffassung des Landgerichts – hinsichtlich des Umfangs, in dem die Schuldnerin Verbraucher hat anrufen "lassen". Hier kann weder von Erfüllung noch von Unmöglichkeit der zu erteilenden Auskunft ausgegangen werden.

1.

Der Anspruch auf Auskunft oder Rechnungslegung ist grundsätzlich formal ordnungsgemäß erfüllt, wenn die Angaben nach dem erklärten Willen des Schuldners die Auskunft im geschuldeten Gesamtumfang darstellen. Eine zum Zwecke der Auskunft gegebene Erklärung genügt zur Erfüllung des Auskunftsanspruchs dagegen nicht, wenn sie nicht ernstgemeint, von vornherein unglaubhaft oder äußerlich unvollständig ist. Der Berechtigte hat dann keinen Anspruch auf Abgabe einer eidesstattlichen Versicherung, sondern kann die Ergänzung der Auskunft oder Rechnungslegung verlangen (BGH GRUR 2023, 105, Rn. 16 – Farbspritzpistolen).

2.

Die Schuldnerin hat insoweit die Auskunft erteilt, dass keine Kunden der Gläubigerin von der Schuldnerin zur Bewerbung eines Energieversorgungsvertrages angerufen worden seien, ohne dass diese einer derartigen Werbung zuvor zugestimmt hätten. Diese Auskunft ist sowohl nicht ernstgemeint als auch von vornherein unglaubhaft als auch äußerlich unvollständig.

a)

Die Auskunft ist nicht ernstgemeint, da sie fremdes Wissen – angeblich - wiedergibt (nämlich zu Anrufen ihrer Dienstleister), ohne auch nur im Ansatz darzulegen, wie man an dieses Wissen gelangt ist, ob und bei wem man sich mit welcher Frage danach erkundigt hat und welche Antwort man darauf von wem erlangt hat.

b)

Die Auskunft ist von vornherein unglaubhaft. Nach dem dem Titel zugrundeliegenden landgerichtlichen Urteil vom 02.11.2021 steht das Gegenteil fest, dass nämlich die Schuldnerin in mehreren Fällen Verbraucher ohne hinreichende Einwilligung angerufen hat. Gleiches ergibt sich aus dem landgerichtlichen Ordnungsmittelbeschluss vom 20.09.2022.

c)

Die Auskunft ist äußerlich unvollständig. Die Darlegungs- und Beweislast hinsichtlich einer tatsächlich erteilten (wirksamen) Einwilligung obliegt – auch im Zwangsvollstreckungsverfahren – dem Werbenden (vgl. Senat WRP 2013, 360). Daher genügt es nicht, zu erklären, es sei niemand ohne Zustimmung angerufen worden, ohne zugleich darzulegen, woraus sich im Falle von angerufenen Personen deren (rechtswirksame) Zustimmung genau herleiten lassen soll.

3.

Es lässt sich auch nicht feststellen, dass der Schuldnerin die Auskunftserteilung - auch nur partiell - unmöglich wäre (was ihrer Erzwingung entgegenstehen könnte, vgl. BGH GRUR 2009, 794, Rn. 21 – Auskunft über Tintenpatronen). Denn dazu bedarf es eines substantiierten und nachprüfbaren Vorbringens des Schuldners (vgl. OLG Celle MMR 2013, 320, 321; OLG Hamm BeckRS 2012, 10501; OLG Brandenburg BeckRS 2006, 10010; Lackmann in: Musielak/Voit, ZPO, 19. Aufl., § 888 Rn. 9). Daran fehlt es, soweit die Schuldnerin – wiederum ohne Nennung der Quellen, woher sie dieses (angebliche) Wissen bezieht – vorträgt, Verbraucher die keinem Vertragswechsel von der Gläubigerin zur Schuldnerin zugestimmt hätten, würden "von den anrufenden Vertriebspartnern grundsätzlich nicht an die Schuldnerin übermittelt und auch unverzüglich entsprechend den geltenden Datenschutzbestimmungen gelöscht". Dieses Vorbringen ist in keiner Weise nachprüfbar. Gleiches gilt im Ergebnis auch für das diesbezügliche Beschwerdeerwiderungsvorbringen.

4.

Soweit die Schuldnerin geltend gemacht hat, die Gläubigerin benötige Namen und Anschriften der angerufenen Personen zur Schadensbezifferung nicht, betrifft das allein die materielle und ausschließlich im Erkenntnisverfahren zu prüfende Frage des Umfangs des Auskunftsanspruchs (Stichwort: Kontrolltatsachen) und steht im Vollstreckungsverfahren nicht mehr zur Diskussion.

5.

Die von der Schuldnerin angeschnittene Frage, ob die Gläubigerin die (oder Teile der) angerufenen Personen bereits kennt, ist im Zwangsvollstreckungsverfahren gleichfalls ohne Bedeutung. Sie betrifft nicht das Rechtsschutzbedürfnis für den Zwangsmittelantrag (vgl. insoweit BGH GRUR 2023, 105, Rn. 13 – Farbspritzpistolen), sondern wiederum den materiellen Umfang der geschuldeten Auskunft, worüber aber bereits im Erkenntnisverfahren verbindlich (und rechtskräftig) entschieden worden ist.II.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1.