Landesarbeitsgericht Baden-Württemberg Urteil vom 09.03.2004 – 14 Sa 38/03

I. Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Mannheim vom 25.10.2002 – 7 Ca 318/01 – wird auf Kosten des Klägers zurückgewiesen.

II. Die Revision wird zugelassen.

Die Parteien streiten über die zutreffende tarifliche Vergütung des Klägers.

Der Kläger wurde von dem Beklagten mit Arbeitsvertrag vom 14.07.1995 zur Beschäftigung im Kreiskrankenhaus W. als Röntgenassistent eingestellt. Vertraglich vereinbart ist die Geltung des BAT nebst den ergänzenden, ändernden oder ersetzenden Tarifverträgen, hierunter die Anwendbarkeit der SR 2 a BAT. Seit April 1999, dem Zeitpunkt des Beitritts des Klägers zur ÖTV, besteht beiderseitige Tarifbindung. Eingruppiert ist der Kläger in Vergütungsgruppe V c BAT.

Die Besonderheit des Arbeitsverhältnisses der Parteien besteht darin, daß der Kläger entsprechend der im schriftlichen Arbeitsvertrag vom 14.07.1995 getroffenen Vereinbarung ausschließlich Bereitschaftsdienst leistet. Monatlich sind dies im Durchschnitt sechs bis sieben derartiger Dienste, was eine monatliche Stundenzahl von ca. 140 ergibt. Die Lage dieser Bereitschaftsdienste gestaltet sich wie folgt: Montags bis Donnerstags 16:00 bis 07:30 Uhr (15,5 Stunden), Freitags 16:00 bis 12:00 Uhr (20 Stunden), Samstags 12:00 bis 12:00 Uhr (24 Stunden) und schließlich Sonntags 12:00 bis 07:30 Uhr (19,5 Stunden).

Die Bewertung der vom Kläger innerhalb des Bereitschaftsdienstes geleisteten Arbeit erfolgt, entsprechend § 4 des schriftlichen Arbeitsvertrages, nach Stufe C der in Nr. 6 Abschn. B Abs. 2 SR 2 a BAT getroffenen Vergütungsregelung. Die nach Nr. 6 Abschn. B Abs. 2 BAT als Arbeitszeit gewerteten Arbeitsleistungen vergütet der Beklagte mit dem in § 35 Abs. 1 S. 2 lit. a BAT geregelten Überstundenzuschlag.

Mit dieser Vergütungsregelung ist der Kläger nicht einverstanden und verlangt mit der vorliegenden Klage Vergütung nach Vergütungsgruppe V c BAT als Vollarbeit, d. h. die 100 % ige Anrechnung als Arbeitszeit. Während der Kläger erstinstanzlich hilfsweise zusätzlich darauf abgestellt hatte, daß nach dem Grad seiner Beanspruchung mit anfallenden Arbeitsleistungen die Voraussetzungen eines Bereitschaftsdienstes – je nach Schicht – zum Teil schon gar nicht und im Übrigen nur im Umfang der Stufe D nach Nr. 6 Abschn. B Abs. 2 a SR 2 a BAT vorgelegen hätten, macht der Kläger mit der Berufung nur noch geltend, die Ableistung ausschließlich von Bereitschaftsdiensten sei im BAT nicht vorgesehen und tarifwidrig. Die tarifgerechte Vergütung sei diejenige, die sich bei Bewertung der Tätigkeit des Klägers in Vergütungsgruppe V c BAT als Vollarbeit ergebe.

Das Arbeitsgericht hat die in erster Linie erhobene Zahlungsklage wegen Unbestimmtheit als unzulässig und den hilfsweise im Wege der Feststellungsklage geltend gemachten Vergütungsanspruch nach Stufe D der Nr. 6 Abschn. B Abs. 2 a SR 2 a BAT als unbegründet – mangels ausreichender Darlegung – abgewiesen. Zur näheren Sachdarstellung wird auf das erstinstanzliche Urteil vom 25.10.2002 Bezug genommen.

Mit der hiergegen eingelegten Berufung beantragt der Kläger zuletzt noch:

Es wird festgestellt, daß der Beklagte verpflichtet ist, ab dem 09.01.2002 für die vom Kläger geleistete Arbeitszeit (= Anwesenheitszeit) Vergütung nach Vergütungsgruppe BAT Vc zu bezahlen.

Der Beklagte beantragt:

Die Berufung des Klägers zurückzuweisen.

Der Beklagte hält die vereinbarte und dem Kläger gezahlte Vergütung für die Ableistung von Bereitschaftsdiensten für rechtswirksam. Die getroffene Vergütungsregelung sei insbesondere nicht tarifwidrig. Vielmehr sei hinsichtlich der Vergütung des Klägers zulässigerweise eine bestehende Tariflücke ausgefüllt worden.

Wegen der Einzelheiten des Vorbringens der Parteien im Berufungsverfahren wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst der Anlagen Bezug genommen.

Die Berufung des Klägers ist nicht begründet.

I.

Der in der Berufungsinstanz vom Kläger zuletzt nur noch gestellte Feststellungsantrag ist zulässig.

Zunächst liegen die Voraussetzungen des § 533 ZPO bereits i. V. mit § 264 Nr. 2 ZPO vor. Ein Fall des § 264 Nr. 2 ZPO ist deshalb gegeben, weil der zuletzt gestellte Feststellungsantrag ausschließlich auf dem bisherigen Streitgegenstand aufbaut. Bereits mit der Klageschrift vom 21.12.2001 hat der Kläger geltend gemacht, daß es sich bei den von ihm geleisteten Bereitschaftsdiensten um "ganz normale Schichtdienste" handle, die auch als solche zu vergüten seien, anderenfalls die Bestimmungen des BAT umgangen würden.

Desweiteren begehrt der Kläger zulässigerweise i. S. des § 256 Abs. 1 ZPO die Feststellung des Bestehens eines Rechtsverhältnisses. Bei dem Beklagten handelt es sich um einen öffentlichen Arbeitgeber. Hier darf erwartet werden, daß mit der Feststellungsklage die zwischen den Parteien streitigen Fragen abschließend geklärt werden können ohne daß die Prozeßführung mit bloßem Rechenwerk belastet werden muß.

Der zuletzt gestellte Feststellungsantrag ist auch nach § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO hinreichend bestimmt. Die Auslegung ergibt, daß der Kläger hinsichtlich der von ihm als Bereitschaftsdienst geleisteten Arbeit insgesamt nach BAT vergütungsmäßig so gestellt werden will, als habe kein Bereitschaftsdienst vorgelegen. Darüber, wie im Fall des Obsiegens des Klägers die tarifliche Vergütung durch den Beklagten zu errechnen wäre, besteht zwischen den Parteien kein Streit.

II.

Die Berufung hat aber in der Sache keinen Erfolg.

Im Berufungsverfahren geht es nicht mehr um die Streitfrage, ob und ggf. in welchem Ausmaß die vom Kläger absolvierten Dienste die in § 15 Abs. 6 a S. 2 BAT genannte Voraussetzung erfüllen, wonach Bereitschaftsdienst nur angeordnet werden darf, wenn zu erwarten ist, daß zwar Arbeit anfällt, erfahrungsgemäß aber die Zeit ohne Arbeitsleistung überwiegt. Denn der Kläger hat von entsprechendem Tatsachenvortrag Abstand genommen und begründet den geltend gemachten Anspruch auf reguläre BAT-Vergütung nur noch mit der Auffassung, daß die Ableistung ausschließlich von Bereitschaftsdiensten wie Vollarbeit zu vergüten sei.

Dem folgt die Berufungskammer nicht.

1.

Aus Gründen der Vollständigkeit ist vorab festzustellen, daß die Entscheidung des EuGH vom 03.10.2000 – RsC-303/98 – (SIMAP) für den Streitfall keine Bedeutung hat. Zwar hat der EuGH dort die Ableistung von ärztlichem Bereitschaftsdienst "in Form persönlicher Anwesenheit in der Gesundheitseinrichtung" insgesamt als Arbeitszeit im Sinne der Richtlinie 93/104/EG vom 23.11.1993 angesehen. Diese Richtlinie, die der Verbesserung von Sicherheit, Arbeitshygiene und Gesundheitsschutz der Arbeitnehmer dient, betrifft insoweit aber lediglich den öffentlich-rechtlichen Arbeitsschutz. Zur Frage der Vergütung von Arbeitszeit enthält die Arbeitszeit-Richtlinie keine Bestimmungen (vgl. hierzu etwa BAG, Urteil vom 05.06.2003 – 6 AZR 114/02, m. w. N.).

2.

Seit April 1999 bestimmt sich das Arbeitsverhältnis der Parteien kraft beiderseitiger Tarifbindung zwingend nach den Bestimmungen des BAT sowie den diesen ergänzenden oder ändernden Tarifverträgen. Der Beklagte ist Mitglied im kommunalen Arbeitgeberverband, der Kläger ist im April 1999 der damals am Tarifabschluß beteiligten Gewerkschaft ÖTV beigetreten. Hiernach steht dem Kläger zwingend die tarifliche Vergütung als Mindestvergütung zu. Abweichende Abmachungen sind nur zulässig nach Maßgabe des § 4 Abs. 3 TVG.

a.).

Nach § 15 Abs. 6 a BAT betrifft die Ableistung von Bereitschaftsdienst die Verpflichtung des Angestellten, sich auf Anordnung des Arbeitgebers außerhalb der regelmäßigen Arbeitszeit an einer vom Arbeitgeber bestimmten Stelle aufzuhalten, um im Bedarfsfalle die Arbeit aufzunehmen. Es fragt sich nun, was mit dem Begriff "außerhalb der regelmäßigen Arbeitszeit" bezeichnet sein soll. Die systematische Betrachtungsweise legt es nahe, eine Bezugnahme auf die in § 15 Abs. 1 BAT geregelte regelmäßige Arbeitszeit einen vollzeitbeschäftigten Angestellten anzunehmen. Die in § 15 Abs. 6 a BAT geregelte zusätzliche Inanspruchnahme des Angestellten betrifft mithin nicht etwa den Einsatz außerhalb einer betriebsüblichen Arbeitszeit oder einer vertraglich vereinbarten Arbeitszeit eines teilzeitbeschäftigten Angestellten.

Somit wird ein Bereitschaftsdienst i. S. des § 15 Abs. 6 a BAT vom Kläger nicht geleistet. Denn der Kläger wird erst gar nicht, auch nicht in Teilzeit, mit einer bestimmten im Voraus festgelegten Arbeitszeit in Vollarbeit beschäftigt. Er soll ausschließlich Bereitschaftsdienste erbringen. Deren zeitliche Festlegung erfolgt entsprechend einer vom Beklagten für die Röntgenabteilung allgemein getroffenen Bestimmung. Hierbei geht der Beklagte davon aus, daß in den betreffenden Zeiträumen dem Grad der Beanspruchung nach die Merkmale des Bereitschaftsdienstes i. S. des § 15 Abs. 6 a S. 2 BAT erfüllt sind.

Der Kläger erhält für seine Dienste insgesamt nur – abgesehen davon, daß der Beklagte die nach Nr. 6 Abschn. B Abs. 2 SR 2 a BAT errechneten Stunden mit 25 % Überstundenzuschlag vergütet – ein der tariflichen Bereitschaftsdienstvergütung entsprechendes Entgelt. Hiermit bleibt er deutlich hinter einer regulären Vergütung nach Vergütungsgruppe V c BAT zurück.

b.)

Es ließe sich nach alledem durchaus feststellen, daß der Kläger sowohl tarifwidrig beschäftigt als auch vergütet wird. Denn es erhebt sich die Frage, ob der BAT überhaupt eine Vertragsgestaltung zulässt, bei welcher die Erbringung von Bereitschaftsdiensten mit der entsprechend niedrigeren tariflichen Vergütung nicht eine nach § 15 Abs. 6 a S. 1 BAT vorgesehene Zusatzleistung des Angestellten darstellt, sondern den ausschließlichen Hauptzweck des Arbeitsverhältnisses ausmacht. Daraus ließe sich sodann ableiten, daß der Kläger im Hinblick auf § 4 Abs. 1 TVG hinsichtlich der Vergütung zumindest so gestellt sein müsste wie ein teilzeitbeschäftigter Angestellter in Vollarbeit, der zusätzlich auch zum Bereitschaftsdienst herangezogen wird.

Zu derartigen Konsequenzen sieht sich die Berufungskammer indes nicht in der Lage, insbesondere nicht auf dem Hintergrund einschlägiger BAG-Rspr. (vgl. etwa Urteil vom 21.11.1991 – 6 AZR 551/89). Der genannten Entscheidung folgend kann auch für den Streitfall angenommen werden, daß hinsichtlich der Vergütung eines ausschließlich zum Zwecke des Bereitschaftsdienstes beschäftigten Angestellten eine – bewusste – Tariflücke besteht. Bei einer derartigen Betrachtungsweise scheidet nicht nur ein Verstoß der Vergütungsabrede der Parteien gegen zwingende tarifliche Bestimmungen aus. Mit Rücksicht auf die besondere Art der vom Kläger ausgeübten Tätigkeit läge eine rechtswirksam getroffene Vergütungsvereinbarung vor. Eine höhere Vergütung könnte der Kläger auch nicht nach den in Betracht zu ziehenden Anspruchsgrundlagen gem. § 612 Abs. 2 BGB oder gem. § 812 Abs. 1 BGB beanspruchen (vgl. hierzu bereits i. E. BAG, Urteil vom 05.06.2003 und vom 21.11.1991, w. b. b.).

Nach § 97 Abs. 1 ZPO trägt der Kläger die Kosten der Berufung.

Die Revisionszulassung beruht auf § 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG.

Witte

Lehmpfuhl

Nehring

Die Berufung des Klägers ist nicht begründet.

I.

Der in der Berufungsinstanz vom Kläger zuletzt nur noch gestellte Feststellungsantrag ist zulässig.

Zunächst liegen die Voraussetzungen des § 533 ZPO bereits i. V. mit § 264 Nr. 2 ZPO vor. Ein Fall des § 264 Nr. 2 ZPO ist deshalb gegeben, weil der zuletzt gestellte Feststellungsantrag ausschließlich auf dem bisherigen Streitgegenstand aufbaut. Bereits mit der Klageschrift vom 21.12.2001 hat der Kläger geltend gemacht, daß es sich bei den von ihm geleisteten Bereitschaftsdiensten um "ganz normale Schichtdienste" handle, die auch als solche zu vergüten seien, anderenfalls die Bestimmungen des BAT umgangen würden.

Desweiteren begehrt der Kläger zulässigerweise i. S. des § 256 Abs. 1 ZPO die Feststellung des Bestehens eines Rechtsverhältnisses. Bei dem Beklagten handelt es sich um einen öffentlichen Arbeitgeber. Hier darf erwartet werden, daß mit der Feststellungsklage die zwischen den Parteien streitigen Fragen abschließend geklärt werden können ohne daß die Prozeßführung mit bloßem Rechenwerk belastet werden muß.

Der zuletzt gestellte Feststellungsantrag ist auch nach § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO hinreichend bestimmt. Die Auslegung ergibt, daß der Kläger hinsichtlich der von ihm als Bereitschaftsdienst geleisteten Arbeit insgesamt nach BAT vergütungsmäßig so gestellt werden will, als habe kein Bereitschaftsdienst vorgelegen. Darüber, wie im Fall des Obsiegens des Klägers die tarifliche Vergütung durch den Beklagten zu errechnen wäre, besteht zwischen den Parteien kein Streit.

II.

Die Berufung hat aber in der Sache keinen Erfolg.

Im Berufungsverfahren geht es nicht mehr um die Streitfrage, ob und ggf. in welchem Ausmaß die vom Kläger absolvierten Dienste die in § 15 Abs. 6 a S. 2 BAT genannte Voraussetzung erfüllen, wonach Bereitschaftsdienst nur angeordnet werden darf, wenn zu erwarten ist, daß zwar Arbeit anfällt, erfahrungsgemäß aber die Zeit ohne Arbeitsleistung überwiegt. Denn der Kläger hat von entsprechendem Tatsachenvortrag Abstand genommen und begründet den geltend gemachten Anspruch auf reguläre BAT-Vergütung nur noch mit der Auffassung, daß die Ableistung ausschließlich von Bereitschaftsdiensten wie Vollarbeit zu vergüten sei.

Dem folgt die Berufungskammer nicht.

1.

Aus Gründen der Vollständigkeit ist vorab festzustellen, daß die Entscheidung des EuGH vom 03.10.2000 – RsC-303/98 – (SIMAP) für den Streitfall keine Bedeutung hat. Zwar hat der EuGH dort die Ableistung von ärztlichem Bereitschaftsdienst "in Form persönlicher Anwesenheit in der Gesundheitseinrichtung" insgesamt als Arbeitszeit im Sinne der Richtlinie 93/104/EG vom 23.11.1993 angesehen. Diese Richtlinie, die der Verbesserung von Sicherheit, Arbeitshygiene und Gesundheitsschutz der Arbeitnehmer dient, betrifft insoweit aber lediglich den öffentlich-rechtlichen Arbeitsschutz. Zur Frage der Vergütung von Arbeitszeit enthält die Arbeitszeit-Richtlinie keine Bestimmungen (vgl. hierzu etwa BAG, Urteil vom 05.06.2003 – 6 AZR 114/02, m. w. N.).

2.

Seit April 1999 bestimmt sich das Arbeitsverhältnis der Parteien kraft beiderseitiger Tarifbindung zwingend nach den Bestimmungen des BAT sowie den diesen ergänzenden oder ändernden Tarifverträgen. Der Beklagte ist Mitglied im kommunalen Arbeitgeberverband, der Kläger ist im April 1999 der damals am Tarifabschluß beteiligten Gewerkschaft ÖTV beigetreten. Hiernach steht dem Kläger zwingend die tarifliche Vergütung als Mindestvergütung zu. Abweichende Abmachungen sind nur zulässig nach Maßgabe des § 4 Abs. 3 TVG.

a.).

Nach § 15 Abs. 6 a BAT betrifft die Ableistung von Bereitschaftsdienst die Verpflichtung des Angestellten, sich auf Anordnung des Arbeitgebers außerhalb der regelmäßigen Arbeitszeit an einer vom Arbeitgeber bestimmten Stelle aufzuhalten, um im Bedarfsfalle die Arbeit aufzunehmen. Es fragt sich nun, was mit dem Begriff "außerhalb der regelmäßigen Arbeitszeit" bezeichnet sein soll. Die systematische Betrachtungsweise legt es nahe, eine Bezugnahme auf die in § 15 Abs. 1 BAT geregelte regelmäßige Arbeitszeit einen vollzeitbeschäftigten Angestellten anzunehmen. Die in § 15 Abs. 6 a BAT geregelte zusätzliche Inanspruchnahme des Angestellten betrifft mithin nicht etwa den Einsatz außerhalb einer betriebsüblichen Arbeitszeit oder einer vertraglich vereinbarten Arbeitszeit eines teilzeitbeschäftigten Angestellten.

Somit wird ein Bereitschaftsdienst i. S. des § 15 Abs. 6 a BAT vom Kläger nicht geleistet. Denn der Kläger wird erst gar nicht, auch nicht in Teilzeit, mit einer bestimmten im Voraus festgelegten Arbeitszeit in Vollarbeit beschäftigt. Er soll ausschließlich Bereitschaftsdienste erbringen. Deren zeitliche Festlegung erfolgt entsprechend einer vom Beklagten für die Röntgenabteilung allgemein getroffenen Bestimmung. Hierbei geht der Beklagte davon aus, daß in den betreffenden Zeiträumen dem Grad der Beanspruchung nach die Merkmale des Bereitschaftsdienstes i. S. des § 15 Abs. 6 a S. 2 BAT erfüllt sind.

Der Kläger erhält für seine Dienste insgesamt nur – abgesehen davon, daß der Beklagte die nach Nr. 6 Abschn. B Abs. 2 SR 2 a BAT errechneten Stunden mit 25 % Überstundenzuschlag vergütet – ein der tariflichen Bereitschaftsdienstvergütung entsprechendes Entgelt. Hiermit bleibt er deutlich hinter einer regulären Vergütung nach Vergütungsgruppe V c BAT zurück.

b.)

Es ließe sich nach alledem durchaus feststellen, daß der Kläger sowohl tarifwidrig beschäftigt als auch vergütet wird. Denn es erhebt sich die Frage, ob der BAT überhaupt eine Vertragsgestaltung zulässt, bei welcher die Erbringung von Bereitschaftsdiensten mit der entsprechend niedrigeren tariflichen Vergütung nicht eine nach § 15 Abs. 6 a S. 1 BAT vorgesehene Zusatzleistung des Angestellten darstellt, sondern den ausschließlichen Hauptzweck des Arbeitsverhältnisses ausmacht. Daraus ließe sich sodann ableiten, daß der Kläger im Hinblick auf § 4 Abs. 1 TVG hinsichtlich der Vergütung zumindest so gestellt sein müsste wie ein teilzeitbeschäftigter Angestellter in Vollarbeit, der zusätzlich auch zum Bereitschaftsdienst herangezogen wird.

Zu derartigen Konsequenzen sieht sich die Berufungskammer indes nicht in der Lage, insbesondere nicht auf dem Hintergrund einschlägiger BAG-Rspr. (vgl. etwa Urteil vom 21.11.1991 – 6 AZR 551/89). Der genannten Entscheidung folgend kann auch für den Streitfall angenommen werden, daß hinsichtlich der Vergütung eines ausschließlich zum Zwecke des Bereitschaftsdienstes beschäftigten Angestellten eine – bewusste – Tariflücke besteht. Bei einer derartigen Betrachtungsweise scheidet nicht nur ein Verstoß der Vergütungsabrede der Parteien gegen zwingende tarifliche Bestimmungen aus. Mit Rücksicht auf die besondere Art der vom Kläger ausgeübten Tätigkeit läge eine rechtswirksam getroffene Vergütungsvereinbarung vor. Eine höhere Vergütung könnte der Kläger auch nicht nach den in Betracht zu ziehenden Anspruchsgrundlagen gem. § 612 Abs. 2 BGB oder gem. § 812 Abs. 1 BGB beanspruchen (vgl. hierzu bereits i. E. BAG, Urteil vom 05.06.2003 und vom 21.11.1991, w. b. b.).

Nach § 97 Abs. 1 ZPO trägt der Kläger die Kosten der Berufung.

Die Revisionszulassung beruht auf § 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG.

Witte

Lehmpfuhl

Nehring