Landesarbeitsgericht Baden-Württemberg Beschluss vom 12.02.2010 – 6 Ta 11/09

1. Die sofortige Beschwerde des Klägers vom 30.11.2009 gegen den Beschluss des Arbeitsgerichts Ulm vom 10.11.2009 - Aktenzeichen 4 Ca 452/09 - wird zurückgewiesen.

2. Der Kläger trägt die Kosten der Beschwerde.

3. Die Rechtsbeschwerde wird zugelassen.

I.

Die Parteien streiten über die Wirksamkeit zweier von der Beklagten erklärter Kündigungen, Schadensersatz- und Tantiemenansprüche.

Die Parteien schlossen am 16./08.12.2008 den Dienstvertrag Aktenblatt 10 bis 20:

„Vorbemerkung

Herr H.-R. P. wird mit Wirkung zum 01.01.2009 zum Geschäftsführer der Gesellschaft bestellt. Dazu wird folgendes vereinbart:

§ 1 Vertretung

1. Der Geschäftsführer vertritt die Gesellschaft gemeinsam mit einem weiteren Geschäftsführer oder einem Prokuristen.

2. …

§ 2 Geschäftsführung

1. Der Geschäftsführer führt den kaufmännischen Geschäftsbereich nach Maßgabe des Gesetzes, dieses Vertrages, des Gesellschaftsvertrages, einer - noch zu erlassenden - Geschäftsordnung für Geschäftsführer in ihrer jeweils gültigen Fassung sowie den Bestimmungen der Gesellschafter.

…

§ 3 Vertragsdauer

1. Der Vertrag beginnt am 01.01.2009 und ist auf unbefristete Zeit abgeschlossen. Er kann beiderseits jeweils mit einer Frist von 6 Monaten zum Ende des Quartals schriftlich gekündigt werden. …

Die ersten 6 Monate gelten als Probezeit.

§ 4 Bezüge

1. Der Geschäftsführer erhält für seine Tätigkeit ein festes Jahresgehalt von EUR 140.000,00 brutto - zahlbar in monatlichen Teilbeträgen von 13 jeweils am Monatsende. Das 13. Gehalt wird im November ausbezahlt.

2. Der Geschäftsführer erhält darüber hinaus eine jährliche Tantieme welche die Gesellschafterversammlung unter Berücksichtigung der wirtschaftlichen Ergebnisse des Geschäftsjahres nach Feststellung des Jahresabschlusses festsetzt, maximal jedoch EUR 70.000,00 jährlich. Die Kriterien hierzu werden bis zum 01. Juli eines jeden Jahres festgelegt.

Kündigt die Gesellschaft den Geschäftsführervertrag aus wichtigem Grund so entfällt für das Jahr in dem die Kündigung wirksam wird der Anspruch auf die Tantieme.

…

§ 8 Dienstfahrzeug

1. Die Gesellschaft stellt dem Geschäftsführer für seine Tätigkeit im Rahmen dieses Vertrages einen Pkw Audi A6 zur Verfügung.

2. Der Geschäftsführer darf den Pkw auch privat nutzen. Die Einkommenssteuer auf den Geldwertvorteil der Privatnutzung trägt der Geschäftsführer.

3. Das Fahrzeug ist beim Ausscheiden aus dem Dienst der Gesellschaft unverzüglich an die Gesellschaft zurückzugeben. Der Geschäftsführer hat kein Zurückbehaltungsrecht an dem Fahrzeug und keinen Anspruch auf Abgeltung entgangener Gebrauchsvorteile. …“

Mit Schreiben vom 07.04.2009 (Aktenblatt 21) teilte die Beklagte dem Kläger mit:

„Ende der Probezeit - Gehaltsveränderung

Sehr geehrter Herr P.,

nachdem Sie sich in Ihr Aufgabengebiet bereits sehr gut eingearbeitet haben, sehen wird die Probezeit mit sofortiger Wirkung als beendet an.

Ferner erhöhen sich Ihre Bezüge. Sie erhalten ab 01.04.2009 ein festes Jahresgehalt in Höhe von 260.000,00 EUR brutto - zahlbar in 13 monatlichen Teilbeträgen zu je 20.000,00 EUR, jeweils am Monatsende. Das 13. Gehalt wird weiterhin im November ausbezahlt.

…“

Mit Schreiben vom 28.08.2009 (Aktenblatt 22) kündigte die Beklagte „den Dienstvertrag“ ordentlich zum 31.03.2010 und gestattete dem Kläger die Dienstwagennutzung bis 30.09.2009. Die Kündigung ging dem Kläger am 28.08.2009 zu. Mit seiner am 17.09.2009 beim Arbeitsgericht eingegangenen und der Beklagten am 22.09.2009 zugestellten Klage macht der Kläger die Rechtsunwirksamkeit dieser Kündigung geltend. Mit einer am 19.01.2010 beim Arbeitsgericht eingegangenen und der Beklagten am 22.01.2010 zugestellten Klagerweiterung macht der Kläger die Unwirksamkeit einer weiteren mit Schreiben vom 29.12.2009 (Aktenblatt 90) erklärten ordentlichen Kündigung zum 30.06.2010 geltend. Dieser Kündigung fügte die Beklagte ein Protokoll (Aktenblatt 91 und 92) einer Gesellschafterversammlung der Beklagten vom 29.12.2009 mit folgendem Gesellschafterbeschluss bei:

„1. …

2. …, beschließen Sie hiermit vorsorglich folgendes:

a) Das Dienstverhältnis zwischen Herrn H.-R. P. und der Firma M. Ltd. & Co KG wird aus wichtigem Grund fristlos gekündigt.

b) Herr H.-R. P. wird als Direktor (Geschäftsführer) der Firma M. Management Ltd. abberufen.

c) Herr E. M. wird beauftragt und bevollmächtigt, Herrn P. die oben genannten Beschlüsse bekannt zu geben und die vorsorgliche nochmalige Kündigung des Dienstvertrages zu erklären.“

Der Kläger macht geltend, die in der Übersendung des Gesellschafterbeschlusses zu sehende außerordentliche Kündigung sei ebenfalls rechtsunwirksam. Schließlich begehrt der Kläger mit einer zweiten Klagerweiterung vom 29.01.2010 einen Nettoabzug bei der Oktobervergütung von 2.172,78 EUR mit dem Vermerk „Autoreparatur“, Schadensersatz für den seit 01.10.2009 entzogenen Dienstwagen Mercedes Benz CLS in Höhe des geldwerten Vorteils von 5.720,00 EUR für das letzte Quartal 2009 und eine Tantieme in Höhe von 35.000,00 EUR für das anteilige erste halbe Geschäftsjahr 2009.

Die Beklagte betreibt in der Rechtsform einer Limited & Co. KG eine bundesweite Drogeriemarktkette. Die KG ist unter der Registernummer HRA (Auszug Aktenblatt 147 bis 148) im Handelsregister beim Amtsgericht Ulm eingetragen. Die Komplementärin der Beklagten ist die M. Management Limited mit Sitz in L. (C. H. Nr.). Diese hat eine deutsche Zweigniederlassung, die im Handelsregister des Amtsgerichts Ulm unter der Registernummer HRB (Auszug Aktenblatt 135 und 136) mit dem Kläger als gesamtvertretungsberechtigten Geschäftsführer (Director) dieser Gesellschaft eingetragen ist. Die Vertretungsberechtigung beruht auf dem notariell beglaubigten Gesellschafterbeschluss vom 03.04.2009 (Aktenblatt 137 bis 139). Der Gesellschaftsvertrag der Komplementärin (Aktenblatt 127 bis 134) enthält keine Vertretungsregelung.

Der Kläger hält den Rechtsweg zu den Arbeitsgerichten für eröffnet. Er ist der Ansicht, beim Anstellungsvertrag aus dem Dezember 2008 handle es sich um einen Arbeitsvertrag. Dies folge schon aus der Vertragsgestaltung. Der Vertrag sei auf unbestimmte Zeit abgeschlossen und kündbar. Die Beklagte habe sich ein Freistellungsrecht ausbedungen. Der Vertrag sei weisungsbestimmt gehandhabt worden. Ein Managing Director könne nach englischem Recht Arbeitnehmer sein. Dies sei im Einzelfall festzustellen. Kein Arbeitnehmer sei nach englischem Recht, wer die Möglichkeit habe, seine Entlassung zu verhindern und eigenverantwortlich zu handeln. Dies habe der Kläger nicht gekonnt. Der Begriff des Gesellschaftsorgans sei dem englischen Recht fremd. Der Kläger beantragt unter Berücksichtigung der Klagerweiterungen,

1. festzustellen, dass das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis nicht durch die ordentliche Kündigung vom 28.08.2009 beendet wird;

2. festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis auch nicht durch andere Beendigungstatbestände endet, sondern über den 31.03.2010 hinaus zu unveränderten Bedingungen fortbesteht;

3. festzustellen, dass das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis weder durch eine weitere ordentliche Kündigung vom 29.12.2009 noch außerordentliche Kündigung vom 29.12.2009 beendet wird;

4. die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger EUR 2.172,78 netto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01. November 2009 zu zahlen;

5. die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger EUR 5.720,00 nebst Zinsen in Höhe von 5 Pro-zentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01. Oktober 2009, 01. November 2009. 01. Dezember 2009, 01. Januar 2010 zu zahlen;

6. die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger EUR 35.000,00 brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit 01. August 2009 zu zahlen.

Die Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Das Arbeitsgericht hat den Rechtsweg zu den Arbeitsgerichten mit Beschluss vom 10.11.2009 (Aktenblatt 48 bis 53) für unzulässig erklärt und den Rechtsstreit an das Landgericht Ulm - Kammer für Handelssachen - verwiesen. Zur Begründung hat das Arbeitsgericht im Wesentlichen ausgeführt, der Kläger gelte nach § 5 Abs. 1 S. 3 ArbGG nicht als Arbeitnehmer und hat sich dafür auf die Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts zur Organstellung des Geschäftsführers der Komplementär GmbH bei der GmbH & Co. KG berufen und diese auf den Directr einer Limited nach englischem Recht, die Komplementärin einer deutschen KG ist, entsprechend angewandt.

Den Beschluss haben die Prozessbevollmächtigten des Klägers am 16.11.2009 zugestellt erhalten. Die Beschwerde des Klägers vom 30.11.2009 ging am selben Tag beim Arbeitsgericht ein. Die Prozessbevollmächtigten des Klägers haben die Beschwerde mit Schriftsatz vom 09.12.2009, eingegangen am selben Tag, begründet. Das Arbeitsgericht hat mit Beschluss vom 15.12.2009 der Beschwerde nicht abgeholfen und sie dem Landesarbeitsgericht zur Entscheidung vorgelegt.

II.

1. Gemäß § 48 Abs. 1 ArbGG gelten für die Zulässigkeit des Rechtsweges die §§ 17 bis 17b des GVG entsprechend. Gemäß § 17a Abs. 4 S. 3 GVG ist gegen den Beschluss des Eingangsgerichts, mit dem es eine Rechtswegentscheidung nach § 17a Abs. 2 GVG getroffen hat, die sofortige Beschwerde gegeben. Die Beschwerde vom 30.11.2009 ist damit statthaft. Sie ist frist- und formgerecht eingelegt und begründet (§§ 569, 571 Abs. 1 ZPO). Das Arbeitsgericht hat ihr nicht abgeholfen (§ 572 ZPO).

2. Die sofortige Beschwerde ist nicht begründet. Das Arbeitsgericht hat zu Recht den Rechtsweg zu den Arbeitsgerichten für unzulässig erklärt und den Rechtsstreit an das Landgericht Ulm verwiesen. Mit der Beschwerde bringt der Kläger keine neuen Tatsachen vor, sondern beharrt auf seinem eingenommenen Rechtsstandpunkt

a) Für den Abschluss und die Beendigung eines Anstellungsvertrages mit Geschäftsführern (Directors) einer in der Bundesrepublik Deutschland tätigen englischen Limited gilt nicht das Gesellschafts- sondern das Vertragsstatut (vgl. Stöber, Die Bestellung und Abberufung des Geschäftsführers einer englischen Limited , GmbHR 14/2006 S. 746 ff. [751 m.w.N.]). Anwendbar sind nach wie vor die Artikel 27 ff. EGBGB, weil die Rom I-Verordnung (2008/593 EG) zwar durch das Gesetz vom 25.06.2009 (Bundesgesetzblatt II, 1574 ff) zur Anpassung der Vorschriften des Internationalen Privatrechts an die Verordnung (EG) Nr. 593/2008 (sogenannte Rom I-Verordnung) zum unmittelbar geltenden deutschen Recht erklärt und der fünfte Abschnitt erster Unterabschnitt des EGBGB, also die Artikel 27 - 37 mit Wirkung ab 17.12.2009 aufgehoben worden sind (Artikel 1 Nr. 3 des Gesetzes), die Rom I-Verordnung aber gemäß ihrem Artikel 28 nur auf Neuverträge, die nach dem 17.12.2009 geschlossen worden sind, anzuwenden ist. Bei dem vorliegenden Vertrag handelt es sich um einen Altvertrag, für den nach den Artikel 27 ff. EGBGB das maßgebliche nationale Recht zu bestimmen ist.

aa) Eine Rechtswahl gemäß Artikel 27 EGBGB haben die Parteien nicht getroffen.

bb) Nach Artikel 30 Abs. 2 EGBGB unterliegen Arbeitsverträge dem Recht des Staates,

1. in dem der Arbeitnehmer in Erfüllung des Vertrages gewöhnlich seine Arbeit verrichtet, selbst wenn er vorübergehend in einen anderen Staat entsandt ist, oder

2. …

Unter Arbeitsverträge im Sinne der Vorschrift fallen auch Anstellungsverträge von Fremdgeschäftsführern einer GmbH (vgl. Palandt/Thorn 68. Auflage Rdnr. 2 zu Artikel 30 EGBGB m. w. N.). Im vorliegenden Fall befindet sich der gewöhnliche Arbeitsort des Klägers in der Bundesrepublik Deutschland. Nach Artikel 30 Abs. 2 Nr. 1 EGBGB findet deshalb deutsches Recht Anwendung.

cc) Auch wenn man den streitgegenständlichen Vertrag Artikel 30 EGBGB nicht unterfallen lassen wollte, hätte der mit der deutschen KG geschlossene Vertrag die engsten Verbindungen zum deutschen Recht. Zu Recht weist der Kläger auf die Kündigungsmöglichkeit und das Recht zur Freistellung hin. Andere Normen des Vertrages verweisen ausdrücklich auf deutsches Recht, z. B. § 12 des Vertrages wegen des Wettbewerbsverbot auf § 74 ff. HGB. Mithin ist auch nach Artikel 28 Abs. 1 Satz 1 EGBGB deutsches Recht anwendbar, weil der Vertrag zum Recht der Bundesrepublik Deutschland die engsten Verbindungen aufweist.

Der Hinweis des Klägers auf die Rechtsstellung des Directors einer englischen Limited nach englischem Recht geht daher fehl. Der Vertrag vom Dezember 2008 bestimmt sich nicht nach englischem, sondern nach deutschem Recht.

b) Die Gerichte für Arbeitssachen sind ausschließlich zuständig für bürgerliche Rechtsstreitigkeiten zwischen Arbeitnehmern und Arbeitgebern aus dem Arbeitsverhältnis und über das Bestehen oder Nichtbestehen eines Arbeitsverhältnisses (§ 2 Abs. 1 Nr. 3 a und b ArbGG). Als Arbeitnehmer gelten nicht in Betrieben einer juristischen Person oder einer Personengesamtheit Personen, die kraft Gesetzes, Satzung oder Gesellschaftsvertrags allein oder als Mitglieder des Vertretungsorgans zur Vertretung der juristischen Person oder der Personengesamtheit berufen sind, § 5 Abs. 1 Satz 3 ArbGG.

Nach der Vorbemerkung des im Streit stehenden Vertrages des Klägers mit der Beklagten KG sollte der Kläger ab 01.01.2009 zum „Geschäftsführer der Gesellschaft“ bestellt werden.

aa) Diese Regelung ist unklar, weil mit „Gesellschaft“ sowohl die KG als auch ihre Komplementärin, die Limited, gemeint sein kann. Da eine KG nach deutschem Recht nicht von einem Geschäftsführer sondern von einem Komplementär vertreten wird (§§ 161 Abs. 2 i. V. m. §§ 125 - 127, 170 HGB), ist der Vertrag auslegungsfähig. Mit der „Gesellschaft“ kann nur die M. Management Limited als Komplementärin der Beklagten gemeint sein. Diese Auslegung wird auch durch die tatsächliche Handhabung der Parteien bestätigt. So haben die Gesellschafter der Komplementärin M. Management Limited den Kläger zum Director der Limited bestellt und so auch im Handelsregister eingetragen. Dem Kläger ist zusammen mit einem weiteren Director Gesamtvertretungsbefugnis erteilt worden.

bb) Die Regelung im streitgegenständlichen Vertrag stellt die Absichtserklärung einer Bestellung, nicht aber die Bestellung zum Geschäftsführer selbst dar. Diese erfolgte erst mit Gesellschafterbeschluss vom 24.03.2009. Die Berufung des Klägers zum Director der M. Management Limited ist ausweislich der vorgelegten Urkunde 288 a (Aktenblatt 143 und 144) auch ins Englische C. H. eingetragen worden. Damit hat der Kläger eine Organstellung bei der Limited, was vom Kläger auch nicht in Abrede gestellt wird.

cc) Nach dem Beschluss des Bundesarbeitsgerichts vom 20.08.2003 (5 AZB 79/02 NZA 2003, 3290 ff.) gilt die Fiktion des § 5 Abs. 1 Satz 3 ArbGG unabhängig davon, ob das der Organstellung zugrunde liegende Rechtsverhältnis materiell-rechtlich ein freies Dienstverhältnis oder ein Arbeitsverhältnis ist. Nach Sinn und Zweck des § 5 Abs. 1 Satz 3 ArbGG sollen für „Hausstreitigkeiten“ im Arbeitgeberbereich die Arbeitsgerichte nicht zuständig sein (BAG a.a.O., Rn. 14 der Gründe). Nach dem Wortlaut des § 5 Abs. 1 Satz 3 ArbGG muss es sich bei den betreffenden Personen nicht zwingend um unmittelbare Vertreter der Personengesamtheit handeln, ausreichend sind vielmehr auch mittelbare Vertreter, wie der Geschäftsführer der Komplementär GmbH einer KG. Der Geschäftsführer der Komplementär GmbH sei, so das Bundesarbeitsgericht, eine arbeitgebergleiche Person (BAG a.a.O., Rdnr. 24 der Gründe). Zutreffend hat das Arbeitsgericht erkannt, dass es bei der Limited und Co. KG nicht anders ist. Die M, Management Limited ist persönlich haftende Gesellschafterin der beklagten KG und wird vertreten durch ihre Directors (zu Deutsch: Geschäftsführer). Die Directors sind die vertretungsberechtigten Organe der Limited und damit auch die personifizierten Arbeitgeber der KG. Damit ist der Streit zwischen dem Kläger als Director der Limited und der Anstellungs KG aber ein Streit im Arbeitgeberlager. Aufgrund der Fiktion des § 5 Abs. 1 Satz 3 ArbGG gilt der Kläger daher nicht als Arbeitnehmer. Eine Streitigkeit aus dem Katalog des § 2 ArbGG liegt nicht vor. Der Rechtsweg zu den Arbeitsgerichten ist nicht zulässig.

c) Nach § 17 a Abs. 2 GVG war dies auszusprechen und der Rechtsstreit zugleich an das zuständige Gericht im zulässigen Rechtsweg zu verweisen. Nach § 13 GVG ist der Rechtsweg zu den ordentlichen Gerichten eröffnet. Nach §§ 71 Abs. 1, 23 Nr. 1 GVG ist das Landgericht sachlich zuständig. Örtlich ist es das Landgericht Ulm, weil die Beklagte ihren Sitz und damit ihren allgemeinen Gerichtsstand im Bereich des Landgerichts Ulm hat (§ 17 Abs. 1 ZPO). Da der Verweisungsbeschluss nur hinsichtlich des Rechtswegs Bindungswirkung hat (§ 17 a Abs. 2 Satz 3 GVG), kommt es auf die Frage, ob die Verweisung an die Kammern für Handelssachen zutreffend ist, nicht an. Insoweit bringt die Beschwerde auch keine Rügen vor. Die Beschwerde ist insgesamt unbegründet.

3. Die Entscheidung ergeht gemäß § 78 Satz 2 ArbGG ohne Hinzuziehung der ehrenamtlichen Richter.

4. Der Kläger trägt gemäß § 97 Abs. 1 ZPO die Kosten der Beschwerde, da er mit seinem Rechtsmittel unterlegen ist.

5. Die Rechtsbeschwerde ist gemäß § 574 ZPO i. V. m. § 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG wegen grundsätzlicher Bedeutung zuzulassen. Die Frage des Rechtswegs für eine Streitigkeit aus dem Anstellungsvertrag des Directors einer Limited nach englischem Recht, die persönlich haftende Gesellschafterin einer KG nach deutschem Recht ist, ist bislang höchstrichterlich ungeklärt. Im Zuge der zunehmenden Verflechtung unterschiedlicher europäischer Rechtsordnungen kommt der Rechtsfrage grundsätzliche Bedeutung zu.