Landesarbeitsgericht Baden-Württemberg Beschluss vom 05.08.2005 – 5 TaBV 5/05

Auf die Beschwerde des Antragstellers/Betriebsrats wird der Beschluss des Arbeitsgerichts Pforzheim vom 08.06.2005 - 5 BVGa 44/05 - teilweise abgeändert:

1. Der Antragsgegnerin/Arbeitgeberin wird im Wege der einstweiligen Verfügung aufgegeben, es in der Abteilung stationäre Bearbeitung des Betriebs E. zu unterlassen,

a) Leiharbeitnehmer einzusetzen oder die Erbringung von Arbeitsleistungen durch diese zu dulden, ohne dass zuvor über Beginn und Ende der für diese maßgeblichen täglichen Arbeitszeit einschließlich der Pausen sowie die Verteilung der Arbeitszeit auf die einzelnen Wochentage mit dem Antragsteller eine Einigung erzielt oder durch den Spruch der Einigungsstelle ersetzt worden ist,

b) die Erbringung von Arbeitsleistungen durch Leiharbeitnehmer anzuordnen oder zu dulden, die außerhalb der nach a) vereinbarten Arbeitszeit liegen oder durch die die nach a) vereinbarte tägliche Arbeitszeit überschritten wird, ohne dass zuvor eine Einigung mit dem Antragsteller hierüber erzielt oder durch den Spruch der Einigungsstelle ersetzt worden ist, es sei denn, im Falle der Überschreitung der nach a) vereinbarten täglichen Arbeitszeit beruht diese nicht auf dem Arbeitsanfall.

2. Verstößt die Antragsgegnerin gegen ihre Verpflichtungen aus Ziffer 1. dieses Beschlusses, wird für jeden Tag und jeden Fall der Zuwiderhandlung ein Ordnungsgeld in Höhe von EUR 500,00 angedroht.

II. Im übrigen wird die Beschwerde des Antragstellers zurückgewiesen.

I.

Von der Darstellung des Tatbestandes wird in entsprechender Anwendung von § 69 Abs. 2 ArbGG abgesehen, da der Beschluss des Landesarbeitsgerichts der Rechtsbeschwerde nicht unterliegt.

II.

Die an sich statthafte und auch im übrigen zulässige Beschwerde des Antragstellers/Betriebsrats hat ganz überwiegend Erfolg. Das Arbeitsgericht hat die Anträge auf Erlass einer einstweiligen Verfügung zu Unrecht insgesamt abgewiesen.

1. Gegen die Zulässigkeit der Anträge bestehen gemäß § 85 Abs. 2 ArbGG i.V.m. §§ 935, 940 ZPO keine Bedenken, auch genügen die Anträge dem auch für Unterlassungsverfügungen geltenden Bestimmtheitserfordernis des § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO.

2. Für das mit den Anträgen verfolgte Unterlassungsbegehren ist im wesentlichen der erforderliche Verfügungsanspruch gegeben.

a) Für das Begehren, der Antragsgegnerin/Arbeitgeberin aufzugeben, es zu unterlassen, in der Abteilung stationäre Bearbeitung ihres Betriebes E. ohne Beachtung seines Mitbestimmungsrechts nach § 87 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 BetrVG Leiharbeitnehmer zur Erbringung von Arbeitsleistungen einzusetzen oder die Erbringung von Arbeitsleistungen durch diese zu dulden, ist im zuerkannten Umfang ein Verfügungsanspruch des Betriebsrats gegeben. Nach mittlerweile gefestigter Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts (vgl. etwa Beschluss vom  03.05.1994 – 1 ABR 24/93; 11.12.2001 – 1 ABR 3/01) kann der Betriebsrat zu erwartende Verstöße des Arbeitgebers gegen seine Mitbestimmungsrechte aus § 87 Abs. 1 BetrVG unabhängig von den Voraussetzungen des § 23 Abs. 3 BetrVG im Wege eines allgemeinen Unterlassungsanspruchs geltend machen. Vorliegend sind Verstöße gegen das Mitbestimmungsrecht des Antragstellers aus § 87 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 BetrVG durch die Arbeitgeberin im Falle des Einsatzes von Leiharbeitnehmern weiterhin zu erwarten. Diese teilt zwar dem Betriebsrat, wie sich in der Anhörung der Beteiligten vor dem Beschwerdegericht ergeben hat, inzwischen im Rahmen ihrer Unterrichtungspflicht nach § 99 Abs. 1 BetrVG mit, zu welchen Arbeitszeiten sie die Leiharbeitnehmer, deren Einstellung sie beabsichtigt, in der Abteilung stationäre Bearbeitung einsetzen will. Die Zustimmung des Betriebsrats wird aber nur zur Einstellung als solcher, nicht aber auch zu den vorgesehenen Arbeitszeiten eingeholt. Auch verkennt die Arbeitgeberin, dass dem Betriebsrat nach § 99 Abs. 2 BetrVG nur Zustimmungsverweigerungsgründe zur Seite stehen und die Zustimmungsfiktion des § 99 Abs. 3 Satz 2 BetrVG nicht auch im Falle der Mitbestimmungsrechte nach § 87 Abs. 1 BetrVG zum Tragen kommt und das Schweigen des Betriebsrats zu Vorschlägen des Arbeitgebers in nach § 87 Abs. 1 BetrVG mitbestimmungspflichtigen Angelegenheiten demgemäss keine Zustimmung bedeutet (vgl. Fitting, BetrVG 22. Aufl., § 87 Rn. 582). Dem Mitbestimmungsrecht des Betriebsrates nach § 87 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 BetrVG ist auch nicht dadurch genügt, dass die Antragsgegnerin nach ihrem Vorbringen die Leiharbeitnehmer in den mit dem Antragsteller für die Stammbelegschaft vereinbarten Dienstplänen zum Einsatz bringt. Denn mitbestimmungspflichtig nach § 87 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 BetrVG ist nicht nur der einzelne Dienstplan, sondern auch die Zuordnung der Arbeitnehmer zu den einzelnen Schichten und unterschiedlichen Dienstplänen (vgl. etwa BAG, Urteil vom 29.09.2004 – 5 AZR 559/03). Dies gilt auch in Bezug auf die im Entleiherbetrieb eingesetzten Leiharbeitnehmer. Denn der Betriebsrat des Entleiherbetriebes hat nach dem Normzweck des Mitbestimmungsrechts nach § 87 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 BetrVG dieses auch für die Leiharbeitnehmer wahrzunehmen, da andernfalls der Entleiher aufgrund seines Direktionsrechts bezüglich der Lage der Arbeitszeit der ihm überlassenen Leiharbeitnehmer allein nach seiner Interessenlage die Arbeitszeit und damit zugleich die Freizeit für die Gestaltung des Privatlebens der Leiharbeitnehmer bestimmen könnte (vgl. etwa BAG, Beschluss vom 15.12.1992 – 1 ABR 38/92; Beschluss vom 19.06.2001 – 1 ABR 43/00), was § 87 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 BetrVG gerade verhindern will. Daher besteht bei ihnen ein Bedürfnis nach Mitbestimmung ebenso wie bei den Arbeitnehmern des Entleihers selbst. Dagegen ist ein Unterlassungsanspruch und damit ein Verfügungsanspruch insoweit nicht gegeben, als der Einsatz von Leiharbeitnehmern im Betrieb nach dem Begehren des Antragstellers davon abhängig sein soll, dass seine Zustimmung oder ein seine Zustimmung ersetzender Einigungsstellenspruch zu einem für die Leiharbeitnehmer erstellten Dienstplan vorliegt. Denn das vom Antragsteller beanspruchte Mitbestimmungsrecht hinsichtlich der Lage der Arbeitszeit der Leiharbeitnehmer, dessen weitere Verletzung er mit der beantragten Unterlassungsverfügung verhindern will, kann nicht nur durch die mitbestimmte Aufstellung eines Dienstplans für die zum Einsatz kommenden Leiharbeitnehmer gewahrt werden. Vielmehr kann dem Mitbestimmungsrecht des Antragstellers nach § 87 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 BetrVG bezüglich der Leiharbeitnehmer auch durch andere Regelungen genügt werden, etwa durch eine mitbestimmte Zuordnung der Leiharbeitnehmer zu unterschiedlichen Schichten und Dienstplänen. Dies führt aber nicht zu einer gänzlichen Verneinung des geltend gemachten Verfügungsanspruchs. Denn der Antragsteller verfolgt mit seinem ersten Unterlassungsantrag ausweislich seiner Anspruchsbegründung erkennbar das Rechtsschutzziel, dass der Antragsgegnerin der Einsatz von Leiharbeitnehmern in der Abteilung stationäre Bearbeitung ihres Betriebes so lange untersagt wird, wie seinem Mitbestimmungsrecht hinsichtlich Beginn und Ende der für diese maßgeblichen täglichen Arbeitszeit einschließlich der Pausen sowie die Verteilung ihrer Arbeitszeit auf die einzelnen Wochentage nicht genügt ist, so dass dessen Begehren insoweit nicht auf die Erstellung eines mitbestimmten Dienstplanes speziell für die jeweils zum Einsatz kommen sollenden Leiharbeitnehmer als Voraussetzung für den Wegfall des geltend gemachten Unterlassungsanspruchs beschränkt ist. Schließlich steht dem Unterlassungsanspruch auch weder ganz noch teilweise der Umstand entgegen, dass sich die Notwendigkeit des Einsatzes von Leiharbeitnehmern häufig erst kurzfristig ergibt und diese auf unterschiedlichen betrieblichen Ursachen beruhen kann. Denn das Mitbestimmungsrecht besteht auch in sogenannten Eilfällen, also in Situationen, in denen eine Regelung möglichst umgehend erfolgen muss, weil § 87 BetrVG keine Einschränkungen für Eilfälle und auch keine Regelungen über vorläufige Maßnahmen wie etwa § 100 BetrVG enthält, so dass auch in diesen Fällen das Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats zu beachten ist und der Arbeitgeber keine einseitigen Anordnungen treffen darf (vgl. dazu Fitting a.a.O., § 87 Rn. 24, 25 mit Nachweisen).

b) Das mit dem weiteren Unterlassungsantrag verfolgte Begehren ist entsprechend den vorstehenden Ausführungen insoweit begründet, als es den Einsatz von Leiharbeitnehmern außerhalb der für diese unter Wahrung des Mitbestimmungsrechts des Antragstellers nach § 87 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 BetrVG festgelegten Arbeitszeiten sowie die Überschreitung der für diese unter Wahrung des Mitbestimmungsrechts nach § 87 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 BetrVG festgelegten täglichen Arbeitszeit zum Gegenstand hat, soweit die Überschreitung dieser Arbeitszeit auf dem Arbeitsanfall beruht. Im ersten Fall liegt ein Verstoß gegen die getroffene, von dem Antragsteller gemäß § 87 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 BetrVG mitbestimmte Regelung vor, auf deren Unterlassung dieser einen Anspruch hat. Im zweiten Fall der Anordnung oder Duldung von Mehrarbeit hat der Antragsteller gemäß § 87 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 BetrVG ein Mitbestimmungsrecht. Denn stellt sich die mitbestimmungspflichtige Regelungsfrage der Leistung von Mehrarbeit im Entleiherbetrieb, so ist für diese dessen Betriebsrat auch in Bezug auf die dort eingesetzten Leiharbeitnehmer zuständig (vgl. BAG, Beschluss vom 19.06.2001 – 1 ABR 43/00). Dieses Mitbestimmungsrecht besteht allerdings nur dann, wenn die Anordnung oder Duldung von Mehrarbeit einen kollektiven Bezug aufweist, also betrieblich veranlasst ist, so dass der Verfügungsanspruch mangels näherer Darlegungen hierzu insoweit nur mit der vorstehend genannten Einschränkung begründet ist. Der Tarifvertrag Nr. 37b vom 02.04.1998 (ABl. 26 – 34) steht dem insoweitigen Verfügungsanspruch schon deshalb weder ganz noch teilweise entgegen, weil ausweislich seines § 1 unter den Geltungsbereich des Tarifvertrages nicht auch im Betrieb der Antragsgegnerin eingesetzte Leiharbeitnehmer fallen. Soweit das Unterlassungsbegehren auch den Fall der vorübergehenden Verkürzung der vereinbarten täglichen Arbeitszeit umfasst, ist ein Verfügungsanspruch dagegen nicht gegeben, weil insoweit ein Verstoß gegen das Mitbestimmungsrecht des Antragstellers nach § 87 Abs. 1 Nr. 3 BetrVG in Bezug auf Leiharbeitnehmer durch die Antragsgegnerin nicht zu erwarten ist. Denn dafür, dass die Antragsgegnerin Leiharbeitnehmer in einem den jeweiligen Beschäftigungsmehrbedarf überschreitenden Umfang zum Einsatz bringt mit der Folge, dass die für diese unter Wahrung des Mitbestimmungsrechts des Antragstellers festgelegte tägliche Arbeitszeit wieder verkürzt werden muss, ist weder etwas dargetan noch ersichtlich.

3. Soweit dem Antragsteller somit gemäß den vorstehenden Ausführungen ein Unterlassungsanspruch und damit ein Verfügungsanspruch zusteht, ist auch der erforderliche Verfügungsgrund zu bejahen. Denn ohne Erlass einer einstweiligen Verfügung würde dem Antragsteller ein endgültiger Rechtsverlust hinsichtlich seiner Mitbestimmungsrechte nach § 87 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 und 3 BetrVG und der zu deren Wahrung bestehenden Unterlassungsansprüche drohen. Denn für jeden Fall, in welchem die Antragsgegnerin ohne Beachtung der vorgenannten Mitbestimmungsrechte des Antragstellers Leiharbeitnehmer zum Einsatz bringt, ist der Anspruch des Antragstellers darauf, dass die Antragsgegnerin dies unterlässt, unwiederbringlich verloren. Sinn der §§ 935, 940 ZPO ist es aber gerade zu verhindern, dass die Verwirklichung des Rechts einer Partei vereitelt wird.

Allerdings ist zu beachten, dass eine Unterlassungsverfügung als Befriedungsverfügung beim Antragsgegner solche nicht mehr rückgängig zu machende Folgen bewirkt, wie sie beim Antragsteller gerade verhindert werden sollen. Um sicherzustellen, dass das Risiko einer irreparablen Fehlentscheidung nicht von vornherein bei einer der Parteien liegt, ist daher bei der Prüfung des Verfügungsgrundes zusätzlich eine Interessenabwägung erforderlich, für die es in erster Linie darauf ankommt, ob eine Sach- und Rechtslage gegeben ist, die mit allerhöchster Wahrscheinlichkeit erwarten lässt, dass der Unterlassungsanspruch auch in einem Hauptsacheverfahren bestätigt werden würde. Bestehen an dem Bestand des Verfügungsanspruchs keine vernünftigen Zweifel, so ist eine diesem entsprechende einstweilige Verfügung zu erlassen, da das mögliche Interesse des Antragsgegners an der Beibehaltung einer offensichtlich rechtswidrigen Verfahrensweise rechtlich nicht schützenswert ist und diesem in einem solchen Fall durch die einstweilige Verfügung folglich auch kein irreparabler Nachteil droht (vgl. hierzu etwa Hessisches LAG, Urteil vom 10.07.2002 – 8 SaGa 781/02 – mit Nachweisen; Walker, ZfA 2005, 45, 52 ff. mit Nachweisen). Da im Streitfall an dem Bestand der nach den vorstehenden Ausführungen für gegeben erachteten Unterlassungsansprüche ausweislich dieser Ausführungen entgegen der Auffassung des Arbeitsgerichts kein vernünftiger Zweifel besteht, geht die Interessenabwägung daher zu Gunsten des Antragstellers aus, so dass auch der erforderliche Verfügungsgrund gegeben ist.

Dem stehen auch keine sonstigen Gesichtspunkte entgegen. Dass der Antragsteller sein Unterlassungsbegehren nicht auch im Hauptsacheverfahren verfolgt, steht dessen Dringlichkeit nicht entgegen, wie sich bereits aus § 926 ZPO ergibt. Außerdem wäre ein im Hauptsacheverfahren erwirkter Unterlassungstitel gemäß § 85 Abs. 1 Satz 1 ArbGG erst nach Eintritt der Rechtskraft vollstreckbar, so dass durch diesen im Hinblick darauf, dass ein Hauptsacheverfahren sich über Jahre hinziehen kann, der Gefahr eines endgültigen Rechtsverlusts auf Seiten des Antragstellers nicht wirksam begegnet werden könnte. Denn der Einsatz von Leiharbeitnehmern durch die Antragsgegnerin erfolgt jeweils für unterschiedliche, relativ kurze Zeiträume und in unterschiedlichem Umfang, so dass die Ausübung der Mitbestimmungsrechte nach § 87 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 und 3 BetrVG und die Durchsetzung von Unterlassungsansprüchen zwecks Verhinderung des Eintritts eines mitbestimmungswidrigen Zustandes jeweils durch Zeitablauf unmöglich wird. Ebenso wenig steht der Dringlichkeit des Begehrens des Antragstellers der Umstand entgegen, dass dieser in einem von der Antragsgegnerin gemäß §§ 99, 100 BetrVG betriebenen Verfahren mittels eines Widerantrags versucht hat, der Antragsgegnerin des hiesigen Verfahrens untersagen zu lassen, Leiharbeitnehmer auch nur für einen Tag ohne seine – gegebenenfalls vom Arbeitsgericht ersetzte – Zustimmung zu beschäftigen, sich dieser sodann aber mit dem Ruhen jenes Verfahrens einverstanden erklärt hat. Das Arbeitsgericht erkennt insoweit selbst zutreffend, dass der Schwerpunkt des Begehrens des Antragstellers zunächst in der Verhinderung der Einstellung von Leiharbeitnehmern lag, weil er als Folge des Einsatzes von Leiharbeitnehmern Nachteile für die Stammbelegschaft befürchtete. Erst als der Antragsteller erkennen musste, dass er durch die Wahrnehmung seiner Mitwirkungsrechte nach §§ 99, 100 BetrVG den Einsatz von Leiharbeitnehmern im Ergebnis nicht verhindern kann, stellte sich für ihn überhaupt erst die ansonsten gegenstandslos gewordene Frage der Wahrnehmung und Wahrung seiner ihm zum Schutze der eingestellten Leiharbeitnehmer nach § 87 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 und 3 BetrVG zustehenden Mitbestimmungsrechte mit nunmehr im Vordergrund stehender Dringlichkeit. Da das streitgegenständliche Begehren entgegen der Auffassung des Arbeitsgerichts auch nicht teilweise mit dem im Wege des Widerantrags verfolgten Begehren identisch ist, lassen sich auch unter diesem Gesichtspunkt aus dem Umstand, dass sich der Antragsteller mit dem Ruhen des Verfahrens nach §§ 99, 100 BetrVG einverstanden erklärt hat, von vornherein keine Argumente gegen die Dringlichkeit des Verfügungsbegehrens herleiten. Nichts anderes gilt schließlich im Ergebnis für die Verweisung des Antragstellers auf die Durchführung eines Einigungsstellenverfahrens. Denn es ist grundsätzlich Aufgabe desjenigen Betriebspartners, der eine mitbestimmungspflichtige Maßnahme vornehmen will, mit  dem Ziel  einer Einigung an den  anderen Partner heranzutreten und im Falle der Nichteinigung eine Entscheidung der Einigungsstelle herbeizuführen, andernfalls er die Maßnahme zu unterlassen hat (vgl. BAG, Beschluss vom 03.05.1994 – 1 ABR 24/93).

4. Auf die Beschwerde des Antragstellers war daher unter weitgehender Abänderung des angefochtenen Beschlusses zu erkennen wie geschehen.

5. Die Sicherung der Unterlassungsanordnungen durch Androhung eines Ordnungsgeldes beruht auf § 85 Abs. 2 ArbGG i.V.m. § 890 ZPO, wobei ein Ordnungsgeld in Höhe von EUR 500,00 für jeden Fall und jeden Tag der Zuwiderhandlung als angemessen und ausreichend erscheint.

Lemm,….. Prof. Dr. Ehrlich,….. Ley,…..