Landesarbeitsgericht Baden-Württemberg Urteil vom 07.10.2010 – 3 Sa 30/10

1. Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Heilbronn vom 26.11.2009 - 1 Ca 381/09 - wird mit der Maßgabe zurückgewiesen, dass der Feststellungsausspruch wie folgt neu gefasst wird:

Es wird festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist, die von der Klägerin im September 2005 bezogene Funktionszulage Schreibdienst in das Vergleichsentgelt gemäß § 5 des Rahmentarifvertrags zur Überleitung der Beschäftigten des Bundes in den TVöD und zur Regelung des Übergangsrechts (TVÜ-Bund) einzubeziehen.

2. Die Kosten der Berufung hat die Beklagte zu tragen.

3. Die Revision wird zugelassen.

Die Parteien streiten über die Einbeziehung einer Funktionszulage in das Vergleichsentgelt nach § 5 des Tarifvertrags zur Überleitung der Beschäftigten des Bundes in den TVöD und zur Regelung des Übergangsrechts vom 13.09.2005 (TVÜ-Bund).

Die Klägerin ist seit dem 15.04.1974 als Schreibkraft bei der B. beschäftigt. Sie wurde mit Wirkung vom 03.09.1975 in die Vergütungsgruppe VII Bundes-Angestelltentarifvertrag (BAT) eingruppiert. Mit Schreiben vom 10.12.1992 bewilligte die Beklagte der Klägerin unter Bezugnahme auf die Protokollnotiz Nr. 3 zu Teil II, Abschnitt N, Unterabschnitt I der Anlage 1a zum BAT ab 01.12.1992 bis auf Widerruf eine monatliche Funktionszulage in Höhe von 8 % der Anfangsgrundvergütung der Vergütungsgruppe VII BAT, weil sie überwiegend mit Textverarbeitungsautomaten arbeitete. Diese Funktionszulage erhielt die Klägerin auch noch im September 2005.

Seit 01.05.2003 befindet sich die Klägerin in Altersteilzeit. Die Freistellungsphase des im Blockmodell gestalteten Altersteilzeitverhältnisses begann am 01.11.2007.

Nach Inkrafttreten des Tarifvertrags für den öffentlichen Dienst vom 13.09.2005 (TVöD) zum 01.10.2005 teilte die Beklagte der Klägerin im Januar 2006 ihr Vergleichsentgelt mit. Dieses wurde ohne Berücksichtigung der Funktionszulage berechnet.

§ 5 TVÜ-Bund bestimmt zur Berechnung des Vergleichsentgelts:

(1) Für die Zuordnung zu den Stufen der Entgelttabelle des TVöD wird für die Beschäftigten nach § 4 ein Vergleichsentgelt auf der Grundlage der im September 2005 erhaltenen Bezüge gemäß den Absätzen 2 - 7 gebildet.

(2) Bei Beschäftigten aus dem Geltungsbereich des BAT/BAT-O setzt sich das Vergleichsentgelt aus Grundvergütung, allgemeiner Zulage und Ortszuschlag der Stufe 1 oder 2 zusammen. (...) Ferner fließen im September 2005 tarifvertraglich zustehende Funktionszulagen insoweit in das Vergleichsentgelt ein, als sie nach dem TVöD nicht mehr vorgesehen sind. (...)

Die Beklagte zahlte auch nach dem Inkrafttreten des TVöD die Funktionszulage weiter. Unter Berufung auf eine Anrechnung der Entgelterhöhung zum 01.01.2008 strich die Beklagte zunächst die Funktionszulage zu diesem Termin. Mit Schreiben vom 09.10.2008 beanstandete die Klägerin diese Streichung und begehrte die ungekürzte Weiterzahlung der Zulage. Mit Entgeltbescheinigung vom 13.10.2008 zahlte die Beklagte rückwirkend zum 01.01.2008 einen monatlichen Teilbetrag der Funktionszulage nach. Ab 01.01.2009 reduzierte sie diesen Teilbetrag wegen der zu diesem Zeitpunkt in Kraft tretenden Entgelterhöhung weiter.

Die Klägerin hat die Ansicht vertreten, die Funktionszulage sei bei der Bestimmung ihres Vergleichsentgelts nach dem TVÜ-Bund zu berücksichtigen gewesen. Sollte dieser Rechtsauffassung nicht gefolgt werden, könne die Funktionszulage nach der „Spiegel-Theorie“ des Bundesarbeitsgerichts jedenfalls nicht in der Passivphase der Altersteilzeit gekürzt werden.

Die Klägerin hat beantragt:

Es wird festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist, die von der Klägerin bezogene Funktionszulage Schreibdienst in das Vergleichsentgelt gem. § 5 des Tarifvertrags zur Überleitung der Beschäftigten des Bundes in dem TVöD und zur Regelung des Übergangsrechts (TVÜ-Bund) einzubeziehen.

Hilfsweise hat die Klägerin beantragt:

Es wird festgestellt, dass die von der Klägerin bezogene Funktionszulage Schreibdienst bis zum Ende der Freistellungsphase des Altersteilzeitarbeitsverhältnisses in gegenüber der Arbeitsphase unverminderter Höhe weiter zu gewähren ist.

Die Beklagtenseite hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Die Beklagte hat die Auffassung vertreten, nach dem TVÜ-Bund hätten zwar die im September 2005 tarifvertraglich zustehenden Funktionszulagen insoweit in das ab 01.10.2005 maßgebliche Vergleichsentgelt einfließen sollen, als sie nach dem TVöD-Bund nicht mehr vorgesehen sind. Das Rundschreiben des Bundesministeriums des Inneren vom 10.10.2005 habe aber in Ziff. 2.2.1.1.3 geregelt, dass keine Funktionszulagen im Vergleichsentgelt zu berücksichtigen seien, da der TVöD hierzu keine Regelung enthalte. Als im September 2005 „tarifvertraglich zustehende“ Funktionszulage im Sinne des § 5 Abs. 2 TVÜ-Bund könne die ehemalige Funktionszulage, die seit 1984 lediglich im Wege der tarifvertraglichen Nachwirkung gewährt worden sei, nicht angesehen werden. Der BAT einschließlich Anlagen sei zum 01.10.2005 ohne Nachwirkung außer Kraft getreten und durch den TVöD ersetzt worden. Daher sei nach diesem Zeitpunkt die Funktionszulage lediglich als außertarifliche persönliche Besitzstandszulage weiterbezahlt worden.

Mit Urteil vom 26.11.2009 hat das Arbeitsgericht dem Hauptantrag stattgegeben und festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist, die von der Klägerin bezogene Funktionszulage Schreibdienst in das Vergleichsentgelt gemäß § 5 TVÜ-Bund einzubeziehen. Gegen das der Beklagten am 01.03.2010 zugestellte Urteil des Arbeitsgerichts legte diese mit beim Berufungsgericht am 11.03.2010 eingegangenem Schriftsatz Berufung ein, die mit am 28.04.2010 eingegangenem Schriftsatz begründet wurde.

Die Beklagte rügt eine fehlerhafte Rechtsanwendung des Arbeitsgerichts. Sie meint, bei der Funktionszulage der Klägerin handele es sich nicht um eine solche, die der Klägerin „tarifvertraglich“ zugestanden habe. Wegen der Kündigung der der Funktionszulage zugrunde liegenden Protokollnotiz zum BAT zum 31.12.1983 habe diese Regelung nur noch im Rahmen der Nachwirkung gegolten. Die Klägerin habe die Voraussetzungen für die Funktionszulage aber erst im Nachwirkungszeitraum, nämlich ab dem 07.12.1992 erfüllt. Daher sei die Gewährung der Funktionszulage mit Schreiben vom 10.12.1992 lediglich auf Basis einer konkludent zustande gekommenen arbeitsvertraglichen Vereinbarung gewährt worden. Selbst wenn man der Auffassung wäre, die Funktionszulage sei nicht auf arbeitsvertraglicher Grundlage bezahlt worden, sondern wegen der Nachwirkung des Tarifvertrags, sei die Zahlung nicht auf tarifvertraglicher Grundlage, sondern aufgrund der gesetzlichen Anordnung des § 4 Abs. 5 TVG erfolgt.

Die Beklagte beantragt:

1. Das Urteil des Arbeitsgerichts Heilbronn vom 26. November 2009, Az.: 1 Ca 381/09, wird abgeändert.

2. Die Klage wird abgewiesen.

Die Klägerin beantragt:

Die Berufung mit der Maßgabe zurückzuweisen, dass in dem ursprünglichen Klagantrag nach den Worten „von der Klägerin“ die Worte eingefügt werden sollen „im September 2005“.

Die Klägerin verteidigt das erstinstanzliche Urteil unter Wiederholung ihrer erstinstanzlichen Rechtsansichten. Sie meint, das Schreiben vom 10.12.2009 begründe keine individuelle Vereinbarung, sondern vollziehe das nachwirkende Tarifrecht.

Wegen des zweitinstanzlichen Vortrags der Parteien in seinen Einzelheiten wird auf den Inhalt ihrer Schriftsätze (Beklagte vom 28.04.2010, Klägerin vom 27.05.2010) sowie die Sitzungsniederschrift vom 07.10.2010 verwiesen.

Die statthafte, frist- und formgerecht eingelegte und auch im Übrigen zulässige Berufung der Beklagten ist nicht begründet. Die Klage ist, wie das Arbeitsgericht zutreffend erkannt hat, in ihrem Hauptantrag zulässig und begründet. Zur Klarstellung ist, wie von der Klägerin beantragt, der für die Höhe der Funktionszulage maßgebliche Zeitpunkt in den Tenor aufzunehmen.

1. Die Klage ist zulässig. Die Klägerin kann im Wege der Feststellungsklage nach § 256 ZPO die streitige Einbeziehung eines Vergütungsbestandteils in die Berechnung des Vergleichsentgelts nach § 5 TVÜ-Bund klären lassen (BAG 22.04.2010 - 6 AZR 966/08 - NZA 2010, 947). Das erforderliche Feststellungsinteresse ist gegeben, denn das angestrebte Feststellungsurteil ist geeignet, den Konflikt der Parteien endgültig beizulegen und weitere Prozesse zwischen ihnen zu vermeiden. Es kann erwartet werden, dass die Beklagte, die sich aus einem veränderten Vergleichsentgelt ergebenden Leistungsansprüche erfüllt, soweit diese nicht nach § 37 TVöD verfallen sind.

2. Die Klage ist auch begründet. Das Vergleichsentgelt ist gemäß § 5 Abs. 2 Satz 3 TVÜ-Bund unter Einbeziehung der an die Klägerin im September 2005 gezahlten Funktionszulage der Protokollnotiz Nr. 3 zu Teil II, Abschnitt N, Unterabschnitt I der Anlage 1a zum BAT zu bestimmen.

a) Die Voraussetzung in § 5 Abs. 2 Satz 3 TVÜ-Bund, wonach nur Funktionszulagen in das Vergleichsentgelt einfließen, die nach dem TVöD nicht mehr vorgesehen sind, liegen bei der an die Klägerin gezahlten Funktionszulage vor. Der TVöD kennt keine Funktionszulage für Mitarbeiter im Schreibdienst, die Textverarbeitungsautomaten bedienen.

Zwar hat das Bundesministerium des Inneren mit Rundschreiben vom 10.10.2005, auf das die Beklagte Bezug genommen hat, zur Ermittlung des Vergleichsentgelts zu § 5 Abs. 2 Satz 3 TVÜ unter Ziff. 2.2.1.1.3 ausgeführt:

Im September 2005 zustehende Funktionszulagen fließen gemäß § 5 Abs. 2 Satz 3 TVÜ in das Vergleichsentgelt ein, sofern sie nach dem TVöD nicht mehr vorgesehen sind. Da der TVöD hierzu keine Regelung enthält, sind keine Funktionszulagen im Vergleichsentgelt zu berücksichtigen.

Dieser Durchführungshinweis, an den sich die Beklagte gebunden fühlt, ist jedoch konfus und in sich offensichtlich widersprüchlich. Das Fehlen einer Regelung über die Zahlung einer Funktionszulage im TVöD ist, worauf das Bundesministerium des Inneren im ersten Satz seines Hinweises zutreffend verweist, Voraussetzung und entgegen dem zweiten Satz des Durchführungshinweises kein Grund für die Nichtberücksichtigung der Funktionszulage bei der Bestimmung des Vergleichsentgelts.

b) Bei der oben genannten Funktionszulage handelt es sich auch um eine der Klägerin im September 2005 im Sinne von § 5 Abs. 2 Satz 3 TVÜ-Bund „tarifvertraglich zustehende“ Funktionszulage.

aa) Dem steht nicht entgegen, dass die Vergütungsordnung zum BAT durch den Bund zum 31.12.1983 gekündigt und der hier maßgebliche Abschnitt in der Anlage 1a zu einem späteren Zeitpunkt auch nicht wieder in Kraft gesetzt wurde. Da die Klägerin bereits vor dem 01.01.1984 bei der Beklagten beschäftigt und kraft Verbandsmitgliedschaft ebenso wie die Beklagte nach § 4 Abs. 1 TVG tarifgebunden war, blieb die tarifvertragliche Regelung der Protokollnotiz Nr. 3 zu Teil II, Abschnitt N, Unterabschnitt I der Anlage 1a zum BAT für sie gemäß § 4 Abs. 5 TVG wirksam. Nachdem die Klägerin unstreitig spätestens seit Dezember 1992 überwiegend mit Textverarbeitungsautomaten arbeitete, war die Beklagte aufgrund des für die Klägerin nachwirkenden Tarifvertrags verpflichtet, die Funktionszulage an sie zu bezahlen.

Dem auf der Nachwirkung der tarifvertraglichen Regelung beruhenden Anspruch steht nicht entgegen, dass die Klägerin zum Zeitpunkt des Auslaufens des Tarifvertrags zum 31.12.1983 die Voraussetzungen für die Funktionszulage noch nicht erfüllt hatte. Gemäß § 4 Abs. 5 TVG bleibt die Wirkung der tarifvertraglichen Regelung für das bereits vor dem Ablauf des Tarifvertrags begründete Arbeitsverhältnis erhalten, wenn der Tarifvertrag bereits zuvor für dieses Geltung erlangt hat. Die tariflichen Regelungen entfalten daher auch dann Wirkung, wenn ihre tatbestandlichen Voraussetzungen, wie hier, erst im Nachwirkungszeitraum eintreten (BAG 16.08.1990 - 8 AZR 439/89 - NZA 1991, 353).

bb) Entgegen der in der Berufungsinstanz geäußerten Auffassung der Beklagten begründet ihr Schreiben vom 10.12.1992 keine arbeitsvertragliche Vereinbarung mit der Klägerin. Es kann bereits vom Wortlaut her nicht als rechtsgeschäftliches Angebot verstanden werden, das einer ausdrücklichen oder konkludenten Annahme zugänglich wäre. Vielmehr nimmt die Beklagte unmissverständlich Bezug auf die tarifvertragliche Regelung und die Erfüllung deren Voraussetzungen durch die Klägerin. Die Beklagte handelt daher lediglich in Erfüllung ihrer Verpflichtung aus § 4 Abs. 5 TVG in Verbindung mit der in Bezug genommenen tarifvertraglichen Protokollnotiz. Der Vorbehalt eines Widerrufs durch die Beklagte im Schreiben vom 10.12.1992 entfaltete keine eigenständige Rechtswirkung. Der Widerrufsvorbehalt nimmt lediglich auf die Einschränkung der Protokollnotiz Bezug, die festlegt, dass die monatliche Funktionszulage nur solange bezahlt wird, wie die Tätigkeit der Angestellten den tariflichen Voraussetzungen für die Funktionszulage entspricht.

cc) § 5 Abs. 2 Satz 3 TVÜ-Bund erfasst auch nicht lediglich Funktionszulagen, für die im September 2005 ein Anspruch aus einem noch nicht abgelaufenen Tarifvertrag bestand, sondern auch die Funktionszulagen, auf die kraft tarifvertraglicher Nachwirkung ein Anspruch besteht.

Die Auslegung des normativen Teils eines Tarifvertrags folgt den für die Auslegung von Gesetzen geltenden Regeln. Somit ist zunächst vom Tarifwortlaut auszugehen, wobei der maßgebliche Sinn der Erklärung zu erforschen ist, ohne am Buchstaben zu haften. Bei nicht eindeutigem Tarifwortlaut ist der wirkliche Wille der Tarifvertragsparteien mit zu berücksichtigen, soweit er in den tariflichen Normen seinen Niederschlag gefunden hat. Abzustellen ist ferner auf den tariflichen Gesamtzusammenhang, weil dieser Anhaltspunkte für den wirklichen Willen der Tarifvertragsparteien liefert und nur so der Sinn und Zweck der Tarifnorm zutreffend ermittelt werden kann. Auch die Praktikabilität denkbarer Auslegungsergebnisse gilt es zu berücksichtigen; im Zweifel gebührt derjenigen Tarifauslegung der Vorzug, die zu einer vernünftigen, sachgerechten, zweckorientierten und praktisch brauchbaren Regelung führt (BAG st.Rspr., 16.06.2010 - 4 AZR 944/08; 23.09.2009 - 4 AZR 382/08 - AP Nr. 3 zu § 1 TVG Tarifverträge: Arzt).

Der Wortlaut der tariflichen Regelung des § 5 Abs. 2 Satz 3 TVÜ-Bund schließt eine Erstreckung auf Funktionszulagen, die sich aus nachwirkenden Tarifverträgen ergeben, nicht aus. Zwar beruht die Nachwirkung, wie das Bundesarbeitsgericht hervorhebt, auf der gesetzlichen Anordnung von § 4 Abs. 5 TVG und damit auf staatlichem Recht (BAG 16.08.1990 aaO.; 29.01.1975 - 4 AZR 218/74 - DB 1975, 2455). Das staatliche Recht bestimmt aber gerade die Weitergeltung der tariflichen Norm. Diese gelten nach § 4 Abs. 5 TVG, wenn auch dispositiv, für die bisher an den Tarifvertrag Gebundenen als tarifliche Normen weiter und nicht etwa lediglich als individualvertragliche Regelung.

Auch der Zweck der tariflichen Vorschrift des § 5 TVÜ-Bund spricht für eine Erfassung der in Nachwirkung befindlichen tarifvertraglichen Ansprüche. § 5 TVÜ-Bund dient der Festschreibung der Sicherung des tariflichen Istzustands. Die Arbeitnehmer sollen sich hinsichtlich ihrer Vergütung durch die Überleitung vom BAT in den TVöD nicht schlechter stellen als unter den bisher auf sie anzuwendenden tariflichen Bestimmungen. Teil des durch die tarifliche Bindung einmal erreichten Einkommensniveaus der Arbeitnehmer sind aber auch die in der tariflichen Nachwirkung befindlichen Funktionszulagen.

Schließlich spricht auch das praktische Ergebnis für eine Einbeziehung der in der tariflichen Nachwirkung befindlichen Funktionszulagen. Würde § 5 Abs. 2 Satz 3 TVÜ-Bund dahin ausgelegt werden, dass er alleine Funktionszulagen aus im September 2005 noch nicht abgelaufenen Tarifverträgen erfasst, käme der tariflichen Vorschrift soweit ersichtlich keine Bedeutung zu, weil im Geltungsbereich nach § 1 TVÜ-Bund keine auf zwingendes Tarifrecht basierenden Funktionszulagen existieren, die im TVöD nicht mehr vorgesehen sind oder unter Berücksichtigung der Protokollerklärung zu § 5 Abs. 2 Satz 3 nicht weiter zu bezahlen wären. Zu diesem Ergebnis kommt im Übrigen auch das Bundesministerium des Inneren in seinem Rundschreiben vom 10.10.2005. Es kann aber nicht davon ausgegangen werden, die Tarifvertragsparteien hätten mit § 5 Abs. 2 Satz 3 TVÜ eine inhaltsleere Regelung treffen wollen.

c) Soweit das Bundesministerium des Inneren in seinen Durchführungshinweisen vom 10.10.2005 die Nichtberücksichtigung der Funktionszulage für Angestellte im Schreibdienst unter Ziff. 2.2.1.1.3 Buchstabe B damit begründet, dass die Funktionszulage kein Bestandteil der Grundvergütung sei, fällt es wiederum schwer, diese Begründung überhaupt in einen nachvollziehbaren Bezug zu der tarifvertraglichen Norm des § 5 Abs. 2 TVÜ-Bund zu bringen. § 5 Abs. 2 Satz 3 TVÜ-Bund regelt die Berücksichtigung der Funktionszulagen, gerade weil sie nicht Bestandteil der Grundvergütung sind und daher nicht bereits unter § 5 Abs. 2 Satz 1 TVÜ-Bund fallen. Einen Sinn kann der Bemerkung des Bundesministeriums des Inneren in seinen Durchführungshinweisen allenfalls entnommen werden, soweit sie sich alleine auf außertariflich gezahlte Funktionszulagen für Arbeitnehmer bezieht, deren Arbeitsverhältnis im öffentlichen Dienst erst nach dem 31.12.1983 begann.

3. Der erfolgten freiwilligen Fortzahlung der Funktionszulage nach dem Inkrafttreten des TVöD als außertarifliche Zulage kommt für die tarifliche Verpflichtung der Beklagten zur Einbeziehung der im September 2005 zustehenden tariflichen Funktionszulage in das Vergleichsentgelt keine Bedeutung zu. Da der Hauptanspruch der Klägerin Erfolg hatte, ist über ihren für den Fall des Unterliegens mit dem Hauptantrag gestellten Hilfsantrag nicht zu entscheiden. Ausführungen zu der zwischen den Parteien streitigen Frage, ob eine - teilweise - Anrechnung von Tariflohnerhöhungen auf die außertarifliche Zulage bei der Klägerin zulässig war, sind daher nicht veranlasst.

4. Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.

Die Revisionszulassung erfolgt gem. § 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG.

Die statthafte, frist- und formgerecht eingelegte und auch im Übrigen zulässige Berufung der Beklagten ist nicht begründet. Die Klage ist, wie das Arbeitsgericht zutreffend erkannt hat, in ihrem Hauptantrag zulässig und begründet. Zur Klarstellung ist, wie von der Klägerin beantragt, der für die Höhe der Funktionszulage maßgebliche Zeitpunkt in den Tenor aufzunehmen.

1. Die Klage ist zulässig. Die Klägerin kann im Wege der Feststellungsklage nach § 256 ZPO die streitige Einbeziehung eines Vergütungsbestandteils in die Berechnung des Vergleichsentgelts nach § 5 TVÜ-Bund klären lassen (BAG 22.04.2010 - 6 AZR 966/08 - NZA 2010, 947). Das erforderliche Feststellungsinteresse ist gegeben, denn das angestrebte Feststellungsurteil ist geeignet, den Konflikt der Parteien endgültig beizulegen und weitere Prozesse zwischen ihnen zu vermeiden. Es kann erwartet werden, dass die Beklagte, die sich aus einem veränderten Vergleichsentgelt ergebenden Leistungsansprüche erfüllt, soweit diese nicht nach § 37 TVöD verfallen sind.

2. Die Klage ist auch begründet. Das Vergleichsentgelt ist gemäß § 5 Abs. 2 Satz 3 TVÜ-Bund unter Einbeziehung der an die Klägerin im September 2005 gezahlten Funktionszulage der Protokollnotiz Nr. 3 zu Teil II, Abschnitt N, Unterabschnitt I der Anlage 1a zum BAT zu bestimmen.

a) Die Voraussetzung in § 5 Abs. 2 Satz 3 TVÜ-Bund, wonach nur Funktionszulagen in das Vergleichsentgelt einfließen, die nach dem TVöD nicht mehr vorgesehen sind, liegen bei der an die Klägerin gezahlten Funktionszulage vor. Der TVöD kennt keine Funktionszulage für Mitarbeiter im Schreibdienst, die Textverarbeitungsautomaten bedienen.

Zwar hat das Bundesministerium des Inneren mit Rundschreiben vom 10.10.2005, auf das die Beklagte Bezug genommen hat, zur Ermittlung des Vergleichsentgelts zu § 5 Abs. 2 Satz 3 TVÜ unter Ziff. 2.2.1.1.3 ausgeführt:

Im September 2005 zustehende Funktionszulagen fließen gemäß § 5 Abs. 2 Satz 3 TVÜ in das Vergleichsentgelt ein, sofern sie nach dem TVöD nicht mehr vorgesehen sind. Da der TVöD hierzu keine Regelung enthält, sind keine Funktionszulagen im Vergleichsentgelt zu berücksichtigen.

Dieser Durchführungshinweis, an den sich die Beklagte gebunden fühlt, ist jedoch konfus und in sich offensichtlich widersprüchlich. Das Fehlen einer Regelung über die Zahlung einer Funktionszulage im TVöD ist, worauf das Bundesministerium des Inneren im ersten Satz seines Hinweises zutreffend verweist, Voraussetzung und entgegen dem zweiten Satz des Durchführungshinweises kein Grund für die Nichtberücksichtigung der Funktionszulage bei der Bestimmung des Vergleichsentgelts.

b) Bei der oben genannten Funktionszulage handelt es sich auch um eine der Klägerin im September 2005 im Sinne von § 5 Abs. 2 Satz 3 TVÜ-Bund „tarifvertraglich zustehende“ Funktionszulage.

aa) Dem steht nicht entgegen, dass die Vergütungsordnung zum BAT durch den Bund zum 31.12.1983 gekündigt und der hier maßgebliche Abschnitt in der Anlage 1a zu einem späteren Zeitpunkt auch nicht wieder in Kraft gesetzt wurde. Da die Klägerin bereits vor dem 01.01.1984 bei der Beklagten beschäftigt und kraft Verbandsmitgliedschaft ebenso wie die Beklagte nach § 4 Abs. 1 TVG tarifgebunden war, blieb die tarifvertragliche Regelung der Protokollnotiz Nr. 3 zu Teil II, Abschnitt N, Unterabschnitt I der Anlage 1a zum BAT für sie gemäß § 4 Abs. 5 TVG wirksam. Nachdem die Klägerin unstreitig spätestens seit Dezember 1992 überwiegend mit Textverarbeitungsautomaten arbeitete, war die Beklagte aufgrund des für die Klägerin nachwirkenden Tarifvertrags verpflichtet, die Funktionszulage an sie zu bezahlen.

Dem auf der Nachwirkung der tarifvertraglichen Regelung beruhenden Anspruch steht nicht entgegen, dass die Klägerin zum Zeitpunkt des Auslaufens des Tarifvertrags zum 31.12.1983 die Voraussetzungen für die Funktionszulage noch nicht erfüllt hatte. Gemäß § 4 Abs. 5 TVG bleibt die Wirkung der tarifvertraglichen Regelung für das bereits vor dem Ablauf des Tarifvertrags begründete Arbeitsverhältnis erhalten, wenn der Tarifvertrag bereits zuvor für dieses Geltung erlangt hat. Die tariflichen Regelungen entfalten daher auch dann Wirkung, wenn ihre tatbestandlichen Voraussetzungen, wie hier, erst im Nachwirkungszeitraum eintreten (BAG 16.08.1990 - 8 AZR 439/89 - NZA 1991, 353).

bb) Entgegen der in der Berufungsinstanz geäußerten Auffassung der Beklagten begründet ihr Schreiben vom 10.12.1992 keine arbeitsvertragliche Vereinbarung mit der Klägerin. Es kann bereits vom Wortlaut her nicht als rechtsgeschäftliches Angebot verstanden werden, das einer ausdrücklichen oder konkludenten Annahme zugänglich wäre. Vielmehr nimmt die Beklagte unmissverständlich Bezug auf die tarifvertragliche Regelung und die Erfüllung deren Voraussetzungen durch die Klägerin. Die Beklagte handelt daher lediglich in Erfüllung ihrer Verpflichtung aus § 4 Abs. 5 TVG in Verbindung mit der in Bezug genommenen tarifvertraglichen Protokollnotiz. Der Vorbehalt eines Widerrufs durch die Beklagte im Schreiben vom 10.12.1992 entfaltete keine eigenständige Rechtswirkung. Der Widerrufsvorbehalt nimmt lediglich auf die Einschränkung der Protokollnotiz Bezug, die festlegt, dass die monatliche Funktionszulage nur solange bezahlt wird, wie die Tätigkeit der Angestellten den tariflichen Voraussetzungen für die Funktionszulage entspricht.

cc) § 5 Abs. 2 Satz 3 TVÜ-Bund erfasst auch nicht lediglich Funktionszulagen, für die im September 2005 ein Anspruch aus einem noch nicht abgelaufenen Tarifvertrag bestand, sondern auch die Funktionszulagen, auf die kraft tarifvertraglicher Nachwirkung ein Anspruch besteht.

Die Auslegung des normativen Teils eines Tarifvertrags folgt den für die Auslegung von Gesetzen geltenden Regeln. Somit ist zunächst vom Tarifwortlaut auszugehen, wobei der maßgebliche Sinn der Erklärung zu erforschen ist, ohne am Buchstaben zu haften. Bei nicht eindeutigem Tarifwortlaut ist der wirkliche Wille der Tarifvertragsparteien mit zu berücksichtigen, soweit er in den tariflichen Normen seinen Niederschlag gefunden hat. Abzustellen ist ferner auf den tariflichen Gesamtzusammenhang, weil dieser Anhaltspunkte für den wirklichen Willen der Tarifvertragsparteien liefert und nur so der Sinn und Zweck der Tarifnorm zutreffend ermittelt werden kann. Auch die Praktikabilität denkbarer Auslegungsergebnisse gilt es zu berücksichtigen; im Zweifel gebührt derjenigen Tarifauslegung der Vorzug, die zu einer vernünftigen, sachgerechten, zweckorientierten und praktisch brauchbaren Regelung führt (BAG st.Rspr., 16.06.2010 - 4 AZR 944/08; 23.09.2009 - 4 AZR 382/08 - AP Nr. 3 zu § 1 TVG Tarifverträge: Arzt).

Der Wortlaut der tariflichen Regelung des § 5 Abs. 2 Satz 3 TVÜ-Bund schließt eine Erstreckung auf Funktionszulagen, die sich aus nachwirkenden Tarifverträgen ergeben, nicht aus. Zwar beruht die Nachwirkung, wie das Bundesarbeitsgericht hervorhebt, auf der gesetzlichen Anordnung von § 4 Abs. 5 TVG und damit auf staatlichem Recht (BAG 16.08.1990 aaO.; 29.01.1975 - 4 AZR 218/74 - DB 1975, 2455). Das staatliche Recht bestimmt aber gerade die Weitergeltung der tariflichen Norm. Diese gelten nach § 4 Abs. 5 TVG, wenn auch dispositiv, für die bisher an den Tarifvertrag Gebundenen als tarifliche Normen weiter und nicht etwa lediglich als individualvertragliche Regelung.

Auch der Zweck der tariflichen Vorschrift des § 5 TVÜ-Bund spricht für eine Erfassung der in Nachwirkung befindlichen tarifvertraglichen Ansprüche. § 5 TVÜ-Bund dient der Festschreibung der Sicherung des tariflichen Istzustands. Die Arbeitnehmer sollen sich hinsichtlich ihrer Vergütung durch die Überleitung vom BAT in den TVöD nicht schlechter stellen als unter den bisher auf sie anzuwendenden tariflichen Bestimmungen. Teil des durch die tarifliche Bindung einmal erreichten Einkommensniveaus der Arbeitnehmer sind aber auch die in der tariflichen Nachwirkung befindlichen Funktionszulagen.

Schließlich spricht auch das praktische Ergebnis für eine Einbeziehung der in der tariflichen Nachwirkung befindlichen Funktionszulagen. Würde § 5 Abs. 2 Satz 3 TVÜ-Bund dahin ausgelegt werden, dass er alleine Funktionszulagen aus im September 2005 noch nicht abgelaufenen Tarifverträgen erfasst, käme der tariflichen Vorschrift soweit ersichtlich keine Bedeutung zu, weil im Geltungsbereich nach § 1 TVÜ-Bund keine auf zwingendes Tarifrecht basierenden Funktionszulagen existieren, die im TVöD nicht mehr vorgesehen sind oder unter Berücksichtigung der Protokollerklärung zu § 5 Abs. 2 Satz 3 nicht weiter zu bezahlen wären. Zu diesem Ergebnis kommt im Übrigen auch das Bundesministerium des Inneren in seinem Rundschreiben vom 10.10.2005. Es kann aber nicht davon ausgegangen werden, die Tarifvertragsparteien hätten mit § 5 Abs. 2 Satz 3 TVÜ eine inhaltsleere Regelung treffen wollen.

c) Soweit das Bundesministerium des Inneren in seinen Durchführungshinweisen vom 10.10.2005 die Nichtberücksichtigung der Funktionszulage für Angestellte im Schreibdienst unter Ziff. 2.2.1.1.3 Buchstabe B damit begründet, dass die Funktionszulage kein Bestandteil der Grundvergütung sei, fällt es wiederum schwer, diese Begründung überhaupt in einen nachvollziehbaren Bezug zu der tarifvertraglichen Norm des § 5 Abs. 2 TVÜ-Bund zu bringen. § 5 Abs. 2 Satz 3 TVÜ-Bund regelt die Berücksichtigung der Funktionszulagen, gerade weil sie nicht Bestandteil der Grundvergütung sind und daher nicht bereits unter § 5 Abs. 2 Satz 1 TVÜ-Bund fallen. Einen Sinn kann der Bemerkung des Bundesministeriums des Inneren in seinen Durchführungshinweisen allenfalls entnommen werden, soweit sie sich alleine auf außertariflich gezahlte Funktionszulagen für Arbeitnehmer bezieht, deren Arbeitsverhältnis im öffentlichen Dienst erst nach dem 31.12.1983 begann.

3. Der erfolgten freiwilligen Fortzahlung der Funktionszulage nach dem Inkrafttreten des TVöD als außertarifliche Zulage kommt für die tarifliche Verpflichtung der Beklagten zur Einbeziehung der im September 2005 zustehenden tariflichen Funktionszulage in das Vergleichsentgelt keine Bedeutung zu. Da der Hauptanspruch der Klägerin Erfolg hatte, ist über ihren für den Fall des Unterliegens mit dem Hauptantrag gestellten Hilfsantrag nicht zu entscheiden. Ausführungen zu der zwischen den Parteien streitigen Frage, ob eine - teilweise - Anrechnung von Tariflohnerhöhungen auf die außertarifliche Zulage bei der Klägerin zulässig war, sind daher nicht veranlasst.

4. Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.

Die Revisionszulassung erfolgt gem. § 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG.