Landesarbeitsgericht Baden-Württemberg Urteil vom 18.01.2010 – 4 Sa 14/09

1. Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Arbeitsgerichts Stuttgart vom 20.02.2009 - 28 Ca 10029/07 - abgeändert. Die Klage wird abgewiesen.

2. Die Klägerin trägt die Kosten des Rechtsstreits.

3. Die Revision wird zugelassen.

Die Parteien streiten darüber, ob die Beklagte gegenüber der Klägerin nach § 1a AEntG in der vom 01.01.1999 bis 31.03.2006 geltenden Fassung des Arbeitnehmer-Entsendegesetzes vom 26.02.1996 (im folgenden: AEntG 1996) für die Verpflichtungen eines Nachunternehmens zur Zahlung des Mindestentgelts aus übergegangenem Recht haftet.

Die Klägerin ist die Bundesagentur für Arbeit. Die ursprüngliche Beklagte Ziff. 1, die ARGE N., war eine Arbeitsgemeinschaft, zu der sich die ursprünglichen Beklagten Ziff. 2 und 3, die Fa. M. Bauunternehmung GmbH & Co. KG und die Fa. W. S. Bau AG, zur Durchführung des Bauvorhabens „N. SG“ zusammengeschlossen hatten. Die Arbeitsgemeinschaft besteht zwischenzeitlich nicht mehr. Die Beklagten Ziff. 2 und 3 haben mit Wirkung vom 01.01.2007 fusioniert (Anlagen B 2 - B 4). Die Gesellschaftsanteile an der Beklagten Ziff. 2 sind bei der Beklagten Ziff. 3 angewachsen. Die Beklagte Ziff. 3 firmiert seit dem 06.12.2006 als „B. AG“; diese ist die Beklagte Ziff. 4 (im Folgenden: Beklagte - aufgrund der im Verlauf des erstinstanzlichen Verfahrens erfolgten Klagerücknahmen gegenüber den Beklagten Ziff. 1- 3).

Die frühere Beklagte Ziff. 1 führte das Bauvorhaben „SG“ durch. Sie betraute mit Nachunternehmervertrag vom 11.10.2004 (Anlage K 1) die Fa. H. Baugesellschaft mbH mit der Ausführung von Beton- und Stahlbetonarbeiten Los 1 Bauschnitt 2 ohne Maurerarbeiten zu einem Gesamtpreis von EUR 322.817,04 zuzüglich Mehrwertsteuer. Die Fa. H. war (nach einem Abruf des Landesarbeitsgerichts beim elektronischen Handelsregister vom 29.09.2009) durch Gesellschaftsvertrag vom 24.07.2003 gegründet und am 16.10.2003 in das Handelsregister eingetragen worden. Nach den Angaben des späteren Insolvenzverwalters anlässlich der Beweisaufnahme vom 16.12.2008 erzielte die Fa. H. im Jahr 2003 einen Umsatz von EUR 183.000,00, im ersten Halbjahr 2004 von EUR 109.000,00 und im zweiten Halbjahr 2004 von EUR 157.000,00. Wie viele Arbeitnehmer die Fa. H. im Durchschnitt beschäftigte, geht aus dem Akteninhalt nicht hervor. Zuletzt, kurz vor dem am 25.02.2005 gestellten Insolvenzantrag, waren bei der Fa. H. zwischen 70 und 80 Arbeitnehmer tätig.

Den ganz überwiegenden Teil der Arbeitnehmer hatte die Fa. H. - vermutlich aus Anlass des ihr erteilten Auftrags - ab November 2004 eingestellt. Jedenfalls ausweislich der vorgelegten Unterlagen datieren lediglich die Arbeitsverträge der gewerblichen Arbeitnehmer H., J., L., S. und (wohl auch) W. vor dem Monat November 2004. Die Arbeitsverträge wurden nach einem im wesentlichen gleichlautenden Muster geschlossen (beispielhaft Anlage K 13 betreffend den Arbeitnehmer B.). Die Parteien vereinbarten hierbei ganz überwiegend ein Arbeitsentgelt in Höhe des Mindestlohns, der aufgrund des allgemeinverbindlichen Tarifvertrags zur Regelung der Mindestlöhne im Baugewerbe im Gebiet der Bundesrepublik Deutschland vom 29.10.2003 (im Folgenden: TV Mindestlohn 2003) in den Lohngruppen 1 und 2 ab 01.09.2004 in den Ländern Brandenburg, Mecklenburg-Vorpommern, Sachsen, Sachsen-Anhalt und Thüringen zu zahlen war (EUR 8,95 und EUR 10,01 brutto).

In einer Vereinbarung vom 12.01.2005 (Anlage B 5) verpflichtete sich die Fa. H. gegenüber der Beklagten Ziff. 1, das Personal bis zum 17.01.2005 auf 50 produktive Arbeitskräfte aufzustocken. Hierfür gewährte die Beklagte Ziff. 1 der Fa. H. eine Prämie, aus der Zahlungen an die Arbeitnehmer geleistet wurden. Daran anschließend stellte die Fa. H. weitere Arbeitskräfte ein. Die von der Fa. H. zuletzt abgeschlossenen Arbeitsverträge datieren vom 21.02.2005 (beispielhaft Anlage 109 betreffend den Arbeitnehmer H.).

Im Zuge des Bauvorhabens wurden für die Arbeitnehmer für die dort geleisteten Arbeitsstunden zumindest teilweise Stundenzettel geführt, wobei diese nicht in allen Fällen unterzeichnet und als geprüft abgezeichnet sind (beispielhaft Anlage K 18 betreffend den Arbeitnehmer F. B.). Teilweise wurden aber auch lediglich ohne Angabe der Baustelle Excel-Tabellen über die geleisteten Arbeitsstunden angefertigt, die aufgrund der Angaben des Poliers R. von einer Sachbearbeiterin der Beklagten erstellt wurden (beispielhaft Anlage K 393 betreffend den Arbeitnehmer B.).

Die Fa. H. erteilte den bei ihr beschäftigten Arbeitnehmern, soweit aus den Akten ersichtlich, jedenfalls bis Februar 2005 Lohnabrechnungen (beispielhaft Anlage K 395 betreffend den Arbeitnehmer F. B.). Sie zahlte jedoch den Arbeitnehmern ganz überwiegend seit dem 01.01.2005, teilweise aber auch bereits zuvor kein Arbeitsentgelt mehr (vgl. Anlage K 3 und K 11).

Am 25.02.2005 stellte die Fa. H. einen Insolvenzantrag. Mit Beschluss des Amtsgerichts M. vom 28.02.2005 wurde Herr Dipl.-Betriebswirt R. zum vorläufigen Insolvenzverwalter der Fa. H. bestellt (Anlage K 9). Am 01.04.2005 wurde über das Vermögen der Fa. H. das Insolvenzverfahren eröffnet und Herr R. als Insolvenzverwalter bestellt (Anlage K 2).

Im Verlauf des März und April 2005 stellten die Arbeitnehmer der Fa. H. bei der Klägerin Anträge auf Insolvenzgeld. Hierfür bescheinigte der Insolvenzverwalter das geschuldete Arbeitsentgelt in den letzten 3 Monaten des Arbeitsverhältnisses vor dem Insolvenzereignis (beispielhaft Anlagenkonvolut K 5 betreffend den Arbeitnehmer L. B). Die Klägerin zahlte den antragstellenden Arbeitnehmern hierauf Insolvenzgeld. Die Namen der Arbeitnehmer, der jeweilige Insolvenzgeldzeitraum und das gezahlte Insolvenzgeld sind in den Anlage K 3 und K 11 zusammengestellt. Die auf sie übergegangenen Ansprüche der Arbeitnehmer auf Arbeitsentgelt meldete die Klägerin mit Schreiben vom 08.04.2005 in Höhe von EUR 250.000,00 zur Insolvenztabelle an (Anlage K 10).

Im weiteren Verlauf erstellte die Klägerin zur Berechnung des Mindestentgelts im Sinne des § 1a AEntG 1996 neue Lohnabrechnungen für 69 Arbeitnehmer (beispielhaft Anlage K 14 betreffend den Arbeitnehmer B.). Nach der Darstellung der Klägerin sind diese Abrechnungen um alle Lohnbestandteile bereinigt, die im Rahmen der Haftung nach § 1a AEntG 1996 nicht gegenüber dem Generalunternehmer geltend gemacht werden können. Hierbei handelt es sich insbesondere um Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall und um Urlaubsentgelt. Wegen der Einzelheiten wird auf den Schriftsatz der Klägerin vom 20.11.2008 einschließlich der Anlagen K 394 - K 420 verwiesen.

Mit Schreiben vom 14.12.2007 (Anlage K 6) machte die Klägerin gegenüber den Beklagten Ziff. 1 - 4 einen Anspruch nach § 1a AEntG 1996 in Höhe von EUR 201.225,80 geltend. Die Beklagten leisteten hierauf keine Zahlung.

Mit ihrer am 21.12.2007 eingegangenen Teilklage machte die Klägerin gegenüber den Beklagten Ziff. 1 - 4 einen Betrag in Höhe von EUR 31.903,84 geltend. Dieser Betrag umfasste nach Darstellung der Klägerin das Nettoarbeitsentgelt in Höhe des Mindestlohns derjenigen Arbeitnehmer, für die die Klägerin bis zum 31.12.2004 Insolvenzgeld gezahlt hatte. Es handelt sich hierbei um 29 Arbeitnehmer, die in der Anlage 4 zusammengestellt sind.

Nachdem die Verhandlungen der Parteien über eine gütliche Beilegung des Rechtsstreits im Anschluss an die Güteverhandlung vom 24.01.2008 erfolglos geblieben waren, erweiterte die Klägerin ihre Klage auf einen Betrag von EUR 141.058,81. Sie bereinigte hierbei die Gesamtforderung um sämtliche Forderungen, die möglicherweise zweifelhaft gewesen wären. Die Liste der Arbeitnehmer, für die die Klägerin die Zahlung des Mindestentgelts in Höhe des Nettolohns begehrt, umfasst 69 Arbeitnehmer (im einzelnen Schriftsatz der Klägerin vom 06.05.2008 S. 5 - 86 sowie Anlage K 11). Darunter befinden sich einige Arbeitnehmer nicht mehr, deren übergegangene Entgeltansprüche noch Gegenstand der Teilklage waren (Arbeitnehmer E., K., M.K. sowie H. und M. N.). Auf den Hinweis der Beklagten, die Klageforderung belaufe sich nach den vorgelegten Unterlagen lediglich auf einen Betrag von EUR 34.036,74, machte die Klägerin mit Schriftsatz vom 10.07.2008 weitere Einzelforderungen zu 8 Arbeitnehmern geltend und errechnete nunmehr einen Gesamtbetrag von EUR 141.041,09 (Anlagen K 384 – K 391). In Höhe von EUR 17,82 nahm die Klägerin die Klage zurück. Des Weiteren nahm die Klägerin in der Kammerverhandlung vom 16.09.2008 die Klage gegenüber den Beklagten Ziff. 1 - 3 zurück.

Die Klägerin hat erstinstanzlich im Wesentlichen vorgetragen, alle 69 Arbeitnehmer seien in den jeweiligen Insolvenzgeldzeiträumen auf dem Bauvorhaben „SG“ beschäftigt gewesen. Dies ergebe sich entweder aus den vorgelegten Stundenzetteln oder aus den vorgelegten Excel-Tabellen. Aus diesen Unterlagen seien die von den Arbeitnehmern geleisteten Arbeitsstunden ersichtlich. Sie mache ausschließlich den auf sie übergegangenen Mindestlohn für die tatsächlich erbrachten Stunden in Höhe des Nettolohns geltend. Die Differenzen zwischen den von ihr erstellten Abrechnungen einerseits und den Insolvenzgeldbescheinigungen bzw. den Lohnabrechnungen der Fa. H. andererseits beruhten darauf, dass die letzteren auch Zuschläge, Urlaubsvergütungen, Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall usw. berücksichtigten. Ein Verfall der Ansprüche nach den tariflichen Vorschriften sei nicht eingetreten, weil sie die Ansprüche rechtzeitig zur Insolvenztabelle angemeldet habe und die Forderungen von der Fa. H. bzw. dem Insolvenzverwalter durch Erteilung der Lohnabrechnungen bzw. der Insolvenzgeldbescheinigungen anerkannt worden seien.

Die Klägerin hat beantragt:

Die Beklagte wird verurteilt, einen Betrag in Höhe von EUR 141.041,09 nebst 8 % Zinsen über dem Basiszinssatz auf einen Teilbetrag in Höhe von EUR 31.903,84 seit dem 21.12.2008 (richtig wohl: 2007) sowie aus einem Teilbetrag von EUR 109.137,25 seit Rechtshängigkeit zu zahlen.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie hat vorgetragen, sie bestreite, dass alle aufgeführten 69 Arbeitnehmer ausschließlich auf der Baustelle „SG“ eingesetzt worden seien. Aus den (nicht vorgelegten) Bautagebüchern (ausgewertet von der Beklagten in der Anlage B 6) ergebe sich, dass in einzelnen Zeiträumen weniger Arbeitnehmer auf der Baustelle tätig gewesen seien, als die Fa. H. ausweislich der Anlage K 3 im fraglichen Zeitraum beschäftigt habe. Dies spreche dafür, dass die Fa. H. Arbeitnehmer auch auf anderen Baustellen eingesetzt habe. Im Übrigen bestünden erhebliche Abweichungen zwischen den von der Klägerin erstellten Abrechnungen einerseits und den Lohnabrechnungen der Fa. H. bzw. den Insolvenzgeldbescheinigungen andererseits. Die Klägerin habe insbesondere Abschlagszahlungen und Prämienzahlungen nicht zu ihren Gunsten berücksichtigt. Schließlich seien die übergegangenen Ansprüche nach den tariflichen Bestimmungen verfallen.

Das Arbeitsgericht hat über die Frage, auf welchen Baustellen die aufgeführten 69 Arbeitnehmer eingesetzt worden waren, Beweis erhoben durch die Vernehmung des Insolvenzverwalters R. und des früheren Geschäftsführers der Fa. H., S.H.. Wegen der Einzelheiten der Zeugenaussagen wird auf das Protokoll der Kammerverhandlung vom 16.12.2008 verwiesen.

Mit Urteil vom 20.02.2009 hat das Arbeitsgericht der Klage in vollem Umfang (mit einer Berichtigung beim ersten Zinszeitpunkt) stattgegeben. Zur Begründung hat das Arbeitsgericht ausgeführt, die Beklagte hafte für das von der Fa. H. geschuldete Mindestentgelt in Höhe des Nettolohns nach § 1a AEntG 1996. Die Vorschrift ermögliche den Arbeitnehmern im Falle der Insolvenz ihres Arbeitgebers, die Nettovergütungsansprüche beim Generalunternehmer durchzusetzen. § 1a AEntG 1996 bewirke aber auch zugleich eine finanzielle Entlastung der Klägerin. Soweit diese Insolvenzgeld geleistet habe, erhalte sie aufgrund des Übergangs der Ansprüche auf Arbeitsentgelt solvente Schuldner, bei denen sie sich schadlos halten könne.

Die geltend gemachten Ansprüche bestünden auch nach Grund und Höhe. Aufgrund der vorgelegten Unterlagen und der durchgeführten Beweisaufnahme stehe zur Überzeugung der Kammer fest, dass alle aufgeführten 69 Arbeitnehmer die geltend gemachte Arbeitsvergütung anlässlich ihrer Tätigkeit auf dem Bauvorhaben „SG“ erworben hätten. Teilweise sei dies durch die vorgelegten abgezeichneten Stundenzettel belegt. Soweit lediglich Excel-Tabellen vorgelegt worden seien, habe die Beweisaufnahme ergeben, dass diese Tabellen aufgrund der Angaben des Poliers R. von einer Sachbearbeiterin der Fa. H. angefertigt worden seien. Damit stehe fest, dass die Excel-Tabellen tatsächlich die Arbeitsleistung der Arbeitnehmer auf dem Bauvorhaben „SG“ widerspiegelten. Die Beweisaufnahme habe des Weiteren ergeben, dass die Fa. H. im fraglichen Zeitraum keine weiteren Baustellen gehabt habe. Die von der Beklagten angeführten Angaben aus den Bautagebüchern stünden nicht entgegen. Der Aussagegehalt der Anlage B 6 sei gering; es handele sich um ein von der Beklagten selbst erstelltes Dokument.

Die Klägerin habe die Ansprüche auch der Höhe nach zutreffend errechnet. Vergütungsbestandteile wie Zuschläge, Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall, Urlaubsentgelt etc. habe die Klägerin ausgeklammert. Prämien- und Abschlagszahlungen seien nicht in Abzug zu bringen. Schließlich seien die Ansprüche nicht nach den tariflichen Ausschlussfristen verfallen. Die Ansprüche seien von der Fa. H. bzw. dem Insolvenzverwalter durch Erteilung von Abrechnungen bzw. von Insolvenzgeldbescheinigungen anerkannt worden, bevor der Verfall eingetreten sei. § 768 Abs. 1 Satz 1 BGB finde auf den vorliegenden Fall keine Anwendung. Die Höhe der Einzelforderungen ergebe sich aus den von der Klägerin erstellten Abrechnungen.

Gegen das ihr am 24.02.2009 zugestellte Urteil hat die Beklagte am 20.03.2009 Berufung eingelegt und diese am 21.04.2009 begründet. Sie trägt vor, der Rechtsstreit sei auch nach Durchführung der Beweisaufnahme nicht entscheidungsreif gewesen. Die Klägerin habe nicht den Beweis erbringen können, dass die angeführten Arbeitnehmer ausschließlich auf der Baustelle „SG“ eingesetzt worden seien. Die Aussagen der Zeugen H. und R. belegten die Behauptung der Klägerin nicht zweifelsfrei. Das Arbeitsgericht sei somit verpflichtet gewesen, auch die ehemaligen Arbeitnehmer der Fa. H. als Zeugen zu hören.

Der Anspruch bestehe aber auch aus Rechtsgründen nicht. Die Bürgenhaftung des Generalunternehmers diene der Erhaltung von sozialen Standards sowie der Entlastung der Systeme der sozialen Sicherung. Primär solle sie die Stellung des Arbeitnehmers stärken. Der Schutzzweck des § 1a AEntG 1996 erfordere keinen automatischen Übergang der Bürgenhaftung auf die Bundesagentur. Dem stünden auch verfassungsrechtliche Bedenken entgegen. Das Insolvenzgeld werde durch die Insolvenzgeldumlage finanziert. Im Falle eines Übergangs der Bürgenhaftung werde der Generalunternehmer zusätzlich zur Finanzierung des Insolvenzgelds herangezogen. Ein sachlicher Grund für diese zusätzliche Finanzierung sei nicht ersichtlich. Jedenfalls sei der Anspruch der Klägerin wegen Nichteinhaltung der tariflichen Ausschlussfristen verfallen. Die Klägerin habe den Anspruch gesondert ihr gegenüber als Bürgin geltend machen müssen. Dies sei erst nach Ablauf der Ausschlussfrist erfolgt.

Die Beklagte beantragt:

Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Arbeitsgerichts Stuttgart vom 20.02.2009, Az.: 28 Ca 10029/07 abgeändert. Die Klage wird abgewiesen.

Die Klägerin beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie trägt vor, es sei unzutreffend, dass die Bürgenhaftung des Generalunternehmers nicht auf sie übergegangen sei. Folge man der Auffassung der Beklagten, so werde das Insolvenzgeld zu einem Mittel, um die Haftung der Beklagten zu reduzieren. Dies sei aber nicht Sinn und Zweck des Insolvenzgelds. Verfassungsrechtliche Bedenken gegen den Übergang der Bürgenhaftung bestünden nicht. Es müsse hierbei berücksichtigt werden, dass der Generalunternehmer für die angeführten Arbeitnehmer keine Umlage gezahlt habe. Ihre Forderung sei schließlich nicht aufgrund der tariflichen Ausschlussfristen verfallen. Es genüge die Geltendmachung der Ansprüche gegenüber dem ursprünglichen Arbeitgeber. In tatsächlicher Hinsicht habe das Arbeitsgericht zutreffend erkannt, dass die geltend gemachten Ansprüche auf Arbeitsleistungen beruhten, die die angeführten Arbeitnehmer auf der Baustelle „SG“ abgeleistet hätten.

Im Anschluss an die Berufungsverhandlung vom 05.10.2009 hat die Kammer den Parteien Gelegenheit zu ergänzendem Vorbringen zu der Frage gegeben, welche Gesichtspunkte die Inanspruchnahme des Generalunternehmers zur Finanzierung des Insolvenzgelds rechtfertigen könnten. Hierauf hat die Klägerin vorgetragen, die Inanspruchnahme sei aufgrund des Subunternehmereinsatzes gerechtfertigt, der für die Bauwirtschaft typisch sei. Dieser Gesichtspunkt sei im Übrigen auch für die Einführung der Vorschrift des § 28e Abs. 3 a SGB IV maßgebend gewesen.

Die Beklagte hat vorgetragen, ein sachlicher Grund für den Übergang der Bürgenhaftung könne nicht allein im Einsatz von Nachunternehmern gesehen werden. Maßgebend für den Anspruchsübergang sei ausschließlich der Eintritt eines Insolvenzereignisses. Eine zusätzliche Inanspruchnahme der Unternehmen der Bauwirtschaft sei daher nur dann gerechtfertigt, falls im Bereich der Bauwirtschaft eine erhöhte Insolvenzrate bestünde. Tatsächlich sei jedoch der prozentuale Anteil der Insolvenzen in der Bauwirtschaft gegenüber dem Anteil anderer Branchen äußerst gering. Schließlich könne auch nicht der Schutzzweck des § 1a AEntG 1996 als Rechtfertigungsgrund herangezogen werden. Denn der Zweck der Vorschrift bestehe darin, die Arbeitnehmer vor Ausbeutung und Sozialdumping zu schützen.

Im Anschluss an ihr wechselseitiges Vorbringen haben die Parteien mit Schriftsätzen vom 16. und 18.11.2009 ihre Zustimmung erteilt, die Fortsetzung der Verhandlung und die Entscheidung der Sache im schriftlichen Verfahren durchzuführen. Als Termin, bis zu dem die Parteien Schriftsätze einreichen können, wurde daraufhin der 07.12.2009 festgesetzt.

Wegen der Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird gemäß § 313 Abs. 2 Satz 2 ZPO auf den Inhalt der gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie auf die Protokolle über die mündlichen Verhandlungen verwiesen.

I.

Die Berufung der Beklagten ist gemäß § 64 Abs. 2 Buchst. e ArbGG statthaft. Sie ist auch gemäß § 64 Abs. 6 ArbGG, §§ 519, 520 ZPO in der gesetzlichen Form und Frist eingelegt und begründet worden.

II.

Die Berufung der Beklagten ist begründet. Die Klägerin hat keinen Anspruch aus der sog. Bürgenhaftung nach § 1 a AEntG 1996, weil eine verfassungskonforme Auslegung des § 187 SGB III ergibt, dass die Ansprüche der Arbeitnehmer der Fa. H. aus § 1a AEntG 1996 nicht auf die Klägerin übergegangen sind. Die Bürgenhaftung dient nicht zur Entlastung der Bundesagentur für Arbeit von den Aufwendungen für das Insolvenzgeld, das die Bundesagentur an die Arbeitnehmer der Fa. H. gezahlt hat.

1. Die Klage ist zulässig. Sie ist insbesondere hinreichend bestimmt im Sinne des § 253 Abs. 2 Ziff. 2 ZPO. Die Klägerin macht gegenüber der Beklagten die Haftung nach § 1 a AEntG in der vom 01.01.1999 bis 31.03.2006 geltenden Fassung des Gesetzes vom 26.02.1996 (AEntG 1996) für die Verpflichtung zur Zahlung des Mindestentgelts in Höhe des Nettoentgelts für 69 Arbeitnehmer der Fa. H. geltend. Die 69 Arbeitnehmer sind in der Anlage K 11 namentlich aufgeführt. Die Anlage K 11 beinhaltet auch die Angabe der Zeiträume, für die die Klägerin an die 69 Arbeitnehmer Insolvenzgeld gezahlt hat, sowie die Angabe der Nettobeträge (aufgeschlüsselt auf die Monate 11/04 bis 03/05), die sich aus dem tariflichen Mindestentgelt für die erbrachte Arbeitsleistung ergeben. Die Gesamtforderung umfasst nach der Neuberechnung der Klagforderung im Schriftsatz vom 10.07.2008 einen Betrag von EUR 141.041,09.

Der Bestimmtheit der Klage steht nicht entgegen, dass die ursprüngliche Teilklage einige Arbeitnehmer einbezog (Anlage K 4), deren Ansprüche auf Mindestlohn nicht mehr Gegenstand der späteren Klageerweiterung waren (Arbeitnehmer E., K., M.K. sowie H. und M. N.). Denn maßgebend ist, ob die Klage mit dem zur Entscheidung gestellten Gegenstand hinreichend bestimmt ist.

2. Die Klage ist jedoch unbegründet, weil der Anspruch auf Haftung der Arbeitnehmer nach § 1 a AEntG 1996 nicht gemäß § 187 SGB III auf die Klägerin übergegangen ist.

a) Nach § 1 a AEntG 1996 haftet ein Unternehmer, der einen anderen Unternehmer mit der Erbringung von Bauleistungen im Sinne des § 211 Abs. 1 SGB III beauftragt, für die Verpflichtungen dieses Unternehmers, eines Nachunternehmers oder eines von dem Unternehmer oder einem Nachunternehmer beauftragten Verleihers zur Zahlung des Mindestentgelts an die Arbeitnehmer oder zur Zahlung von Beiträge an eine gemeinsame Einrichtung der Tarifvertragsparteien wie ein Bürge, der auf die Einrede der Vorausklage verzichtet hat (sog. Bürgenhaftung). Das Mindestentgelt umfasst nur den Betrag, der nach Abzug der Steuern und der Beiträge zur Sozialversicherung und zur Arbeitsförderung oder entsprechender Aufwendungen zur sozialen Sicherung an den Arbeitnehmer auszuzahlen ist (Nettoentgelt).

Die Voraussetzungen dieser Vorschrift sind, folgt man der Beweiswürdigung des Arbeitsgerichts, bezogen auf die aufgeführten 69 Arbeitnehmer der Fa. H. erfüllt. Bei der früheren Beklagten Ziff. 1 handelte es sich um ein Unternehmen im Sinne des § 1 a Satz 1 AEntG 1996. Als solche sind nach der einschränkenden Auslegung des Bundesarbeitsgerichts (grundlegend BAG 06.11.2002 – 5 AZR 617/01(A) – AP AEntG § 1 a Nr. 1; zuletzt BAG 28.03.2007 – 10 AZR 76/06 - NZA 2007, 613) solche Unternehmen zu verstehen, die sich zur Errichtung eines Bauwerks verpflichtet haben. Die frühere Beklagte Ziff. 1 hatte sich unstreitig als Generalunternehmerin zur Errichtung des Bauwerks „SG“ verpflichtet; hierbei hatte sie die Fa. H. als Nachunternehmerin für die Erbringung bestimmter Beton- und Stahlbetonarbeiten eingesetzt. Die jetzige Beklagte hat als frühere Gesellschafterin der Beklagten Ziff. 1 für deren Verpflichtungen einzustehen (Palandt-Sprau, BGB, 68. Aufl., § 714 Rn 11 ff.) . Darüber besteht zwischen den Parteien kein Streit.

Die Fa. H. war aufgrund des allgemeinverbindlichen TV Mindestlohn 2003 verpflichtet, ihren Arbeitnehmern den Mindestlohn von EUR 8,95 bzw. EUR 10,01 brutto zu gewähren. Sie hatte diese Verpflichtung in den Monaten Januar bis März 2005, teilweise auch bereits zuvor, nicht erfüllt. Im vorliegenden Fall besteht zwar die Besonderheit, dass die Fa. H. die Zahlung des Mindestlohns nicht deswegen unterlassen hat, um die tariflichen Mindestarbeitsbedingungen zu unterlaufen (Fall der „Leistungsunwilligkeit“). Die vorgelegten Lohnabrechnungen weisen durchweg die tariflichen Lohnbestandteile aus (beispielhaft Anlage K 395). Vielmehr hat die Fa. H. ihre Verpflichtungen aufgrund ihrer Zahlungsunfähigkeit nicht erfüllen können (Fall der „Leistungsunfähigkeit“). Nach dem Wortlaut des § 1 a AEntG kommt es aber nicht darauf an, ob der Arbeitgeber wegen „Leistungsunwilligkeit“ oder wegen „Leistungsunfähigkeit“ seine Verpflichtung zur Zahlung des Mindestlohns nicht erfüllt (ErfK-Schlachter, 9. Aufl., § 1 a AEntG Rn 3).

Die mit der Bürgenhaftung geltend gemachten Ansprüche umfassen entsprechend der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts (BAG 12.01.2005 – 5 AZR 279/01 – NZA 2005, 656) nur die Arbeitsvergütung für tatsächlich geleistete Arbeit. Alle sonstigen Ansprüche wie auf Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall und Urlaubsentgelt sind nicht Gegenstand der Klage. Schließlich beschränken sich die Ansprüche auf das sich aus dem Mindestlohn ergebende Nettoentgelt (§ 1 a Satz 2 AEntG 1996). Zuletzt sind die Ansprüche im Verhältnis zwischen der Fa. H. und deren Arbeitnehmern auch nicht nach § 15 BRTV bzw. nach § 2 Abs. 6 TV Mindestlohn 2003 verfallen, weil überwiegend noch die Fa. H. selbst durch die Erteilung von Lohnabrechnungen, jedenfalls aber der Insolvenzverwalter durch die Erteilung der Insolvenzgeldbescheinigungen die Ansprüche noch vor Ablauf der sechsmonatigen Ausschlussfrist des § 2 Abs. 6 TV Mindestlohn 2003 die Ansprüche „streitlos“ gestellt haben (zuletzt BAG 10.10.2002 – 8 AZR 8/02 – NZA 2003, 329). Einer gesonderten Geltendmachung der Bürgenhaftung innerhalb der tariflichen Ausschlussfristen gegenüber der Generalunternehmerin bzw. der Beklagten bedurfte es nicht (so auch LAG Berlin-Brandenburg 30.10.2009 – 6 Sa 219/09 und 6 Sa 311/09 – Juris, unter 1.1.3 der Gründe).

b) Die den Arbeitnehmern der Fa. H. zustehenden Ansprüche sind aber nicht nach § 187 Abs. 1 SGB III auf die Klägerin übergegangen. Dies ergibt eine verfassungskonforme Auslegung der Norm.

aa) Nach § 187 Satz 1 SGB III gehen Ansprüche auf Arbeitsentgelt, die einen Anspruch auf Insolvenzgeld erfüllen, mit dem Antrag auf Insolvenzgeld auf die Bundesagentur für Arbeit über. Soweit sich das Schrifttum zur Frage des Anspruchsübergangs äußert, wird - ohne nähere Begründung - die Auffassung vertreten, mit der Forderung auf Arbeitsentgelt gehe auch der Anspruch gegen den Bürgen nach den §§ 401, 412 BGB auf die Bundesagentur über (Koberski/Asshold/Hold, AEntG, 2. Aufl., § 1 a Rn 25; Däubler/Lakies, TVG, 2. Aufl., Anhang zu § 5, § 1 a AEntG Rn 15; Rieble/Lessner, ZfA 2002, 29, 40, 77; Sasse, ArbRB 2008, 220). Das Bundesarbeitsgericht hat in seinen Entscheidungen vom 06.11.2002 (a.a.O., Rn 77 und 92) und vom 12.01.2005 (5 AZR 279/01 - NZA 2005, 656 Rn 43, 59 und 5 AZR 617/01 – AP AEntG § 1 a Nr. 2 Rn 53, 69) die Auffassung vertreten, § 1 a AEntG ermögliche nicht nur den Arbeitnehmern, im Falle der Insolvenz oder wirtschaftlicher Schwierigkeiten ihres Arbeitgebers die Nettovergütungsansprüche beim Generalunternehmer durchzusetzen, sondern bewirke zugleich eine Entlastung der Bundesagentur für Arbeit, die sich – soweit sie Insolvenzgeld leiste – beim Generalunternehmer schadlos halten könne. Der Generalunternehmer trage auch das Insolvenzrisiko der Nachunternehmer. Der Bundesagentur für Arbeit werde bei der Insolvenz eines Nachunternehmers ein Rückgriff gegen den Generalunternehmer ermöglicht, wenn sie Insolvenzgeld leiste (vgl. auch Seifert, SAE 2007, 386). Allerdings handelt es sich bei diesen Ausführungen nicht um tragende Aussagen der Urteile, weil die vom Bundesarbeitsgericht entschiedenen Fälle Klagen von Arbeitnehmern gegen den Generalunternehmer betrafen.

Das Bundesverfassungsgericht hat in seinem Beschluss vom 20.03.2007 (1 BvR 1047/05 – NZA 2007, 609, ergangen auf die Verfassungsbeschwerde der beklagten Generalunternehmerin im Verfahren 5 AZR 617/01 (A)) die Frage, in welchem Umfang eine Bürgenhaftung des Hauptunternehmers für den tariflichen Mindestlohn nach § 1 a AEntG auch im Falle der Insolvenz des Nachunternehmers bestehe, ausdrücklich offen gelassen. Der Entscheidungsfall bot keinen Anlass für eine solche Prüfung. Denn im Ausgangsfall hatte die Nachunternehmerin dem bei ihr beschäftigten Kläger zwar Arbeitsvergütung geleistet, jedoch nicht in Höhe des tariflichen Mindestlohns. Das Bundesverfassungsgericht musste deswegen weder über die Fallgestaltung einer Klage des Arbeitnehmers gegen den Generalunternehmer bei Insolvenz des Nachunternehmers noch über die Fallgestaltung des Anspruchsübergangs auf die Bundesagentur für Arbeit nach § 187 SGB III entscheiden. Für die dem Ausgangsfall zugrunde liegende Fallgestaltung der „Leistungsunwilligkeit“ hat das Bundesverfassungsgericht die Auffassung vertreten, dass die Bürgenhaftung weder gegen Art. 3 Abs. 1 GG noch gegen Art. 12 Abs. 1 GG verstoße.

Neuerdings vertritt St. in seinem für den Hauptverband des Deutschen Baugewerbes erstellten Gutachten vom 11.03.2009 die Meinung, § 1 a AEntG 1996 sei verfassungskonform dahingehend auszulegen, dass ein Übergang der Bürgenhaftung gemäß § 187 SGB III auf die Bundesagentur für Arbeit nicht erfolge. Ein Übergang der Bürgenhaftung sei nach den verfassungsrechtlichen Maßstäben, die das Bundesverfassungsgericht in dem oben zitierten Beschluss vom 20.03.2007 dargestellt habe, nicht geeignet, erforderlich und verhältnismäßig, um die mit § 1 a AEntG 1996 verfolgten gesetzgeberischen Ziele zu erreichen (Gutachten S. 23 ff.). Die Heranziehung des Generalunternehmers zur (Re)-Finanzierung des Insolvenzgelds sei zudem mit Art. 3 GG nicht vereinbar. Die von der Bürgenhaftung betroffenen Unternehmen würden bei einer Heranziehung durch die Bundesagentur für Arbeit ohne sachlichen Grund gegenüber anderen Unternehmen ungleich behandelt (Gutachten S. 29 ff.). Das Arbeitsgericht Bremen-Bremerhaven (Urteil vom 11.08.2009 – 8 Ca 8032/09) und das Landesarbeitsgericht Berlin-Brandenburg (Urteil vom 30.10.2009, a.a.O.) haben sich der Auffassung von St. nicht angeschlossen.

bb) Nach dem Wortlaut der §§ 401, 412 BGB ist der Übergang der Bürgenhaftung zwingend mit dem Anspruchsübergang nach § 187 SGB III verknüpft. Die gesetzliche Bürgenhaftung ist zwar keine „bestellte“ Bürgschaft. Jedoch ist die Aufzählung der in § 401 Abs. 1 genannten Nebenrechte nicht abschließend. Sinn und Zweck des § 401 BGB ist es, Haupt- und Nebenrechte zusammen zu halten. Daher kann die Vorschrift auch auf andere unselbständige Sicherungsrechte entsprechend angewandt werden (BGH 07.12.2006 – IX ZR 161/04 – NJW-RR 2007, 845).

Der Wortlaut des Gesetzes ist aber nur scheinbar eindeutig. Denn der in § 187 SGB III geregelte Anspruchsübergang muss im Zusammenhang mit dem weiteren Anspruchsübergang nach § 188 Abs. 1 gesehen werden. Nach der genannten Vorschrift steht der Anspruch auf Insolvenzgeld, soweit der Arbeitnehmer vor seinem Antrag auf Insolvenzgeld seine Ansprüche auf Insolvenzgeld einem Dritten übertragen hat, diesem zu. § 188 SGB III steigert für den Arbeitnehmer den Wert des Anspruchs auf Arbeitsentgelt als Mittel zur Kreditfinanzierung. Der Arbeitnehmer wird in die Lage versetzt, zum Zwecke der Vorfinanzierung seinen Anspruch auf Arbeitsentgelt insolvenzgeschützt an ein Kreditinstitut abtreten zu können (Gagel/Peters-Lange, SGB III, § 188 Rn 5). Darüber hinaus wird die Vorschrift auf Legalzessionen für entsprechend anwendbar gehalten. Zahlt etwa ein Bürge des Arbeitgebers das Arbeitsentgelt, so geht mit dem Anspruch auf Arbeitsentgelt nach § 774 BGB der Anspruch auf Insolvenzgeld auf den Bürgen über (Gagel, a.a.O., § 188 Rn 15).

Übertragen auf die vorliegende Fallgestaltung wird im Schrifttum – ohne Erörterung des Verhältnisses der beiden Vorschriften - die Auffassung vertreten, mit dem Lohnanspruch gegen den insolventen Nachunternehmer gehe der Anspruch auf Insolvenzgeld auf den Generalunternehmer über, wenn sich der Arbeitnehmer im Insolvenzfall an den Generalunternehmer wende (Koberski/Asshoff/Hold, a.a.O., § 1 a Rn 25; Däubler/Lakies, a.a.O., § 1 a AEntG Rn 15). Bei diesem Verständnis der §§ 187 und 188 SGB III entschiede sich die Frage, ob die Bundesagentur für Arbeit oder der Generalunternehmer das Insolvenzrisiko des Nachunternehmers zu tragen hat, nach dem „Windhundprinzip“. Würden die Arbeitnehmer Insolvenzgeld beantragen, so könnte sich die Bundesagentur nach § 187 SGB III iVm den §§ 401, 412 BGB beim Generalunternehmer schadlos halten. Würde hingegen der Generalunternehmer vor der Beantragung das Mindestentgelt zahlen, so könnte er nach § 774 BGB iVm § 188 Abs. 1 SGB III das Insolvenzgeld von der Bundesagentur fordern. Ein derartiges Ergebnis entbehrt jeden Sachgrunds.

cc) Die Gesetzesmaterialien ergeben keinen Aufschluss dazu, ob der Gesetzgeber die Fallgestaltung der Insolvenz des Nachunternehmers und die Frage des Anspruchsübergangs auf die Bundesagentur für Arbeit erwogen und seine Zielsetzungen eingestellt hat.

(1) § 1 a AEntG 1996 wurde durch das Gesetz zu Korrekturen in der Sozialversicherung und zur Sicherung der Arbeitnehmerrechte vom 19.12.1998 (BGBl. I S. 3843) in das Arbeitnehmer-Entsendegesetz eingefügt. Die Entwurfsbegründung zu § 1 a AEntG 1996 ist knapp gehalten. Sie führt in ihrem Allgemeinen Teil (S. 17) an, es solle eine verschuldensunabhängige Haftung des Generalunternehmers eingeführt werden. Dieser solle im eigenen Interesse verstärkt darauf achten, dass seine Subunternehmer die nach dem Arbeitnehmer-Entsendegesetz zwingenden Arbeitsbedingungen einhalten. Die Einzelbegründung im Besonderen Teil (S. 26) enthält zu den Gesetzeszwecken keine weiteren Ausführungen.

(2) Im Laufe des Gesetzgebungsverfahrens waren die beabsichtigten Änderungen des Arbeitnehmer-Entsendegesetzes mehrfach Gegenstand der Redebeiträge. Während der 1. Beratung des Gesetzentwurfs im Deutschen Bundestag führte der damalige Bundesminister für Arbeit und Sozialordnung Walter Riester allgemein zum Ziel der geplanten Gesetzesänderungen aus, die Neuregelung sorge für mehr Gerechtigkeit auf dem Arbeitsmarkt. Arbeitgeber sollten sich keine Wettbewerbsvorteile mehr durch Lohndumping verschaffen (Plenarprotokoll 14/9 S. 522 D). In gleicher Weise äußerte die Abgeordnete Annelie Buntenbach, die Tarifautonomie nehme ohne ein wirksames Entsendegesetz, das gleichen Lohn für gleiche Arbeit durchsetze, erheblichen Schaden. Gerade in der Bauwirtschaft habe die illegale Beschäftigung unglaubliche Ausmaße erreicht. Zur Zeit könne sich der Unternehmer gefahrlos mit den Versicherungen des Subunternehmers zufrieden geben, wohlwissend, dass die angebotenen Preise mit vernünftigen Arbeitsbedingungen oder Sozialversicherungspflicht gar nicht zu halten seien. Deswegen brauche man dringend die Durchgriffshaftung des Generalunternehmers und wirksame Sanktionsmöglichkeiten (Plenarprotokoll 14/9 S. 528 D).

Die Beschlussempfehlung und der Bericht des federführenden Ausschusses für Arbeit und Sozialordnung (Bundestags-Drucksache 14/151) enthalten zu den Gesetzeszwecken keine weiteren Angaben. Während der 2. und 3. Beratung des Gesetzentwurfs im Deutschen Bundestag wiederholte der damalige Bundesminister Riester die Ausführungen in der Entwurfsbegründung, die Generalunternehmer würden aufgrund der geplanten Generalunternehmerhaftung in Zukunft wieder verstärkt Aufträge an zuverlässige kleine und mittlere Unternehmer vergeben, von denen sie wüssten, dass sie die gesetzlichen Bestimmungen einhalten (Plenarprotokoll 14/14 S. 868 D). Die Abgeordnete Buntenbach führte erneut die in der Bauwirtschaft verbreitete illegale Beschäftigung zur Rechtfertigung der Generalunternehmerhaftung an. Diese sei gerade im Interesse der vielen kleineren Betriebe, die zu vernünftigen Bedingungen beschäftigen und die in den letzten Jahren von der Schmutzkonkurrenz vom Markt gedrängt worden seien (Plenarprotokoll 14/14 Sa. 877 D). Schließlich äußerte der Abgeordnete Wiesehügel in seinem Redebeitrag, die Reform des Arbeitnehmer-Entsendegesetzes solle die Grundlage dafür schaffen, dass auf deutschen Baustellen legal gearbeitet werde, vernünftige Löhne gezahlt würden und die heimischen Bauarbeiter wieder einen Arbeitsplatz erhielten (Plenarprotokoll 14/14 S. 894 C). Ergänzend führte Bundesminister Riester während der Beratungen im Bundesrat zu den Gesetzeszwecken aus, mit diesem Gesetz sollten die deutschen Bauarbeiter vor Billigkonkurrenz geschützt werden; im Übrigen nicht nur die Bauarbeiter, sondern auch viele mittelständische Unternehmer, die unter diesem Druck mindestens in gleichem Maße leiden (Protokoll der 733. Sitzung S. 539 C).

Nach allem sind den Gesetzesmaterialien keine Hinweise dafür zu entnehmen, dass der Gesetzgeber den Fall der Insolvenz des Nachunternehmers bedacht bzw. die wirtschaftliche Entlastung der Bundesagentur für Arbeit als Zielsetzung erwogen hat. Die Äußerungen der maßgeblichen Politiker der damaligen Regierungskoalition deuten durchweg darauf hin, dass die Generalunternehmerhaftung die Wirksamkeit des rd. 2,5 Jahre zuvor verabschiedeten Arbeitnehmer-Entsendegesetzes verstärken sollte. Mit diesem Gesetz verfolgte der Gesetzgeber das Ziel, gleiche Wettbewerbsbedingungen zwischen inländischen und ausländischen Bauunternehmen zu schaffen, die Tarifautonomie zu sichern und die Arbeitslosigkeit deutscher Bauarbeiter zu bekämpfen (Bundestags-Drucksache 13/2414 S. 6 f.; Däubler/Lakies, a.a.O. § 1 Rn 13; Koberski/Asshoff/Hold, a.a.O., Einleitung Rn 14 ff.). Auch soweit in den Redebeiträgen die Erwartung geäußert wurde, die Generalunternehmerhaftung werde künftig die Auftragsvergabe an zuverlässige Unternehmen fördern, wurde dies durchweg in den Zusammenhang mit der Bekämpfung des Lohn- und Sozialdumping und der illegalen Beschäftigung von Arbeitnehmern gestellt, nicht aber in einen Zusammenhang mit der Finanzkraft und Liquidität der Subunternehmen. In der Literatur wird ebenfalls der Zusammenhang der Generalunternehmerhaftung mit den Gesetzeszielen des Arbeitnehmer-Entsendegesetzes betont (Koberski/Asshoff/Hold, a.a.O., § 1 a Rn 2). Die Generalunternehmerhaftung soll die Praxis unterbinden, dass Generalunternehmen und Subunternehmen Preise kalkulieren, mit denen die tariflichen Arbeitsbedingungen nicht eingehalten werden können.

Nach der Verabschiedung des Korrekturgesetzes vom 19.02.1998 stellte die damalige Oppositionspartei F.D.P. im Rahmen einer Kleine Anfrage die Frage, ob der Bundesregierung bekannt sei, dass § 1 a AEntG 1996 mit zunehmender Tendenz als Konkursabsicherungsnorm missbraucht werde, mit der Folge, dass das Konkursrisiko von Nachunternehmern nicht mehr von der Bundesanstalt für Arbeit, sondern vom gewerblichen Bauauftraggeber getragen werden müsse (Bundestags-Drucksache 14/1885). Die Bundesregierung antwortete hierauf am 15.11.1999, ihr lägen zu dieser Frage keine eigenen Erkenntnisse vor. Jedoch sei die Frage inzwischen von einem Verband thematisiert worden (Bundestags-Drucksache 14/2107). Hätte die damalige Bundesregierung die finanzielle Entlastung der Bundesagentur für Arbeit zum Gesetzeszweck erhoben, so hätte es zumindest nahe gelegen, den Vorwurf des Missbrauchs zurückzuweisen.

Weitere Auslegungshinweise lassen sich auch nicht den Gesetzesmaterialien des Arbeitnehmer-Entsendegesetzes in der Fassung vom 20.04.2009 entnehmen. Die Vorschrift des § 1 a AEntG 1996 wurde unverändert als § 14 in das AEntG 2009 übernommen (Bundestags-Drucksache 16/10486 S. 14, dort noch zu § 10).

(3) Schließlich steht bei der - einen ähnlichen Lebenssachverhalt regelnden - Vorschrift des § 28 e Abs. 3 a – 3 f SGB IV die Bekämpfung der illegalen Beschäftigung im Mittelpunkt. Die Vorschrift wurde durch das Gesetz zur Erleichterung der Bekämpfung von illegaler Beschäftigung und Schwarzarbeit vom 23.07.2002 (BGBl. I S. 2787, 2789) eingefügt. Sie beinhaltet eine - allerdings verschuldensabhängige - Bürgenhaftung des Generalunternehmers für den Gesamtsozialversicherungsbeitrag. Nach der Entwurfsbegründung zielt die Vorschrift darauf ab, die Unternehmer zu veranlassen, bei der Auswahl ihrer Nachunternehmer zu prüfen, ob diese sich illegaler Praktiken bedienen, anstatt wie bisher oftmals trotz eindeutiger Indizien für das Vorliegen von illegaler Beschäftigung, z.B. unrealistischer Preiskalkulation, die Augen zu verschließen (Bundestags-Drucksache 14/8221 S. 11). In der Einzelbegründung nahm der Gesetzgeber ausführlich zu möglichen verfassungsrechtlichen Einwänden Stellung (Bundestags-Drucksache 14/8221 S. 15 ff.). Im Gesetzgebungsverfahren wurde von der Opposition die Streichung der Vorschrift gefordert (vgl. Bundestags-Drucksache 14/8625 S. 19 f.). Die jetzige Fassung beruht auf einer Empfehlung des Vermittlungsausschusses (Bundestags-Drucksache 14/9630; im Einzelnen BSG 27.05.2008 – B 2 U 21/07 R - Juris). Weder den Gesetzesmaterialien noch den späteren Berichten der Bundesregierung zu § 28 e Abs. 3 a – f SGB IV (Bundestags-Drucksachen 15/4599 und 16/11476 (neu) lassen sich Hinweise für die Fallgestaltung der Insolvenz entnehmen.

dd) Der Sinn und Zweck der Regelung spricht dafür, das Insolvenzrisiko des Nachunternehmers dem Generalunternehmer nur im Falle seiner Inanspruchnahme durch die beim Nachunternehmer beschäftigten Arbeitnehmer aufzuerlegen, nicht aber bei einer Inanspruchnahme durch die Bundesagentur für Arbeit aus übergegangenem Recht.

(1) In seinem Beschluss vom 20.03.2007 (a.a.O.) hat das Bundesverfassungsgericht als Gesetzeszweck des § 1 a AEntG 1996 das Ziel herausgestellt, die beim Nachunternehmer beschäftigten Arbeitnehmer sollten den rechtlich garantierten Mindestlohnanspruch tatsächlich durchsetzen können (Rn 36 und 42). Zutreffend erfordert der Schutzzweck der Vorschrift eine umfassende Absicherung der Arbeitnehmer. Zwar führt auch das Bundesverfassungsgericht speziell den Zweck des Schutzes vor untertariflicher Entlohnung an (Rn 42). Für die betroffenen Arbeitnehmer macht es aber im Ergebnis keinen Unterschied, ob ihnen der Nachunternehmer wegen Leistungsunwilligkeit oder Leistungsunfähigkeit den tariflichen Mindestlohn vorenthält. Es ist für die Arbeitnehmer zudem oftmals nicht erkennbar, ob ihnen die Arbeitsvergütung vorenthalten wird, weil der Arbeitgeber Lohn- und Sozialdumping betreibt oder ob er zahlungsunfähig ist. In beiden Fällen sollen die Arbeitnehmer mit dem Generalunternehmer einen solventen Schuldner erhalten, der ihnen den tariflichen Mindestlohnanspruch gewährt. Dieser soll auch für Lohnforderungen haften, die über den Drei-Monats-Zeitraum bei der Gewährung von Insolvenzgeld hinausreichen (BAG 06.11.2002 – 5 AZR 617/01 (A) Rn 77 und 12.01.2005 – 5 AZR 617/01 – a.a.O. Rn 53). Da mitunter auch solche Lohnforderungen nicht beglichen werden, die nicht durch das Insolvenzgeld abgesichert sind, wäre der Schutz des § 1 a AEntG 1996 erheblich abgeschwächt, wenn die Arbeitnehmer im Falle der Insolvenz des Nachunternehmers die Haftung des Generalunternehmers nicht Anspruch nehmen könnten.

Der Arbeitnehmerschutz steht ebenfalls noch als Schutzzweck im Vordergrund, soweit die Bürgenhaftung die Zahlung von Beiträgen an die gemeinsamen Einrichtungen der Tarifvertragsparteien umfasst. Hierbei handelt es sich vor allem um die Beiträge zur Urlaubs- und Lohnausgleichskasse für die Bauwirtschaft (ULAK). Diese Einrichtung hat den Zweck, den im Baugewerbe beschäftigten Arbeitnehmer einen zusammenhängenden Urlaub zu gewährleisten. Einer solcher wäre angesichts der hohen Fluktuation im Baugewerbe sonst nur schwer zu verwirklichen (Schaub-Linck, Arbeitsrechts-Handbuch, 12. Aufl., § 186 Rn 12). Das Urlaubskassenverfahren stellt sicher, dass die Arbeitnehmer die tariflich geschuldeten Leistungen erhalten. Die Abführung der Beiträge durch die Unternehmen der Bauwirtschaft ist hierfür die notwendige Voraussetzung.

(2) Die Erwägung des Arbeitnehmerschutzes kann auf den Fall der Inanspruchnahme des Generalunternehmers durch die Bundesagentur für Arbeit nicht übertragen werden. Zahlt die Bundesagentur Insolvenzgeld, refinanziert sie sich durch die Insolvenzgeldumlage. Nach § 358 SGB III in der bis 31.12.2008 geltenden Fassung erstatteten die Unfallversicherungsträger der Bundesagentur für Arbeit die Aufwendungen für das Insolvenzgeld jeweils bis zum 30. Juni des nachfolgenden Jahres. Die Unfallversicherungsträger brachten die Mittel für die Erstattung nach § 359 Abs. 1 SGB III durch eine Umlage der Unternehmer in ihrem Zuständigkeitsbereich auf. Der auf den einzelnen Unternehmer entfallende Anteil bestimmte sich nach der Entgeltsumme, alternativ nach der Zahl der Versicherten. Nach der ab 01.01.2009 geltenden Fassung des § 358 SGB III werden die Mittel für die Zahlung des Insolvenzgelds durch eine monatliche Umlage von den Arbeitgebern durch die Einzugsstelle erhoben. Der Umlagesatz bestimmt sich nach einem Prozentsatz des Arbeitsentgelts, der vom Bundesministerium für Arbeit und Soziales festgesetzt wird. Er ist nach § 360 SGB III so zu bemessen, dass das Aufkommen für die voraussichtlichen Insolvenzereignisse des folgenden Jahres ausreicht. Fehlbestände oder Überschüsse sind bei der Festsetzung des Umlagesatzes des folgenden Kalenderjahres zu berücksichtigen. Durch die Insolvenzgeldumlage wird das potentiell alle Unternehmen treffende Insolvenzrisiko versicherungsmäßig auf eine Solidargemeinschaft verteilt (vgl. BVerfG 18.09.1978 – 1 BvR 638/78 – Juris und 02.02.2009 – 2 BvR 2553/08 - Juris). Zu ihrer finanziellen Entlastung benötigt die Bundesagentur für Arbeit die Generalunternehmerhaftung daher nicht.

ee) Die Inanspruchnahme des Generalunternehmers eröffnet der Bundesagentur für Arbeit allerdings eine zusätzliche Möglichkeit zur Refinanzierung des Insolvenzgelds. Folgt man der Auffassung der Klägerin, so dient die Bürgenhaftung zumindest auch dem Zweck, den Umlagesatz zugunsten der am Umlageverfahren beteiligten Unternehmen zu senken. Im Gegenzug ist hiermit eine zusätzliche Belastung des (Bau-)Generalunternehmers verbunden. Für diese Ungleichbehandlung der Unternehmen der Bauwirtschaft sind im Hinblick auf Art. 3 Abs. 1 GG keine verfassungsrechtlich hinreichenden sachlichen Gründen erkennbar. Die §§ 187 und 188 SGB III sind verfassungskonform dahingehend auszulegen, dass das Insolvenzrisiko für die Nachunternehmer der Bauwirtschaft von der Bundesagentur für Arbeit zu tragen ist.

(1) Der allgemeine Gleichheitssatz gebietet dem Gesetzgeber, wesentlich Gleiches gleich und wesentlich Ungleiches ungleich zu behandeln. Er gilt für ungleiche Belastungen wie auch für ungleiche Begünstigungen. Aus dem allgemeinen Gleichheitssatz ergeben sich je nach Regelungsgegenstand und Differenzierungsmerkmalen unterschiedliche Grenzen für den Gesetzgeber, die vom bloßen Willkürverbot bis zu einer strengeren Bindung an Verhältnismäßigkeitserfordernisse reichen. Für die Anforderungen an Rechtfertigungsgründe für gesetzliche Differenzierungen kommt es wesentlich darauf an, in welchem Maß sich die Ungleichbehandlung von Personen oder Sachverhalten auf die Ausübung grundrechtlich geschützter Freiheiten auswirken kann. Genauere Maßstäbe und Kriterien dafür, unter welchen Voraussetzungen der Gesetzgeber den Gleichheitssatz verletzt, lassen sich nicht abstrakt und allgemein, sondern nur in Bezug auf die jeweils betroffenen unterschiedlichen Sach- und Regelungsbereiche bestimmen (ständige Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts; vgl. nur BVerfG 09.12.2008 - 2 BvR 1/07 u.a. – NJW 2009, 48 zur Pendlerpauschale).

(2) Die besondere Heranziehung der Unternehmen der Bauwirtschaft zur (Re-) Finanzierung des Insolvenzgelds lässt sich nicht allein mit dem für die Baubranche typischen Subunternehmereinsatz rechtfertigen. Dazu wäre Voraussetzung, dass hierdurch ein Insolvenzrisiko begründet würde, das über das gewöhnliche Insolvenzrisiko hinausgeht. Es fehlt aber bereits an hinreichenden, in den Gesetzesmaterialien verwerteten Erkenntnissen darüber, dass der Subunternehmereinsatz in der Bauwirtschaft typischerweise ein besonderes Insolvenzrisiko nach sich zieht.

In der Baubranche ist es üblich, dass Bauunternehmen nur einen Teil der Bauleistung erbringen. Aufgrund des vielfältigen Einsatzes von Subunternehmern erhöht sich die Gefahr der illegalen Beschäftigung und untertariflichen Vergütung. Zudem wird die Überprüfung und Überwachung durch die Behörden erschwert (vgl. Bundestags-Drucksache 14/8221 S. 16 zu § 28 e Abs. 3 a SGB IV). Aus diesem Grund hat es der Gesetzgeber für gerechtfertigt gehalten, den Generalunternehmer zur tatsächlichen Durchsetzung der mit dem Arbeitnehmer-Entsendegesetz verfolgten Ziele in die Pflicht zu nehmen. Der Generalunternehmer soll dafür Sorge tragen, dass die Arbeitnehmer von Subunternehmern den tariflichen Mindestlohn tatsächlich erhalten. Die Bürgenhaftung dient dazu, illegaler Beschäftigung in der Bauwirtschaft und Lohn- und Sozialdumping entgegen zu wirken. Sie dient zugleich dem Schutz der kleineren Unternehmen, die in der Vergangenheit vom Markt gedrängt worden sind, vor der sog. Schmutzkonkurrenz.

Diese Zielsetzung ist im Grundsatz verfassungsrechtlich legitim. Das Mittel der Bürgenhaftung ist auch erforderlich und verhältnismäßig und im Hinblick auf das Grundrecht der Berufsfreiheit gemäß Art. 12 Abs. 1 GG verfassungsrechtlich unbedenklich (BAG 06.11.2002, a.a.O., Rn 64 ff. und 12.01.2005, a.a.O., Rn 46 ff.; BVerfG 20.03.2007, a.a.O., Rn 32 ff.; Koberski/Asshoff/Hold, a.a.O., Rn 4 ff.; Däubler/Lakies, a.a.O., Rn 6; a.A. Badura, FS für Söllner, S. 111; von Dannwitz, RdA 1999, 322, 326; Seifert, SAE 2007, 386). Der Gesetzgeber verfügt bei der Einschätzung der Eignung, Erforderlichkeit und Verhältnismäßigkeit über einen Beurteilungs- und Prognosespielraum. Dieser Spielraum ist erst dann überschritten, wenn die Erwägungen des Gesetzgebers so fehlsam sind, dass sie vernünftigerweise keine Grundlage für die getroffenen Maßnahmen abgeben können. Die verschuldensunabhängige Bürgenhaftung bietet nach der nicht zu beanstandenden Prognose des Gesetzgebers die größtmögliche Gewähr dafür, dass im Baugewerbe die tariflichen Mindestlohnansprüche erfüllt werden. Nach Auffassung des Bundesarbeitsgerichts besteht zwischen § 1 a AEntG 1996 eine besondere Verantwortungsbeziehung zwischen dem Handeln des Generalunternehmers und seiner Haftung zugrunde. Da dem Generalunternehmer der wirtschaftliche Vorteil des Subunternehmereinsatzes zugute kommt, soll er für die Lohnforderungen der dort beschäftigten Arbeitnehmer einstehen. Dieses Risiko ist zumindest in wesentlichen Teilen beherrschbar. Es bestehen für den Generalunternehmer ausreichende rechtliche Möglichkeiten, das Haftungsrisiko einzuschränken, wie z.B. die Beibringung von Bankbürgschaften.

Hingegen liegen keine ausreichenden Erkenntnisse vor, dass der in der Bauwirtschaft typische Subunternehmereinsatz zumindest bei einer typisierenden Betrachtung mit einer Erhöhung des Insolvenzrisikos verbunden ist, d.h. die Solidargemeinschaft der an der Insolvenzgeldumlage beteiligten Unternehmen überproportional durch die Bauunternehmen belastet wird und deswegen die Verlagerung des Insolvenzrisikos von der Bundesagentur für Arbeit auf den Generalunternehmer gerechtfertigt ist. Bei der Ordnung von Massenerscheinungen ist der Gesetzgeber zwar berechtigt, generalisierende, typisierende und pauschalierende Regelungen treffen, ohne allein schon wegen der damit unvermeidlich verbundenen Härten gegen den allgemeinen Gleichheitssatz zu verstoßen. Typisierung bedeutet, bestimmte in wesentlichen Elementen gleich geartete Lebenssachverhalte normativ zusammenzufassen. Besonderheiten, die im Tatsächlichen durchaus bekannt sind, können generalisierend vernachlässigt werden. Der Gesetzgeber darf sich grundsätzlich am Regelfall orientieren und ist nicht gehalten, allen Besonderheiten jeweils durch Sonderregelungen Rechnung zu tragen. Die gesetzlichen Verallgemeinerungen müssen allerdings auf eine möglichst breite, alle betroffenen Gruppen und Regelungsgegenstände einschließende Beobachtung aufbauen (ständige Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts, vgl. nur BVerfG 09.12.2008, a.a.O., Rn 60).

Im vorliegenden Fall fehlt es bereits an einer ausreichenden Beobachtung und Bewertung des Lebenssachverhalts durch den Gesetzgeber. Wie unter cc) ausgeführt, ergeben sich aus den Gesetzesmaterialien keine Anhaltspunkte dafür, dass der Gesetzgeber dem Problem der Verlagerung des Insolvenzrisikos auf den Generalunternehmer überhaupt Beachtung geschenkt, geschweige denn zum Gegenstand seiner Einschätzungen gemacht hat. Die gesetzgeberischen Erwägungen zielten ausschließlich die Bekämpfung der illegalen Beschäftigung und des Lohn- und Sozialdumping sowie den sich hieraus ergebenden Folgen für den Arbeitsmarkt und die Tarifautonomie ab. Soweit der Bürgenhaftung die Zielsetzung zugemessen wird, der Generalunternehmer solle angehalten werden, einen zuverlässigen und liquiden (Hervorhebung durch den Vorsitzenden) Subunternehmer auszuwählen (so Arbeitsgericht Bremen-Bremerhaven 01.07.2009 – 8 Ca 8032/09 – unter I.3. der Gründe), so findet diese Annahme in den Gesetzesmaterialien keine Stütze.

Der für die Baubranche typische Subunternehmereinsatz würde nur dann einen verfassungsrechtlich sachlichen Grund für die Verlagerung des Insolvenzrisikos abgeben können, wenn empirisch gesicherte Daten vorhanden wären, wonach allein durch den Subunternehmereinsatz das Insolvenzrisiko der Unternehmen der Baubranche erhöht wird. Solche Daten sind aber weder gerichtsbekannt noch von den Parteien vorgetragen worden. Die Annahme, die Kalkulation mit unauskömmlichen Preisen erhöhe das Insolvenzrisiko, ist zwar zunächst nahe liegend. Sie ist aber ohne eine hinreichend gesicherte empirische Grundlage nicht verallgemeinerungsfähig, weil Insolvenzen die verschiedensten Ursachen haben können. Von den Bauwirtschaft werden in diesem Zusammenhang vorwiegend die schlechte Zahlungsmoral der Auftraggeber und die restriktive Kreditvergabe der Banken angeführt (Quelle: Presseerklärung der Landesvereinigung Bauwirtschaft vom 09.03.2005, www.landesvereinigung-bauwirtschaft.de). Selbst leistungsstarke Bauunternehmen können von einer Insolvenz betroffen sein. Beispielhaft ist die Philip Holzmann AG anzuführen, die am 21.03.2002 vor allem wegen Managementfehler Insolvenz anmelden musste.

Die von den Parteien gemachten Angaben sind wenig ergiebig. Die Beklagte hat eine Statistik des Hauptverbandes der Deutschen Bauindustrie vom 06.03.2009 vorgelegt. Hiernach ist der Anteil der Insolvenzen in der Bauwirtschaft an den Gesamtunternehmensinsolvenzen von 16,2 % (1998) auf 7,6 % (2008) gesunken. Diese Statistik hat allerdings nur einen begrenzten Aussagewert, weil sich aus ihr nichts für die Frage ableiten lässt, ob Bauunternehmen prozentual häufiger von einer Insolvenz betroffen sind als Unternehmen anderer Branchen. Andererseits gibt die vorgelegte Statistik auch nichts zugunsten der Klägerin her.

(3) Selbst wenn man aber annähme, dass mit dem Subunternehmereinsatz typischerweise eine Erhöhung des Insolvenzrisikos verbunden ist, müsste berücksichtigt werden, dass andere Formen des unternehmerischen Zusammenwirkens mit derselben Gefahr verbunden sind. Diese Formen müssten in ein in sich schlüssiges Gesamtkonzept eingebunden werden, um eine verfassungsrechtlich unzulässige Ungleichbehandlung zu vermeiden.

In der Automobilindustrie sind ähnlich dem (mehrstufigen) Subunternehmereinsatz Zuliefererketten verbreitet. Automobilzulieferer produzieren für die Automobilhersteller Bauteile oder ganze Baugruppen. Rd. 78 % der Wertschöpfung werden von den Automobilzulieferern geleistet, rd. 22 % von den Herstellern selbst (Quelle: Wikipedia Stichwort: Automobilzulieferer). Die sog. Fertigungstiefe ist je nach Hersteller und Modell unterschiedlich (Quelle: Wikipedia Stichwort: Fertigungstiefe). Während sie im Jahr 1995 noch 40 % betragen haben soll, wurde sie im Jahr 2003 nur noch auf 25 % veranschlagt (Quelle: www.wiwo.de, Bericht vom 12.09.2003). Was die Zahl der Beschäftigten angeht, so sollen im Jahr 2006 bei den Herstellern 329.000 Arbeitnehmer und bei den Zulieferern 321.000 Arbeitnehmer beschäftigt gewesen sein (Quelle: Wikipedia Stichwort: Automobilzulieferer).

Die Automobilzulieferindustrie ist einem hohen Druck von verschiedenen Seiten ausgesetzt. Die Einflussfaktoren reichen vom härter werdenden globalen Wettbewerb, Kosten- und Preisdruck der Hersteller, Anstieg der Materialpreise bis hin zum Verhalten von Banken und Finanzinvestoren. Als Folge wird u.a. befürchtet, dass die Insolvenzen spürbar zunehmen (Quelle: Wikipedia Stichwort: Automobilzulieferer). Die aktuelle Wirtschaftskrise hat den Trend lediglich verstärkt. Auch zwischen den Automobilherstellern und den Zulieferern besteht eine besondere Verantwortungsbeziehung. Die Marktmacht der – wenigen - Automobilhersteller erlaubt es ihnen, den angeführten Kosten- und Preisdruck auf die Zuliefererindustrie auszuüben. Hierdurch entsteht ein gesteigertes Insolvenzrisiko.

Das Beispiel der Automobilzuliefererindustrie belegt zugleich, dass der für den Übergang der Bürgenhaftung angeführte, an sich zutreffende Gesichtspunkt, der Generalunternehmer spare sich für die beim Subunternehmer beschäftigten Arbeitnehmer die Insolvenzgeldumlage (Berufungserwiderung S. 4), ohne ein in sich schlüssiges Gesamtkonzept nicht tragfähig ist. Jeder arbeitsteilige Produktionsprozess hat die Wirkung, dass der Unternehmer nur bezogen auf das Arbeitsentgelt der bei ihm beschäftigten Arbeitnehmer die Insolvenzgeldumlage zu entrichten hat. Wäre die Argumentation der Klägerin zutreffend, so müsste auch ein Automobilhersteller, der ein bestimmtes Produkt von einem Zulieferer bezogen hat, im Falle der Insolvenz dieses Zulieferer für das Insolvenzgeld derjenigen Arbeitnehmer haften, die an der Herstellung des Produkts beteiligt waren.

Die Gestaltungsfreiheit des Gesetzgebers umfasst zwar auch die Befugnis, denjenigen Lebenssachverhalt herauszugreifen, bei dem ein aktueller Regelungsbedarf besteht. Die Regelung muss aber erkennen lassen, mit welchen Zielsetzungen die belastende Regelung getroffen wird. Es bedarf greifbarer Anhaltspunkte, dass die Regelung in ein in sich schlüssiges Gesamtkonzept eingebettet ist, das eine Ungleichbehandlung gemäß Art. § 3 Abs. 1 GG rechtfertigen kann (vgl. BVerfG 09.12.2008, a.a.O., Rn 80 betreffend den Fall eines steuerrechtlichen Systemswechsels). An einem derartigen Gesamtkonzept fehlt es im vorliegenden Fall. Die Erwägungen des Gesetzgebers lassen nicht erkennen, dass er bei der Regelung der Bürgenhaftung im Baugewerbe das Problem des Insolvenzrisikos gesehen und den Bezug zwischen dem Subunternehmereinsatz im Baugewerbe und anderen Formen der unternehmerischen Zusammenarbeit hergestellt hat.

ff) Unterliegt eine Norm verfassungsrechtlichen Einwendungen, so haben die Gerichte eine verfassungskonforme Auslegung der Norm zu prüfen, wenn offensichtlich mehrere Auslegungsmöglichkeiten in Betracht kommen, die zu unterschiedlich starken Eingriffen in grundrechtlich geschützte Positionen führen und den verfassungsrechtlichen Bedenken des Gerichts nicht in gleicher Weise ausgesetzt sind (ständige Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts, vgl. nur BVerfG 12.02.1992 – 1 BvL 21/88 – NJW 1992, 1951; BVerfG 22.09.2009 – 2 BvL 3/02 - Juris).

Im Streitfall kann § 187 SGB III aufgrund der mangelnden Abstimmung mit der Vorschrift des § 188 Abs. 1 SGB III dahin ausgelegt werden, dass die Bürgenhaftung des Generalunternehmers nicht nach § 401, 412 BGB auf die Bundesagentur für Arbeit übergeht, sondern vielmehr die Aufwendungen für das Insolvenzgeld bei der Bundesagentur für Arbeit verbleiben und von den am Umlageverfahren beteiligten Unternehmen zu tragen sind.

III.

Die Klägerin hat gemäß § 91 Abs. 1 ZPO die Kosten des Rechtsstreits zu tragen, weil sie unterlegen ist. Die Zulassung der Revision beruht auf § 72 Abs. 2 Nr. 1 und 2 ArbGG.

I.

Die Berufung der Beklagten ist gemäß § 64 Abs. 2 Buchst. e ArbGG statthaft. Sie ist auch gemäß § 64 Abs. 6 ArbGG, §§ 519, 520 ZPO in der gesetzlichen Form und Frist eingelegt und begründet worden.

II.

Die Berufung der Beklagten ist begründet. Die Klägerin hat keinen Anspruch aus der sog. Bürgenhaftung nach § 1 a AEntG 1996, weil eine verfassungskonforme Auslegung des § 187 SGB III ergibt, dass die Ansprüche der Arbeitnehmer der Fa. H. aus § 1a AEntG 1996 nicht auf die Klägerin übergegangen sind. Die Bürgenhaftung dient nicht zur Entlastung der Bundesagentur für Arbeit von den Aufwendungen für das Insolvenzgeld, das die Bundesagentur an die Arbeitnehmer der Fa. H. gezahlt hat.

1. Die Klage ist zulässig. Sie ist insbesondere hinreichend bestimmt im Sinne des § 253 Abs. 2 Ziff. 2 ZPO. Die Klägerin macht gegenüber der Beklagten die Haftung nach § 1 a AEntG in der vom 01.01.1999 bis 31.03.2006 geltenden Fassung des Gesetzes vom 26.02.1996 (AEntG 1996) für die Verpflichtung zur Zahlung des Mindestentgelts in Höhe des Nettoentgelts für 69 Arbeitnehmer der Fa. H. geltend. Die 69 Arbeitnehmer sind in der Anlage K 11 namentlich aufgeführt. Die Anlage K 11 beinhaltet auch die Angabe der Zeiträume, für die die Klägerin an die 69 Arbeitnehmer Insolvenzgeld gezahlt hat, sowie die Angabe der Nettobeträge (aufgeschlüsselt auf die Monate 11/04 bis 03/05), die sich aus dem tariflichen Mindestentgelt für die erbrachte Arbeitsleistung ergeben. Die Gesamtforderung umfasst nach der Neuberechnung der Klagforderung im Schriftsatz vom 10.07.2008 einen Betrag von EUR 141.041,09.

Der Bestimmtheit der Klage steht nicht entgegen, dass die ursprüngliche Teilklage einige Arbeitnehmer einbezog (Anlage K 4), deren Ansprüche auf Mindestlohn nicht mehr Gegenstand der späteren Klageerweiterung waren (Arbeitnehmer E., K., M.K. sowie H. und M. N.). Denn maßgebend ist, ob die Klage mit dem zur Entscheidung gestellten Gegenstand hinreichend bestimmt ist.

2. Die Klage ist jedoch unbegründet, weil der Anspruch auf Haftung der Arbeitnehmer nach § 1 a AEntG 1996 nicht gemäß § 187 SGB III auf die Klägerin übergegangen ist.

a) Nach § 1 a AEntG 1996 haftet ein Unternehmer, der einen anderen Unternehmer mit der Erbringung von Bauleistungen im Sinne des § 211 Abs. 1 SGB III beauftragt, für die Verpflichtungen dieses Unternehmers, eines Nachunternehmers oder eines von dem Unternehmer oder einem Nachunternehmer beauftragten Verleihers zur Zahlung des Mindestentgelts an die Arbeitnehmer oder zur Zahlung von Beiträge an eine gemeinsame Einrichtung der Tarifvertragsparteien wie ein Bürge, der auf die Einrede der Vorausklage verzichtet hat (sog. Bürgenhaftung). Das Mindestentgelt umfasst nur den Betrag, der nach Abzug der Steuern und der Beiträge zur Sozialversicherung und zur Arbeitsförderung oder entsprechender Aufwendungen zur sozialen Sicherung an den Arbeitnehmer auszuzahlen ist (Nettoentgelt).

Die Voraussetzungen dieser Vorschrift sind, folgt man der Beweiswürdigung des Arbeitsgerichts, bezogen auf die aufgeführten 69 Arbeitnehmer der Fa. H. erfüllt. Bei der früheren Beklagten Ziff. 1 handelte es sich um ein Unternehmen im Sinne des § 1 a Satz 1 AEntG 1996. Als solche sind nach der einschränkenden Auslegung des Bundesarbeitsgerichts (grundlegend BAG 06.11.2002 – 5 AZR 617/01(A) – AP AEntG § 1 a Nr. 1; zuletzt BAG 28.03.2007 – 10 AZR 76/06 - NZA 2007, 613) solche Unternehmen zu verstehen, die sich zur Errichtung eines Bauwerks verpflichtet haben. Die frühere Beklagte Ziff. 1 hatte sich unstreitig als Generalunternehmerin zur Errichtung des Bauwerks „SG“ verpflichtet; hierbei hatte sie die Fa. H. als Nachunternehmerin für die Erbringung bestimmter Beton- und Stahlbetonarbeiten eingesetzt. Die jetzige Beklagte hat als frühere Gesellschafterin der Beklagten Ziff. 1 für deren Verpflichtungen einzustehen (Palandt-Sprau, BGB, 68. Aufl., § 714 Rn 11 ff.) . Darüber besteht zwischen den Parteien kein Streit.

Die Fa. H. war aufgrund des allgemeinverbindlichen TV Mindestlohn 2003 verpflichtet, ihren Arbeitnehmern den Mindestlohn von EUR 8,95 bzw. EUR 10,01 brutto zu gewähren. Sie hatte diese Verpflichtung in den Monaten Januar bis März 2005, teilweise auch bereits zuvor, nicht erfüllt. Im vorliegenden Fall besteht zwar die Besonderheit, dass die Fa. H. die Zahlung des Mindestlohns nicht deswegen unterlassen hat, um die tariflichen Mindestarbeitsbedingungen zu unterlaufen (Fall der „Leistungsunwilligkeit“). Die vorgelegten Lohnabrechnungen weisen durchweg die tariflichen Lohnbestandteile aus (beispielhaft Anlage K 395). Vielmehr hat die Fa. H. ihre Verpflichtungen aufgrund ihrer Zahlungsunfähigkeit nicht erfüllen können (Fall der „Leistungsunfähigkeit“). Nach dem Wortlaut des § 1 a AEntG kommt es aber nicht darauf an, ob der Arbeitgeber wegen „Leistungsunwilligkeit“ oder wegen „Leistungsunfähigkeit“ seine Verpflichtung zur Zahlung des Mindestlohns nicht erfüllt (ErfK-Schlachter, 9. Aufl., § 1 a AEntG Rn 3).

Die mit der Bürgenhaftung geltend gemachten Ansprüche umfassen entsprechend der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts (BAG 12.01.2005 – 5 AZR 279/01 – NZA 2005, 656) nur die Arbeitsvergütung für tatsächlich geleistete Arbeit. Alle sonstigen Ansprüche wie auf Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall und Urlaubsentgelt sind nicht Gegenstand der Klage. Schließlich beschränken sich die Ansprüche auf das sich aus dem Mindestlohn ergebende Nettoentgelt (§ 1 a Satz 2 AEntG 1996). Zuletzt sind die Ansprüche im Verhältnis zwischen der Fa. H. und deren Arbeitnehmern auch nicht nach § 15 BRTV bzw. nach § 2 Abs. 6 TV Mindestlohn 2003 verfallen, weil überwiegend noch die Fa. H. selbst durch die Erteilung von Lohnabrechnungen, jedenfalls aber der Insolvenzverwalter durch die Erteilung der Insolvenzgeldbescheinigungen die Ansprüche noch vor Ablauf der sechsmonatigen Ausschlussfrist des § 2 Abs. 6 TV Mindestlohn 2003 die Ansprüche „streitlos“ gestellt haben (zuletzt BAG 10.10.2002 – 8 AZR 8/02 – NZA 2003, 329). Einer gesonderten Geltendmachung der Bürgenhaftung innerhalb der tariflichen Ausschlussfristen gegenüber der Generalunternehmerin bzw. der Beklagten bedurfte es nicht (so auch LAG Berlin-Brandenburg 30.10.2009 – 6 Sa 219/09 und 6 Sa 311/09 – Juris, unter 1.1.3 der Gründe).

b) Die den Arbeitnehmern der Fa. H. zustehenden Ansprüche sind aber nicht nach § 187 Abs. 1 SGB III auf die Klägerin übergegangen. Dies ergibt eine verfassungskonforme Auslegung der Norm.

aa) Nach § 187 Satz 1 SGB III gehen Ansprüche auf Arbeitsentgelt, die einen Anspruch auf Insolvenzgeld erfüllen, mit dem Antrag auf Insolvenzgeld auf die Bundesagentur für Arbeit über. Soweit sich das Schrifttum zur Frage des Anspruchsübergangs äußert, wird - ohne nähere Begründung - die Auffassung vertreten, mit der Forderung auf Arbeitsentgelt gehe auch der Anspruch gegen den Bürgen nach den §§ 401, 412 BGB auf die Bundesagentur über (Koberski/Asshold/Hold, AEntG, 2. Aufl., § 1 a Rn 25; Däubler/Lakies, TVG, 2. Aufl., Anhang zu § 5, § 1 a AEntG Rn 15; Rieble/Lessner, ZfA 2002, 29, 40, 77; Sasse, ArbRB 2008, 220). Das Bundesarbeitsgericht hat in seinen Entscheidungen vom 06.11.2002 (a.a.O., Rn 77 und 92) und vom 12.01.2005 (5 AZR 279/01 - NZA 2005, 656 Rn 43, 59 und 5 AZR 617/01 – AP AEntG § 1 a Nr. 2 Rn 53, 69) die Auffassung vertreten, § 1 a AEntG ermögliche nicht nur den Arbeitnehmern, im Falle der Insolvenz oder wirtschaftlicher Schwierigkeiten ihres Arbeitgebers die Nettovergütungsansprüche beim Generalunternehmer durchzusetzen, sondern bewirke zugleich eine Entlastung der Bundesagentur für Arbeit, die sich – soweit sie Insolvenzgeld leiste – beim Generalunternehmer schadlos halten könne. Der Generalunternehmer trage auch das Insolvenzrisiko der Nachunternehmer. Der Bundesagentur für Arbeit werde bei der Insolvenz eines Nachunternehmers ein Rückgriff gegen den Generalunternehmer ermöglicht, wenn sie Insolvenzgeld leiste (vgl. auch Seifert, SAE 2007, 386). Allerdings handelt es sich bei diesen Ausführungen nicht um tragende Aussagen der Urteile, weil die vom Bundesarbeitsgericht entschiedenen Fälle Klagen von Arbeitnehmern gegen den Generalunternehmer betrafen.

Das Bundesverfassungsgericht hat in seinem Beschluss vom 20.03.2007 (1 BvR 1047/05 – NZA 2007, 609, ergangen auf die Verfassungsbeschwerde der beklagten Generalunternehmerin im Verfahren 5 AZR 617/01 (A)) die Frage, in welchem Umfang eine Bürgenhaftung des Hauptunternehmers für den tariflichen Mindestlohn nach § 1 a AEntG auch im Falle der Insolvenz des Nachunternehmers bestehe, ausdrücklich offen gelassen. Der Entscheidungsfall bot keinen Anlass für eine solche Prüfung. Denn im Ausgangsfall hatte die Nachunternehmerin dem bei ihr beschäftigten Kläger zwar Arbeitsvergütung geleistet, jedoch nicht in Höhe des tariflichen Mindestlohns. Das Bundesverfassungsgericht musste deswegen weder über die Fallgestaltung einer Klage des Arbeitnehmers gegen den Generalunternehmer bei Insolvenz des Nachunternehmers noch über die Fallgestaltung des Anspruchsübergangs auf die Bundesagentur für Arbeit nach § 187 SGB III entscheiden. Für die dem Ausgangsfall zugrunde liegende Fallgestaltung der „Leistungsunwilligkeit“ hat das Bundesverfassungsgericht die Auffassung vertreten, dass die Bürgenhaftung weder gegen Art. 3 Abs. 1 GG noch gegen Art. 12 Abs. 1 GG verstoße.

Neuerdings vertritt St. in seinem für den Hauptverband des Deutschen Baugewerbes erstellten Gutachten vom 11.03.2009 die Meinung, § 1 a AEntG 1996 sei verfassungskonform dahingehend auszulegen, dass ein Übergang der Bürgenhaftung gemäß § 187 SGB III auf die Bundesagentur für Arbeit nicht erfolge. Ein Übergang der Bürgenhaftung sei nach den verfassungsrechtlichen Maßstäben, die das Bundesverfassungsgericht in dem oben zitierten Beschluss vom 20.03.2007 dargestellt habe, nicht geeignet, erforderlich und verhältnismäßig, um die mit § 1 a AEntG 1996 verfolgten gesetzgeberischen Ziele zu erreichen (Gutachten S. 23 ff.). Die Heranziehung des Generalunternehmers zur (Re)-Finanzierung des Insolvenzgelds sei zudem mit Art. 3 GG nicht vereinbar. Die von der Bürgenhaftung betroffenen Unternehmen würden bei einer Heranziehung durch die Bundesagentur für Arbeit ohne sachlichen Grund gegenüber anderen Unternehmen ungleich behandelt (Gutachten S. 29 ff.). Das Arbeitsgericht Bremen-Bremerhaven (Urteil vom 11.08.2009 – 8 Ca 8032/09) und das Landesarbeitsgericht Berlin-Brandenburg (Urteil vom 30.10.2009, a.a.O.) haben sich der Auffassung von St. nicht angeschlossen.

bb) Nach dem Wortlaut der §§ 401, 412 BGB ist der Übergang der Bürgenhaftung zwingend mit dem Anspruchsübergang nach § 187 SGB III verknüpft. Die gesetzliche Bürgenhaftung ist zwar keine „bestellte“ Bürgschaft. Jedoch ist die Aufzählung der in § 401 Abs. 1 genannten Nebenrechte nicht abschließend. Sinn und Zweck des § 401 BGB ist es, Haupt- und Nebenrechte zusammen zu halten. Daher kann die Vorschrift auch auf andere unselbständige Sicherungsrechte entsprechend angewandt werden (BGH 07.12.2006 – IX ZR 161/04 – NJW-RR 2007, 845).

Der Wortlaut des Gesetzes ist aber nur scheinbar eindeutig. Denn der in § 187 SGB III geregelte Anspruchsübergang muss im Zusammenhang mit dem weiteren Anspruchsübergang nach § 188 Abs. 1 gesehen werden. Nach der genannten Vorschrift steht der Anspruch auf Insolvenzgeld, soweit der Arbeitnehmer vor seinem Antrag auf Insolvenzgeld seine Ansprüche auf Insolvenzgeld einem Dritten übertragen hat, diesem zu. § 188 SGB III steigert für den Arbeitnehmer den Wert des Anspruchs auf Arbeitsentgelt als Mittel zur Kreditfinanzierung. Der Arbeitnehmer wird in die Lage versetzt, zum Zwecke der Vorfinanzierung seinen Anspruch auf Arbeitsentgelt insolvenzgeschützt an ein Kreditinstitut abtreten zu können (Gagel/Peters-Lange, SGB III, § 188 Rn 5). Darüber hinaus wird die Vorschrift auf Legalzessionen für entsprechend anwendbar gehalten. Zahlt etwa ein Bürge des Arbeitgebers das Arbeitsentgelt, so geht mit dem Anspruch auf Arbeitsentgelt nach § 774 BGB der Anspruch auf Insolvenzgeld auf den Bürgen über (Gagel, a.a.O., § 188 Rn 15).

Übertragen auf die vorliegende Fallgestaltung wird im Schrifttum – ohne Erörterung des Verhältnisses der beiden Vorschriften - die Auffassung vertreten, mit dem Lohnanspruch gegen den insolventen Nachunternehmer gehe der Anspruch auf Insolvenzgeld auf den Generalunternehmer über, wenn sich der Arbeitnehmer im Insolvenzfall an den Generalunternehmer wende (Koberski/Asshoff/Hold, a.a.O., § 1 a Rn 25; Däubler/Lakies, a.a.O., § 1 a AEntG Rn 15). Bei diesem Verständnis der §§ 187 und 188 SGB III entschiede sich die Frage, ob die Bundesagentur für Arbeit oder der Generalunternehmer das Insolvenzrisiko des Nachunternehmers zu tragen hat, nach dem „Windhundprinzip“. Würden die Arbeitnehmer Insolvenzgeld beantragen, so könnte sich die Bundesagentur nach § 187 SGB III iVm den §§ 401, 412 BGB beim Generalunternehmer schadlos halten. Würde hingegen der Generalunternehmer vor der Beantragung das Mindestentgelt zahlen, so könnte er nach § 774 BGB iVm § 188 Abs. 1 SGB III das Insolvenzgeld von der Bundesagentur fordern. Ein derartiges Ergebnis entbehrt jeden Sachgrunds.

cc) Die Gesetzesmaterialien ergeben keinen Aufschluss dazu, ob der Gesetzgeber die Fallgestaltung der Insolvenz des Nachunternehmers und die Frage des Anspruchsübergangs auf die Bundesagentur für Arbeit erwogen und seine Zielsetzungen eingestellt hat.

(1) § 1 a AEntG 1996 wurde durch das Gesetz zu Korrekturen in der Sozialversicherung und zur Sicherung der Arbeitnehmerrechte vom 19.12.1998 (BGBl. I S. 3843) in das Arbeitnehmer-Entsendegesetz eingefügt. Die Entwurfsbegründung zu § 1 a AEntG 1996 ist knapp gehalten. Sie führt in ihrem Allgemeinen Teil (S. 17) an, es solle eine verschuldensunabhängige Haftung des Generalunternehmers eingeführt werden. Dieser solle im eigenen Interesse verstärkt darauf achten, dass seine Subunternehmer die nach dem Arbeitnehmer-Entsendegesetz zwingenden Arbeitsbedingungen einhalten. Die Einzelbegründung im Besonderen Teil (S. 26) enthält zu den Gesetzeszwecken keine weiteren Ausführungen.

(2) Im Laufe des Gesetzgebungsverfahrens waren die beabsichtigten Änderungen des Arbeitnehmer-Entsendegesetzes mehrfach Gegenstand der Redebeiträge. Während der 1. Beratung des Gesetzentwurfs im Deutschen Bundestag führte der damalige Bundesminister für Arbeit und Sozialordnung Walter Riester allgemein zum Ziel der geplanten Gesetzesänderungen aus, die Neuregelung sorge für mehr Gerechtigkeit auf dem Arbeitsmarkt. Arbeitgeber sollten sich keine Wettbewerbsvorteile mehr durch Lohndumping verschaffen (Plenarprotokoll 14/9 S. 522 D). In gleicher Weise äußerte die Abgeordnete Annelie Buntenbach, die Tarifautonomie nehme ohne ein wirksames Entsendegesetz, das gleichen Lohn für gleiche Arbeit durchsetze, erheblichen Schaden. Gerade in der Bauwirtschaft habe die illegale Beschäftigung unglaubliche Ausmaße erreicht. Zur Zeit könne sich der Unternehmer gefahrlos mit den Versicherungen des Subunternehmers zufrieden geben, wohlwissend, dass die angebotenen Preise mit vernünftigen Arbeitsbedingungen oder Sozialversicherungspflicht gar nicht zu halten seien. Deswegen brauche man dringend die Durchgriffshaftung des Generalunternehmers und wirksame Sanktionsmöglichkeiten (Plenarprotokoll 14/9 S. 528 D).

Die Beschlussempfehlung und der Bericht des federführenden Ausschusses für Arbeit und Sozialordnung (Bundestags-Drucksache 14/151) enthalten zu den Gesetzeszwecken keine weiteren Angaben. Während der 2. und 3. Beratung des Gesetzentwurfs im Deutschen Bundestag wiederholte der damalige Bundesminister Riester die Ausführungen in der Entwurfsbegründung, die Generalunternehmer würden aufgrund der geplanten Generalunternehmerhaftung in Zukunft wieder verstärkt Aufträge an zuverlässige kleine und mittlere Unternehmer vergeben, von denen sie wüssten, dass sie die gesetzlichen Bestimmungen einhalten (Plenarprotokoll 14/14 S. 868 D). Die Abgeordnete Buntenbach führte erneut die in der Bauwirtschaft verbreitete illegale Beschäftigung zur Rechtfertigung der Generalunternehmerhaftung an. Diese sei gerade im Interesse der vielen kleineren Betriebe, die zu vernünftigen Bedingungen beschäftigen und die in den letzten Jahren von der Schmutzkonkurrenz vom Markt gedrängt worden seien (Plenarprotokoll 14/14 Sa. 877 D). Schließlich äußerte der Abgeordnete Wiesehügel in seinem Redebeitrag, die Reform des Arbeitnehmer-Entsendegesetzes solle die Grundlage dafür schaffen, dass auf deutschen Baustellen legal gearbeitet werde, vernünftige Löhne gezahlt würden und die heimischen Bauarbeiter wieder einen Arbeitsplatz erhielten (Plenarprotokoll 14/14 S. 894 C). Ergänzend führte Bundesminister Riester während der Beratungen im Bundesrat zu den Gesetzeszwecken aus, mit diesem Gesetz sollten die deutschen Bauarbeiter vor Billigkonkurrenz geschützt werden; im Übrigen nicht nur die Bauarbeiter, sondern auch viele mittelständische Unternehmer, die unter diesem Druck mindestens in gleichem Maße leiden (Protokoll der 733. Sitzung S. 539 C).

Nach allem sind den Gesetzesmaterialien keine Hinweise dafür zu entnehmen, dass der Gesetzgeber den Fall der Insolvenz des Nachunternehmers bedacht bzw. die wirtschaftliche Entlastung der Bundesagentur für Arbeit als Zielsetzung erwogen hat. Die Äußerungen der maßgeblichen Politiker der damaligen Regierungskoalition deuten durchweg darauf hin, dass die Generalunternehmerhaftung die Wirksamkeit des rd. 2,5 Jahre zuvor verabschiedeten Arbeitnehmer-Entsendegesetzes verstärken sollte. Mit diesem Gesetz verfolgte der Gesetzgeber das Ziel, gleiche Wettbewerbsbedingungen zwischen inländischen und ausländischen Bauunternehmen zu schaffen, die Tarifautonomie zu sichern und die Arbeitslosigkeit deutscher Bauarbeiter zu bekämpfen (Bundestags-Drucksache 13/2414 S. 6 f.; Däubler/Lakies, a.a.O. § 1 Rn 13; Koberski/Asshoff/Hold, a.a.O., Einleitung Rn 14 ff.). Auch soweit in den Redebeiträgen die Erwartung geäußert wurde, die Generalunternehmerhaftung werde künftig die Auftragsvergabe an zuverlässige Unternehmen fördern, wurde dies durchweg in den Zusammenhang mit der Bekämpfung des Lohn- und Sozialdumping und der illegalen Beschäftigung von Arbeitnehmern gestellt, nicht aber in einen Zusammenhang mit der Finanzkraft und Liquidität der Subunternehmen. In der Literatur wird ebenfalls der Zusammenhang der Generalunternehmerhaftung mit den Gesetzeszielen des Arbeitnehmer-Entsendegesetzes betont (Koberski/Asshoff/Hold, a.a.O., § 1 a Rn 2). Die Generalunternehmerhaftung soll die Praxis unterbinden, dass Generalunternehmen und Subunternehmen Preise kalkulieren, mit denen die tariflichen Arbeitsbedingungen nicht eingehalten werden können.

Nach der Verabschiedung des Korrekturgesetzes vom 19.02.1998 stellte die damalige Oppositionspartei F.D.P. im Rahmen einer Kleine Anfrage die Frage, ob der Bundesregierung bekannt sei, dass § 1 a AEntG 1996 mit zunehmender Tendenz als Konkursabsicherungsnorm missbraucht werde, mit der Folge, dass das Konkursrisiko von Nachunternehmern nicht mehr von der Bundesanstalt für Arbeit, sondern vom gewerblichen Bauauftraggeber getragen werden müsse (Bundestags-Drucksache 14/1885). Die Bundesregierung antwortete hierauf am 15.11.1999, ihr lägen zu dieser Frage keine eigenen Erkenntnisse vor. Jedoch sei die Frage inzwischen von einem Verband thematisiert worden (Bundestags-Drucksache 14/2107). Hätte die damalige Bundesregierung die finanzielle Entlastung der Bundesagentur für Arbeit zum Gesetzeszweck erhoben, so hätte es zumindest nahe gelegen, den Vorwurf des Missbrauchs zurückzuweisen.

Weitere Auslegungshinweise lassen sich auch nicht den Gesetzesmaterialien des Arbeitnehmer-Entsendegesetzes in der Fassung vom 20.04.2009 entnehmen. Die Vorschrift des § 1 a AEntG 1996 wurde unverändert als § 14 in das AEntG 2009 übernommen (Bundestags-Drucksache 16/10486 S. 14, dort noch zu § 10).

(3) Schließlich steht bei der - einen ähnlichen Lebenssachverhalt regelnden - Vorschrift des § 28 e Abs. 3 a – 3 f SGB IV die Bekämpfung der illegalen Beschäftigung im Mittelpunkt. Die Vorschrift wurde durch das Gesetz zur Erleichterung der Bekämpfung von illegaler Beschäftigung und Schwarzarbeit vom 23.07.2002 (BGBl. I S. 2787, 2789) eingefügt. Sie beinhaltet eine - allerdings verschuldensabhängige - Bürgenhaftung des Generalunternehmers für den Gesamtsozialversicherungsbeitrag. Nach der Entwurfsbegründung zielt die Vorschrift darauf ab, die Unternehmer zu veranlassen, bei der Auswahl ihrer Nachunternehmer zu prüfen, ob diese sich illegaler Praktiken bedienen, anstatt wie bisher oftmals trotz eindeutiger Indizien für das Vorliegen von illegaler Beschäftigung, z.B. unrealistischer Preiskalkulation, die Augen zu verschließen (Bundestags-Drucksache 14/8221 S. 11). In der Einzelbegründung nahm der Gesetzgeber ausführlich zu möglichen verfassungsrechtlichen Einwänden Stellung (Bundestags-Drucksache 14/8221 S. 15 ff.). Im Gesetzgebungsverfahren wurde von der Opposition die Streichung der Vorschrift gefordert (vgl. Bundestags-Drucksache 14/8625 S. 19 f.). Die jetzige Fassung beruht auf einer Empfehlung des Vermittlungsausschusses (Bundestags-Drucksache 14/9630; im Einzelnen BSG 27.05.2008 – B 2 U 21/07 R - Juris). Weder den Gesetzesmaterialien noch den späteren Berichten der Bundesregierung zu § 28 e Abs. 3 a – f SGB IV (Bundestags-Drucksachen 15/4599 und 16/11476 (neu) lassen sich Hinweise für die Fallgestaltung der Insolvenz entnehmen.

dd) Der Sinn und Zweck der Regelung spricht dafür, das Insolvenzrisiko des Nachunternehmers dem Generalunternehmer nur im Falle seiner Inanspruchnahme durch die beim Nachunternehmer beschäftigten Arbeitnehmer aufzuerlegen, nicht aber bei einer Inanspruchnahme durch die Bundesagentur für Arbeit aus übergegangenem Recht.

(1) In seinem Beschluss vom 20.03.2007 (a.a.O.) hat das Bundesverfassungsgericht als Gesetzeszweck des § 1 a AEntG 1996 das Ziel herausgestellt, die beim Nachunternehmer beschäftigten Arbeitnehmer sollten den rechtlich garantierten Mindestlohnanspruch tatsächlich durchsetzen können (Rn 36 und 42). Zutreffend erfordert der Schutzzweck der Vorschrift eine umfassende Absicherung der Arbeitnehmer. Zwar führt auch das Bundesverfassungsgericht speziell den Zweck des Schutzes vor untertariflicher Entlohnung an (Rn 42). Für die betroffenen Arbeitnehmer macht es aber im Ergebnis keinen Unterschied, ob ihnen der Nachunternehmer wegen Leistungsunwilligkeit oder Leistungsunfähigkeit den tariflichen Mindestlohn vorenthält. Es ist für die Arbeitnehmer zudem oftmals nicht erkennbar, ob ihnen die Arbeitsvergütung vorenthalten wird, weil der Arbeitgeber Lohn- und Sozialdumping betreibt oder ob er zahlungsunfähig ist. In beiden Fällen sollen die Arbeitnehmer mit dem Generalunternehmer einen solventen Schuldner erhalten, der ihnen den tariflichen Mindestlohnanspruch gewährt. Dieser soll auch für Lohnforderungen haften, die über den Drei-Monats-Zeitraum bei der Gewährung von Insolvenzgeld hinausreichen (BAG 06.11.2002 – 5 AZR 617/01 (A) Rn 77 und 12.01.2005 – 5 AZR 617/01 – a.a.O. Rn 53). Da mitunter auch solche Lohnforderungen nicht beglichen werden, die nicht durch das Insolvenzgeld abgesichert sind, wäre der Schutz des § 1 a AEntG 1996 erheblich abgeschwächt, wenn die Arbeitnehmer im Falle der Insolvenz des Nachunternehmers die Haftung des Generalunternehmers nicht Anspruch nehmen könnten.

Der Arbeitnehmerschutz steht ebenfalls noch als Schutzzweck im Vordergrund, soweit die Bürgenhaftung die Zahlung von Beiträgen an die gemeinsamen Einrichtungen der Tarifvertragsparteien umfasst. Hierbei handelt es sich vor allem um die Beiträge zur Urlaubs- und Lohnausgleichskasse für die Bauwirtschaft (ULAK). Diese Einrichtung hat den Zweck, den im Baugewerbe beschäftigten Arbeitnehmer einen zusammenhängenden Urlaub zu gewährleisten. Einer solcher wäre angesichts der hohen Fluktuation im Baugewerbe sonst nur schwer zu verwirklichen (Schaub-Linck, Arbeitsrechts-Handbuch, 12. Aufl., § 186 Rn 12). Das Urlaubskassenverfahren stellt sicher, dass die Arbeitnehmer die tariflich geschuldeten Leistungen erhalten. Die Abführung der Beiträge durch die Unternehmen der Bauwirtschaft ist hierfür die notwendige Voraussetzung.

(2) Die Erwägung des Arbeitnehmerschutzes kann auf den Fall der Inanspruchnahme des Generalunternehmers durch die Bundesagentur für Arbeit nicht übertragen werden. Zahlt die Bundesagentur Insolvenzgeld, refinanziert sie sich durch die Insolvenzgeldumlage. Nach § 358 SGB III in der bis 31.12.2008 geltenden Fassung erstatteten die Unfallversicherungsträger der Bundesagentur für Arbeit die Aufwendungen für das Insolvenzgeld jeweils bis zum 30. Juni des nachfolgenden Jahres. Die Unfallversicherungsträger brachten die Mittel für die Erstattung nach § 359 Abs. 1 SGB III durch eine Umlage der Unternehmer in ihrem Zuständigkeitsbereich auf. Der auf den einzelnen Unternehmer entfallende Anteil bestimmte sich nach der Entgeltsumme, alternativ nach der Zahl der Versicherten. Nach der ab 01.01.2009 geltenden Fassung des § 358 SGB III werden die Mittel für die Zahlung des Insolvenzgelds durch eine monatliche Umlage von den Arbeitgebern durch die Einzugsstelle erhoben. Der Umlagesatz bestimmt sich nach einem Prozentsatz des Arbeitsentgelts, der vom Bundesministerium für Arbeit und Soziales festgesetzt wird. Er ist nach § 360 SGB III so zu bemessen, dass das Aufkommen für die voraussichtlichen Insolvenzereignisse des folgenden Jahres ausreicht. Fehlbestände oder Überschüsse sind bei der Festsetzung des Umlagesatzes des folgenden Kalenderjahres zu berücksichtigen. Durch die Insolvenzgeldumlage wird das potentiell alle Unternehmen treffende Insolvenzrisiko versicherungsmäßig auf eine Solidargemeinschaft verteilt (vgl. BVerfG 18.09.1978 – 1 BvR 638/78 – Juris und 02.02.2009 – 2 BvR 2553/08 - Juris). Zu ihrer finanziellen Entlastung benötigt die Bundesagentur für Arbeit die Generalunternehmerhaftung daher nicht.

ee) Die Inanspruchnahme des Generalunternehmers eröffnet der Bundesagentur für Arbeit allerdings eine zusätzliche Möglichkeit zur Refinanzierung des Insolvenzgelds. Folgt man der Auffassung der Klägerin, so dient die Bürgenhaftung zumindest auch dem Zweck, den Umlagesatz zugunsten der am Umlageverfahren beteiligten Unternehmen zu senken. Im Gegenzug ist hiermit eine zusätzliche Belastung des (Bau-)Generalunternehmers verbunden. Für diese Ungleichbehandlung der Unternehmen der Bauwirtschaft sind im Hinblick auf Art. 3 Abs. 1 GG keine verfassungsrechtlich hinreichenden sachlichen Gründen erkennbar. Die §§ 187 und 188 SGB III sind verfassungskonform dahingehend auszulegen, dass das Insolvenzrisiko für die Nachunternehmer der Bauwirtschaft von der Bundesagentur für Arbeit zu tragen ist.

(1) Der allgemeine Gleichheitssatz gebietet dem Gesetzgeber, wesentlich Gleiches gleich und wesentlich Ungleiches ungleich zu behandeln. Er gilt für ungleiche Belastungen wie auch für ungleiche Begünstigungen. Aus dem allgemeinen Gleichheitssatz ergeben sich je nach Regelungsgegenstand und Differenzierungsmerkmalen unterschiedliche Grenzen für den Gesetzgeber, die vom bloßen Willkürverbot bis zu einer strengeren Bindung an Verhältnismäßigkeitserfordernisse reichen. Für die Anforderungen an Rechtfertigungsgründe für gesetzliche Differenzierungen kommt es wesentlich darauf an, in welchem Maß sich die Ungleichbehandlung von Personen oder Sachverhalten auf die Ausübung grundrechtlich geschützter Freiheiten auswirken kann. Genauere Maßstäbe und Kriterien dafür, unter welchen Voraussetzungen der Gesetzgeber den Gleichheitssatz verletzt, lassen sich nicht abstrakt und allgemein, sondern nur in Bezug auf die jeweils betroffenen unterschiedlichen Sach- und Regelungsbereiche bestimmen (ständige Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts; vgl. nur BVerfG 09.12.2008 - 2 BvR 1/07 u.a. – NJW 2009, 48 zur Pendlerpauschale).

(2) Die besondere Heranziehung der Unternehmen der Bauwirtschaft zur (Re-) Finanzierung des Insolvenzgelds lässt sich nicht allein mit dem für die Baubranche typischen Subunternehmereinsatz rechtfertigen. Dazu wäre Voraussetzung, dass hierdurch ein Insolvenzrisiko begründet würde, das über das gewöhnliche Insolvenzrisiko hinausgeht. Es fehlt aber bereits an hinreichenden, in den Gesetzesmaterialien verwerteten Erkenntnissen darüber, dass der Subunternehmereinsatz in der Bauwirtschaft typischerweise ein besonderes Insolvenzrisiko nach sich zieht.

In der Baubranche ist es üblich, dass Bauunternehmen nur einen Teil der Bauleistung erbringen. Aufgrund des vielfältigen Einsatzes von Subunternehmern erhöht sich die Gefahr der illegalen Beschäftigung und untertariflichen Vergütung. Zudem wird die Überprüfung und Überwachung durch die Behörden erschwert (vgl. Bundestags-Drucksache 14/8221 S. 16 zu § 28 e Abs. 3 a SGB IV). Aus diesem Grund hat es der Gesetzgeber für gerechtfertigt gehalten, den Generalunternehmer zur tatsächlichen Durchsetzung der mit dem Arbeitnehmer-Entsendegesetz verfolgten Ziele in die Pflicht zu nehmen. Der Generalunternehmer soll dafür Sorge tragen, dass die Arbeitnehmer von Subunternehmern den tariflichen Mindestlohn tatsächlich erhalten. Die Bürgenhaftung dient dazu, illegaler Beschäftigung in der Bauwirtschaft und Lohn- und Sozialdumping entgegen zu wirken. Sie dient zugleich dem Schutz der kleineren Unternehmen, die in der Vergangenheit vom Markt gedrängt worden sind, vor der sog. Schmutzkonkurrenz.

Diese Zielsetzung ist im Grundsatz verfassungsrechtlich legitim. Das Mittel der Bürgenhaftung ist auch erforderlich und verhältnismäßig und im Hinblick auf das Grundrecht der Berufsfreiheit gemäß Art. 12 Abs. 1 GG verfassungsrechtlich unbedenklich (BAG 06.11.2002, a.a.O., Rn 64 ff. und 12.01.2005, a.a.O., Rn 46 ff.; BVerfG 20.03.2007, a.a.O., Rn 32 ff.; Koberski/Asshoff/Hold, a.a.O., Rn 4 ff.; Däubler/Lakies, a.a.O., Rn 6; a.A. Badura, FS für Söllner, S. 111; von Dannwitz, RdA 1999, 322, 326; Seifert, SAE 2007, 386). Der Gesetzgeber verfügt bei der Einschätzung der Eignung, Erforderlichkeit und Verhältnismäßigkeit über einen Beurteilungs- und Prognosespielraum. Dieser Spielraum ist erst dann überschritten, wenn die Erwägungen des Gesetzgebers so fehlsam sind, dass sie vernünftigerweise keine Grundlage für die getroffenen Maßnahmen abgeben können. Die verschuldensunabhängige Bürgenhaftung bietet nach der nicht zu beanstandenden Prognose des Gesetzgebers die größtmögliche Gewähr dafür, dass im Baugewerbe die tariflichen Mindestlohnansprüche erfüllt werden. Nach Auffassung des Bundesarbeitsgerichts besteht zwischen § 1 a AEntG 1996 eine besondere Verantwortungsbeziehung zwischen dem Handeln des Generalunternehmers und seiner Haftung zugrunde. Da dem Generalunternehmer der wirtschaftliche Vorteil des Subunternehmereinsatzes zugute kommt, soll er für die Lohnforderungen der dort beschäftigten Arbeitnehmer einstehen. Dieses Risiko ist zumindest in wesentlichen Teilen beherrschbar. Es bestehen für den Generalunternehmer ausreichende rechtliche Möglichkeiten, das Haftungsrisiko einzuschränken, wie z.B. die Beibringung von Bankbürgschaften.

Hingegen liegen keine ausreichenden Erkenntnisse vor, dass der in der Bauwirtschaft typische Subunternehmereinsatz zumindest bei einer typisierenden Betrachtung mit einer Erhöhung des Insolvenzrisikos verbunden ist, d.h. die Solidargemeinschaft der an der Insolvenzgeldumlage beteiligten Unternehmen überproportional durch die Bauunternehmen belastet wird und deswegen die Verlagerung des Insolvenzrisikos von der Bundesagentur für Arbeit auf den Generalunternehmer gerechtfertigt ist. Bei der Ordnung von Massenerscheinungen ist der Gesetzgeber zwar berechtigt, generalisierende, typisierende und pauschalierende Regelungen treffen, ohne allein schon wegen der damit unvermeidlich verbundenen Härten gegen den allgemeinen Gleichheitssatz zu verstoßen. Typisierung bedeutet, bestimmte in wesentlichen Elementen gleich geartete Lebenssachverhalte normativ zusammenzufassen. Besonderheiten, die im Tatsächlichen durchaus bekannt sind, können generalisierend vernachlässigt werden. Der Gesetzgeber darf sich grundsätzlich am Regelfall orientieren und ist nicht gehalten, allen Besonderheiten jeweils durch Sonderregelungen Rechnung zu tragen. Die gesetzlichen Verallgemeinerungen müssen allerdings auf eine möglichst breite, alle betroffenen Gruppen und Regelungsgegenstände einschließende Beobachtung aufbauen (ständige Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts, vgl. nur BVerfG 09.12.2008, a.a.O., Rn 60).

Im vorliegenden Fall fehlt es bereits an einer ausreichenden Beobachtung und Bewertung des Lebenssachverhalts durch den Gesetzgeber. Wie unter cc) ausgeführt, ergeben sich aus den Gesetzesmaterialien keine Anhaltspunkte dafür, dass der Gesetzgeber dem Problem der Verlagerung des Insolvenzrisikos auf den Generalunternehmer überhaupt Beachtung geschenkt, geschweige denn zum Gegenstand seiner Einschätzungen gemacht hat. Die gesetzgeberischen Erwägungen zielten ausschließlich die Bekämpfung der illegalen Beschäftigung und des Lohn- und Sozialdumping sowie den sich hieraus ergebenden Folgen für den Arbeitsmarkt und die Tarifautonomie ab. Soweit der Bürgenhaftung die Zielsetzung zugemessen wird, der Generalunternehmer solle angehalten werden, einen zuverlässigen und liquiden (Hervorhebung durch den Vorsitzenden) Subunternehmer auszuwählen (so Arbeitsgericht Bremen-Bremerhaven 01.07.2009 – 8 Ca 8032/09 – unter I.3. der Gründe), so findet diese Annahme in den Gesetzesmaterialien keine Stütze.

Der für die Baubranche typische Subunternehmereinsatz würde nur dann einen verfassungsrechtlich sachlichen Grund für die Verlagerung des Insolvenzrisikos abgeben können, wenn empirisch gesicherte Daten vorhanden wären, wonach allein durch den Subunternehmereinsatz das Insolvenzrisiko der Unternehmen der Baubranche erhöht wird. Solche Daten sind aber weder gerichtsbekannt noch von den Parteien vorgetragen worden. Die Annahme, die Kalkulation mit unauskömmlichen Preisen erhöhe das Insolvenzrisiko, ist zwar zunächst nahe liegend. Sie ist aber ohne eine hinreichend gesicherte empirische Grundlage nicht verallgemeinerungsfähig, weil Insolvenzen die verschiedensten Ursachen haben können. Von den Bauwirtschaft werden in diesem Zusammenhang vorwiegend die schlechte Zahlungsmoral der Auftraggeber und die restriktive Kreditvergabe der Banken angeführt (Quelle: Presseerklärung der Landesvereinigung Bauwirtschaft vom 09.03.2005, www.landesvereinigung-bauwirtschaft.de). Selbst leistungsstarke Bauunternehmen können von einer Insolvenz betroffen sein. Beispielhaft ist die Philip Holzmann AG anzuführen, die am 21.03.2002 vor allem wegen Managementfehler Insolvenz anmelden musste.

Die von den Parteien gemachten Angaben sind wenig ergiebig. Die Beklagte hat eine Statistik des Hauptverbandes der Deutschen Bauindustrie vom 06.03.2009 vorgelegt. Hiernach ist der Anteil der Insolvenzen in der Bauwirtschaft an den Gesamtunternehmensinsolvenzen von 16,2 % (1998) auf 7,6 % (2008) gesunken. Diese Statistik hat allerdings nur einen begrenzten Aussagewert, weil sich aus ihr nichts für die Frage ableiten lässt, ob Bauunternehmen prozentual häufiger von einer Insolvenz betroffen sind als Unternehmen anderer Branchen. Andererseits gibt die vorgelegte Statistik auch nichts zugunsten der Klägerin her.

(3) Selbst wenn man aber annähme, dass mit dem Subunternehmereinsatz typischerweise eine Erhöhung des Insolvenzrisikos verbunden ist, müsste berücksichtigt werden, dass andere Formen des unternehmerischen Zusammenwirkens mit derselben Gefahr verbunden sind. Diese Formen müssten in ein in sich schlüssiges Gesamtkonzept eingebunden werden, um eine verfassungsrechtlich unzulässige Ungleichbehandlung zu vermeiden.

In der Automobilindustrie sind ähnlich dem (mehrstufigen) Subunternehmereinsatz Zuliefererketten verbreitet. Automobilzulieferer produzieren für die Automobilhersteller Bauteile oder ganze Baugruppen. Rd. 78 % der Wertschöpfung werden von den Automobilzulieferern geleistet, rd. 22 % von den Herstellern selbst (Quelle: Wikipedia Stichwort: Automobilzulieferer). Die sog. Fertigungstiefe ist je nach Hersteller und Modell unterschiedlich (Quelle: Wikipedia Stichwort: Fertigungstiefe). Während sie im Jahr 1995 noch 40 % betragen haben soll, wurde sie im Jahr 2003 nur noch auf 25 % veranschlagt (Quelle: www.wiwo.de, Bericht vom 12.09.2003). Was die Zahl der Beschäftigten angeht, so sollen im Jahr 2006 bei den Herstellern 329.000 Arbeitnehmer und bei den Zulieferern 321.000 Arbeitnehmer beschäftigt gewesen sein (Quelle: Wikipedia Stichwort: Automobilzulieferer).

Die Automobilzulieferindustrie ist einem hohen Druck von verschiedenen Seiten ausgesetzt. Die Einflussfaktoren reichen vom härter werdenden globalen Wettbewerb, Kosten- und Preisdruck der Hersteller, Anstieg der Materialpreise bis hin zum Verhalten von Banken und Finanzinvestoren. Als Folge wird u.a. befürchtet, dass die Insolvenzen spürbar zunehmen (Quelle: Wikipedia Stichwort: Automobilzulieferer). Die aktuelle Wirtschaftskrise hat den Trend lediglich verstärkt. Auch zwischen den Automobilherstellern und den Zulieferern besteht eine besondere Verantwortungsbeziehung. Die Marktmacht der – wenigen - Automobilhersteller erlaubt es ihnen, den angeführten Kosten- und Preisdruck auf die Zuliefererindustrie auszuüben. Hierdurch entsteht ein gesteigertes Insolvenzrisiko.

Das Beispiel der Automobilzuliefererindustrie belegt zugleich, dass der für den Übergang der Bürgenhaftung angeführte, an sich zutreffende Gesichtspunkt, der Generalunternehmer spare sich für die beim Subunternehmer beschäftigten Arbeitnehmer die Insolvenzgeldumlage (Berufungserwiderung S. 4), ohne ein in sich schlüssiges Gesamtkonzept nicht tragfähig ist. Jeder arbeitsteilige Produktionsprozess hat die Wirkung, dass der Unternehmer nur bezogen auf das Arbeitsentgelt der bei ihm beschäftigten Arbeitnehmer die Insolvenzgeldumlage zu entrichten hat. Wäre die Argumentation der Klägerin zutreffend, so müsste auch ein Automobilhersteller, der ein bestimmtes Produkt von einem Zulieferer bezogen hat, im Falle der Insolvenz dieses Zulieferer für das Insolvenzgeld derjenigen Arbeitnehmer haften, die an der Herstellung des Produkts beteiligt waren.

Die Gestaltungsfreiheit des Gesetzgebers umfasst zwar auch die Befugnis, denjenigen Lebenssachverhalt herauszugreifen, bei dem ein aktueller Regelungsbedarf besteht. Die Regelung muss aber erkennen lassen, mit welchen Zielsetzungen die belastende Regelung getroffen wird. Es bedarf greifbarer Anhaltspunkte, dass die Regelung in ein in sich schlüssiges Gesamtkonzept eingebettet ist, das eine Ungleichbehandlung gemäß Art. § 3 Abs. 1 GG rechtfertigen kann (vgl. BVerfG 09.12.2008, a.a.O., Rn 80 betreffend den Fall eines steuerrechtlichen Systemswechsels). An einem derartigen Gesamtkonzept fehlt es im vorliegenden Fall. Die Erwägungen des Gesetzgebers lassen nicht erkennen, dass er bei der Regelung der Bürgenhaftung im Baugewerbe das Problem des Insolvenzrisikos gesehen und den Bezug zwischen dem Subunternehmereinsatz im Baugewerbe und anderen Formen der unternehmerischen Zusammenarbeit hergestellt hat.

ff) Unterliegt eine Norm verfassungsrechtlichen Einwendungen, so haben die Gerichte eine verfassungskonforme Auslegung der Norm zu prüfen, wenn offensichtlich mehrere Auslegungsmöglichkeiten in Betracht kommen, die zu unterschiedlich starken Eingriffen in grundrechtlich geschützte Positionen führen und den verfassungsrechtlichen Bedenken des Gerichts nicht in gleicher Weise ausgesetzt sind (ständige Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts, vgl. nur BVerfG 12.02.1992 – 1 BvL 21/88 – NJW 1992, 1951; BVerfG 22.09.2009 – 2 BvL 3/02 - Juris).

Im Streitfall kann § 187 SGB III aufgrund der mangelnden Abstimmung mit der Vorschrift des § 188 Abs. 1 SGB III dahin ausgelegt werden, dass die Bürgenhaftung des Generalunternehmers nicht nach § 401, 412 BGB auf die Bundesagentur für Arbeit übergeht, sondern vielmehr die Aufwendungen für das Insolvenzgeld bei der Bundesagentur für Arbeit verbleiben und von den am Umlageverfahren beteiligten Unternehmen zu tragen sind.

III.

Die Klägerin hat gemäß § 91 Abs. 1 ZPO die Kosten des Rechtsstreits zu tragen, weil sie unterlegen ist. Die Zulassung der Revision beruht auf § 72 Abs. 2 Nr. 1 und 2 ArbGG.