Landesarbeitsgericht Baden-Württemberg Urteil vom 21.12.2010 – 15 Sa 97/09

1. Die Berufung der Klägerin gegen das Teilurteil des Arbeitsgerichts Reutlingen vom 31.08.2009 - 3 Ca 381/09 - wird zurückgewiesen.

2. Die Kosten des Berufungsverfahrens trägt die Klägerin.

3. Die Revision wird zugelassen.

Die Klägerin will erreichen, ungeachtet eines von den Parteien als Betriebs(teil)übergang bewerteten Vorgangs, dem sie widersprochen hat, sowie ungeachtet organisatorischer Veränderungen dennoch weiterhin in ihrer bisherigen Funktion arbeiten zu können. Hierzu begehrt sie erstens die Verurteilung ihrer zu 1 beklagten Vertragsarbeitgeberin, sie mit bestimmten, konkret bezeichneten Labortätigkeiten zu beschäftigen. Zweitens begehrt sie die Verurteilung der zu 2 beklagten Betriebs(teil)übernehmerin zur Duldung ihrer Beschäftigung mit den bezeichneten Tätigkeiten. Die Beklagten wenden hauptsächlich ein, dass die Klägerin diese Arbeiten nicht ohne eine - nach Auffassung der Beklagten im nötigen Umfang nicht mehr gewährleistete - qualifizierte Aufsicht ausüben dürfe und deshalb eine andere von der Beklagten zu 1 zugewiesene Beschäftigung akzeptieren müsse.

Gegenstand des Berufungsverfahrens ist ein arbeitsgerichtliches Teilurteil, in dem die Klägerin mit den beschriebenen Klagebegehren gegenüber beiden Beklagten unterlag.

Die Beklagte zu 1 (Vertragsarbeitgeberin der Klägerin) betreibt in der Rechtsform einer gemeinnützigen GmbH an drei Standorten (A.-E., B. und H.) Kliniken. In den Kliniken ist jeweils ein Labor eingerichtet. In dem Labor A.-E. ist die Klägerin seit dem 00.00.1972 beschäftigt. Die Klägerin ist am 00.00.1954 geboren und hat am 00.00.1972 erfolgreich die Abschlussprüfung zur Arzthelferin abgelegt, ist aber keine ausgebildete Medizinisch-technische Assistentin (MTA).

In dem Arbeitsverhältnis zwischen der Klägerin und dem Landkreis (Rechtsvorgänger der Beklagten zu 1) wurden lediglich zwei arbeitsvertragliche Vereinbarungen in schriftlicher Form abgeschlossen. Zum einen existiert ein unter dem 03.10.1972 unterzeichneter Arbeitsvertrag. Ausweislich dessen § 1 wurde die Klägerin „ab 01.10.1972 zur Ausbildung als Laborgehilfin eingestellt“, wobei sich das Arbeitsverhältnis gemäß § 2 nach den Vorschriften des Bundes-Angestelltentarifvertrages (BAT) vom 23.02.1961 und den diesen ergänzenden, ändernden oder ersetzenden Tarifverträgen sowie außerdem nach den „für den Bereich des Arbeitgebers jeweils geltenden sonstigen Tarifverträgen“ richten sollte (Anlage A 1, Bl. 37-38 ArbG-Akte).

Zum anderen schlossen die Klägerin und der Landkreis unter dem 27.10.1976 einen Änderungsvertrag (Anlage A 3, Bl. 40 ArbG-Akte). Dieser Änderungsvertrag vom 27.10.1976 hat folgenden Wortlaut:

Änderungsvertrag

zwischen

dem [Name des Landkreises]

und

[Name der Klägerin]

Laborgehilfin im KKH A.-E. (nachstehend Angestellte/r)

geboren am (…) in (…)

wohnhaft in (…)

wird zur Abänderung des Arbeitsvertrages vom 03.10.1972 ff

vereinbart:

Die Angestellte wird mit 01.10.1976

in die Vergütungsgruppe VI b eingereiht.

Die Klägerin genießt mittlerweile aufgrund ihres Alters und ihrer Beschäftigungszeit den tarifvertraglich vorgesehenen, über die arbeitsvertragliche Inbezugnahme der Tarifverträge zur Anwendung kommenden besonderen Kündigungsschutz (§ 53 Abs. 3 BAT, § 34 Abs. 2 Satz 2 TVöD), nach dessen Maßgabe sie nur noch außerordentlich gekündigt werden kann. Auf das Arbeitsverhältnis finden seit dem Übergang vom BAT auf den TVöD die Regelungen des TVöD Anwendung. Die Klägerin ist in die Entgeltgruppe 6 K Stufe 3 eingruppiert. Sie verdient durchschnittlich 2.798,00 EUR brutto monatlich.

Bis zum vorliegenden Streitigwerden ihrer Beschäftigung wurde sie von der Beklagten zu 1 ausschließlich im Labor des Klinikums in A.-E. als Laborgehilfin eingesetzt. Dieses Labor stand bis zum 28.02.2009 unter der ärztlichen Leitung der Chefärztin der Beklagten zu 1, Frau Dr. B..

Die Beklagte zu 2 ist eine Gesellschaft, die Labore betreibt. Sie schloss mit der Beklagten zu 1 am 30.12.2008 einen Kooperationsvertrag (nicht vorgelegt). Darin vereinbarten die Beklagten, dass die Beklagte zu 2 zum 01.03.2009 die drei Labore der Beklagten zu 1 in den Krankenhausgebäuden an den Standorten A., B. und H. übernehme und sie als selbständige medizinische Laboratorien für die Dauer des Kooperationsvertrags führe. Als „Anlage 7“ dieses Kooperationsvertrags schlossen die Beklagten ebenfalls am 30.12.2008 einen Personalgestellungsvertrag (Anlage B 2/3, Bl. 326-331 ArbG-Akte).

Dieser Personalgestellungsvertrag lautet auszugsweise (die Beklagte zu 1 wird in dem Vertrag als „KH“ bezeichnet, die Beklagte zu 2 als „Laborbetreiber“):

Personalgestellungsvertrag

(...)

KH möchte seinem Laborpersonal zur Vermeidung von Kündigungen ermöglichen, bei dem Laborbetreiber tätig zu werden, ohne aus dem bestehenden Vertragsverhältnis zu KH ausscheiden zu müssen. Der Laborbetreiber ist für die Dauer des Kooperationsvertrages an zusätzlichen Arbeitskräften interessiert und bereit, Laborpersonal von KH zu beschäftigen.

§ 1

1. Der Laborbetreiber verpflichtet sich, alle in der Anlage 6 zum Kooperationsvertrag aufgeführten Labormitarbeiter von KH, die einem Übergang ihrer Arbeitsverhältnisse auf die WKG widersprochen haben (nachfolgend „Arbeitnehmer“) für die Dauer des Kooperationsvertrages, in seinem Laboratorium in den Gebäuden des KH zum Zwecke der Erbringung von Laborleistungen für das KH einzusetzen. Die Anlage 6 zum Kooperationsvertrag enthält neben den Namen der Mitarbeiter insbesondere Angaben zum Geburtsdatum, Ausbildung, beruflicher Qualifikation, ausgeübte Tätigkeit und Vergütungsgruppe.

2. Die Arbeitnehmer bleiben im Arbeitsverhältnis zu KH. Die für die einzelnen Arbeitsverhältnisse geltenden gesetzlichen und tariflichen Bestimmungen sowie die arbeitsvertraglichen Rechte und Pflichten gelten unverändert.

3. Die Arbeitnehmer bleiben auch während der Zeit ihrer Tätigkeit beim Laborbetreiber Betriebsangehörige von KH. Ein Arbeitsverhältnis zwischen den gemäß diesem Vertrag gestellten Arbeitnehmern des KH und dem Laborbetreiber wird nicht begründet.

4. KH hat die Genehmigung zur Arbeitnehmerüberlassung gemäß dem Arbeitnehmerüberlassungsgesetz (AÜG) erhalten. Die von der Agentur für Arbeit erteilte Genehmigung ist diesem Vertrag in Kopie als Anlage 1 beigefügt. KH verpflichtet sich, soweit dies möglich ist, die Genehmigung für die Dauer dieses Vertrages aufrechtzuerhalten. Die Vertragsparteien gehen davon aus, dass die Personalgestellung gemäß diesem Vertrag nach dem AÜG auch dann zulässig ist, wenn die Genehmigung nicht vorliegen würde.

5. Bei Ausfall gestellter Labormitarbeiter, insbesondere aufgrund urlaubs- oder krankheitsbedingter Fehlzeiten, besteht keine Verpflichtung des KH, Ersatzpersonal zu stellen.

6. Die Gestellung der Arbeitnehmer nach den vorstehenden Absätzen erfolgt, soweit in diesem Vertrag nichts anderes geregelt ist, für die Laufzeit dieses Vertrages, die der Laufzeit des Kooperationsvertrages entspricht.

7. Soweit Arbeitnehmer ihren Arbeitsvertrag mit KH vor dem Ende dieses Gestellungsvertrags beenden oder aus sonstigen Gründen aus dem Arbeitsverhältnis mit KH ausscheiden, werden sich KH und Laborbetreiber über die Einstellung bzw. den Einsatz von neuem Personal einigen.

§ 2

1. Der Laborbetreiber übernimmt während der Personalgestellung die fachliche Personalführung. Das KH weist dem Laborbetreiber auf dessen Verlangen hin die Qualifikation der gestellten Mitarbeiter nach. Der Laborbetreiber ist berechtigt, Fachanweisungen an die Arbeitnehmer zu erteilen, jedoch keine Weisungen, die dem jeweiligen Arbeitsvertrag entgegenstehen.

2. Der Laborbetreiber darf die Arbeitnehmer mit allen im Labor anfallenden Arbeiten betrauen, insbesondere nach Einweisung auch an allen Geräten.

Die in § 1 Nr. 1 dieses Personalgestellungsvertrags in Bezug genommene “Anlage 6 zum Kooperationsvertrag” ist eine Liste mit den Namen derjenigen Arbeitnehmer, die dem Übergang ihres Arbeitsverhältnisses auf die Beklagte zu 2 widersprochen haben. Zu den aufgelisteten Arbeitnehmern enthält die Liste die folgenden Angaben: Name, Ausbildung/Qualifikation, Bemerkungen, Beschäftigungsumfang, AG-Aufwand 2009 und durchschnittliches Monatsentgelt 2009. Für die Klägerin ist als Ausbildung/Qualifikation „Laborgehilfin“ vermerkt, als durchschnittliches Monatsentgelt 2009 „3.551,08 EUR“. Die meisten anderen Arbeitnehmer sind als „MTLA“, also als Medizinisch-technische Laboratoriumsassistenten, bezeichnet. Diese verdienen, soweit sie in Vollzeit arbeiten, teilweise nur wenige Hundert Euro mehr als die Klägerin, teilweise dagegen erheblich mehr.

Am 14.01.2009 erhielt die Klägerin durch persönliche Übergabe ein undatiertes, von beiden Beklagten unterzeichnetes Schreiben mit der Überschrift „Ihr Arbeitsverhältnis Information nach § 613a BGB, Widerspruch, Personalgestellung“ (Anlage A 7, Bl. 49-54 ArbG-Akte, künftig: Schreiben vom 14.01.2009). Darin heißt es unter anderem:

„Ihr Arbeitsverhältnis

Information nach § 613a BGB, Widerspruch, Personalgestellung

(…)

Auch dem Wunsch der Mitarbeiter und der Betriebsräte entsprechend haben wir uns entschieden, die Arbeitsverhältnisse der Mitarbeiter, die dem Betriebsübergang widersprechen nicht zu kündigen, sondern diese zu unveränderten Bedingungen fortzusetzen. Die Mitarbeiter würden im Rahmen einer entsprechenden Vereinbarung mit der [Name der Beklagten zu 2] für die Dauer des Kooperationsvertrages zur Erfüllung der Aufgaben der [Name der Beklagten zu 2] an diese gestellt.

Dies vorausgeschickt möchten wir Sie über den Betriebsübergang, seine Folgen sowohl für den Fall dass Sie dem Übergang Ihres Arbeitsverhältnisses nicht widersprechen als auch für den Fall des Widerspruchs nachfolgend im Einzelnen informieren:

(…)

Alle in den drei Laboratorien beschäftigten Mitarbeiter sollen auch künftig an ihren bisherigen Arbeitsplätzen im Labor weiterbeschäftigt werden.

(…)

Sie haben die Möglichkeit, dem Übergang Ihres Arbeitsverhältnisses auf die [Name der Beklagten zu 2] zu widersprechen. In diesem Fall bleibt die [Name der Beklagten zu 1] Ihr Vertragsarbeitgeber. Nachteilige Änderungen hinsichtlich Ihrer Arbeitsbedingungen ergeben sich aus einem Widerspruch nicht. Die näheren Voraussetzungen und Folgen eines Widerspruchs ergeben sich aus nachfolgend Ziffer 2.

1. Rechtsfolgen im Fall des Betriebsübergangs / bei Nichtausübung des Widerspruchsrechts

Sofern Sie dem Übergang (…) nicht widersprechen, geht Ihr Arbeitsverhältnis zum vorgenannten Übergangsstichtag (01.03.2009) automatisch kraft Gesetzes mit allen Rechten und Pflichten auf die [Name der Beklagten zu 2] über. Ihr bei der [Name der Beklagten zu 1] geltender Arbeitsvertrag und alle eventuellen ergänzenden Vereinbarungen gelten auch bei der [Name der Beklagten zu 2] fort. Dies bedeutet, dass die bisher für Sie geltenden arbeitsvertraglichen Bedingungen (...) unverändert fort gelten.

Die Laboratorien werden in ihrer bisherigen Struktur von der WKG Labor GmbH unverändert fortgeführt. Ihr Arbeitsort und Ihre Arbeitsaufgabe ändern sich durch den Betriebsübergang nicht. Arbeitsrechtliche Maßnahmen sind nicht geplant.

(…)

2. Rechtsfolgen bei Widerspruch gegen den Übergang Ihres Arbeitsverhältnisses

(…)

Im Falle des (…) Widerspruchs wird Ihr Arbeitsverhältnis nicht auf die [Name der Beklagten zu 2] übergehen. Es besteht unverändert, zu gleichen Arbeitsbedingungen, mit der [Name der Beklagten zu 1] fort. Da Beschäftigungsmöglichkeiten für Sie auch weiterhin nur in den Laboratorien bestehen und die [Name der Beklagten zu 2] ihrerseits Mitarbeiter zur Ausübung der anfallenden Tätigkeiten benötigt, ist geplant, Sie im Falle Ihres Widerspruchs der [Name der Beklagten zu 2] im Wege der Personalgestellung entsprechend der in § 4 Abs. 3 TVöD enthaltenen, die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses mit uns ermöglichenden Regelung zur Ausübung Ihrer Tätigkeiten beizustellen.

(…)

Im Ergebnis würden sich folglich weder Ihre bisherigen Arbeitsbedingungen noch Ihr Vertragspartner ändern. Rechtsnachteile entstünden Ihnen aus einem Widerspruch nicht.

(…)“

Mit Schreiben vom 30.01.2009 widersprach die Klägerin dem Übergang ihres Arbeitsverhältnisses (Anlage A 8, Bl. 55 ArbG-Akte).

Im Februar 2009 teilte die Beklagte zu 2 der Beklagten zu 1 erstmals mit, dass sie eine künftige Weiterbeschäftigung der Klägerin im Labor ablehne. Dies wurde auch der Klägerin am 09.02.2009 mitgeteilt. An diesem Tag fand ein Gespräch zwischen ihr und der Beklagten zu 1 statt. Die Beklagte zu 1 bot ihr an, künftig außerhalb des Labors, aber unter Berücksichtigung ihrer Ausbildung zur Arzthelferin in der Klinik in A.-E. tätig zu werden. Eine ihr in diesem Zusammenhang angebotene Stelle als so genannte Stationssekretärin nahm die Klägerin jedoch nicht an.

Zum Übergangsstichtag 01.03.2009 übernahm die Beklagte zu 2 sodann die drei Laboratorien. Die Klägerin war zunächst vom 09.02.2009 bis zum 30.04.2009 - unterbrochen durch zwei Wochen Urlaub - arbeitsunfähig. Dann arbeitete sie am 04.05.2009 eine Stunde im Labor, wurde jedoch anschließend nach Hause geschickt. Am 05.05.2009 stellte die Beklagte zu 1 sie unter Anrechnung ihres Überstundenguthabens bis zum 31.05.2009 widerruflich von der Verpflichtung zur Arbeitsleistung frei.

Am 13.05.2009 reichte die Klägerin die vorliegende Klage beim Arbeitsgericht ein, mit der sie im Wesentlichen von der Beklagten zu 1 ihre Weiterbeschäftigung im Labor mit bestimmten Tätigkeiten und von der Beklagten zu 2 die Gestattung dieser Tätigkeiten verlangt.

Den Hintergrund der Weigerung der Beklagten zu 2, die Klägerin zu beschäftigen, bilden nach den Angaben der Beklagten die Regelungen des Gesetzes über technische Assistenten in der Medizin (künftig: MTAG) über die Voraussetzungen der Ausübung von Labortätigkeiten durch Personen, die - wie die Klägerin - keine Medizinisch-technischen Laboratoriumsassistenten im Sinne von § 1 Nr. 1 MTAG sind. Hierzu regelt § 9 MTAG, dass auf dem Gebiet der Humanmedizin die folgenden Tätigkeiten nur von Personen mit einer Erlaubnis nach § 1 Nr. 1 MTAG ausgeübt werden dürfen:

„a) technische Aufarbeitung des histologischen und zytologischen Untersuchungsmaterials, technische Beurteilung der Präparate auf ihre Brauchbarkeit zur ärztlichen Diagnose,

b) Durchführung von Untersuchungsgängen in der morphologischen Hämatologie, Immunhämatologie und Hämostaseologie einschließlich Ergebniserstellung, Qualitäts- und Plausibilitätskontrolle,

c) Durchführung von Untersuchungsgängen in der Klinischen Chemie einschließlich Ergebniserstellung, Qualitäts- und Plausibilitätskontrolle,

d) Durchführung von Untersuchungsgängen in der Mikrobiologie, Parasitologie und Immunologie einschließlich Ergebniserstellung, Qualitäts- und Plausibilitätskontrolle;

ausgenommen von den unter Buchstabe b bis d genannten Tätigkeiten sind einfache klinisch-chemische Analysen sowie einfache qualitative und semiquantitative Untersuchungen von Körperflüssigkeiten, Ausscheidungen und Blut“

§ 10 MTAG enthält eine Ausnahmevorschrift, die auszugsweise wie folgt lautet:

§ 9 Abs. 1 und 2 findet keine Anwendung auf

1. Personen, die auf Grund einer abgeschlossenen Hochschulausbildung über die erforderlichen Fachkenntnisse, Fähigkeiten und Fertigkeiten zur Ausübung der genannten Tätigkeit verfügen, Zahnärztinnen und Zahnärzte, die die Approbation nach den §§ 8 bis 10 des Gesetzes über die Ausübung der Zahnheilkunde erhalten haben, sowie Heilpraktikerinnen und Heilpraktiker

(…)

5. Personen mit einer staatlich geregelten, staatlich anerkannten oder staatlich überwachten abgeschlossenen Ausbildung, wenn sie eine der vorbehaltenen Tätigkeiten nach § 9 ausüben, sofern diese Gegenstand ihrer Ausbildung und Prüfung war.

6. Personen mit einer abgeschlossenen sonstigen medizinischen Ausbildung, die ohne nach den Nummern 1 bis 5 berechtigt zu sein, unter Aufsicht und Verantwortung einer der in Nummer 1 genannten Personen tätig werden.

Die Verwaltung der Beklagten zu 2 sitzt in R. im selben Gebäude wie das Medizinische Versorgungszentrum (MVZ) Labor Dr. G. und Kollegen. Einer der Prokuristen der Beklagten zu 2, Prof. Dr. F., ist gleichzeitig einer der in diesem Medizinischen Versorgungszentrum niedergelassenen Ärzte. Die Beklagte zu 2 arbeitet mit dem MVZ Labor Dr. G. und Kollegen zusammen und lässt insbesondere die so genannten Speziallaboruntersuchungen von ihm durchführen.

Die Klägerin hat erstinstanzlich im Wesentlichen geltend gemacht, ihrer Beschäftigung im Labor stehe das MTAG nicht entgegen. Ihr komme die Ausnahmevorschrift des § 10 Nr. 5 MTAG zugute. Sie verfüge über eine über 30-jährige Laborerfahrung. Auch in der Vergangenheit habe Frau Dr. B. keine Überwachung oder ärztliche Aufsicht über ihre Tätigkeit ausgeübt. Sie sei wie alle übrigen im Labor tätigen Medizinisch-technischen Assistenten (künftig: MTAs) tätig geworden und habe auch allein Bereitschaftsdienste geleistet. Wegen ihrer langjährigen Laborerfahrung, ihrer Kenntnisse und ihrer Fertigkeiten sei auch in Zukunft keine Überwachung erforderlich.

Darüber hinaus sei es der Beklagten zu 1 aufgrund deren Erklärungen im Schreiben vom 14.01.2009 möglich und zumutbar, wie bisher eine formale Überwachung durch Frau Dr. B. oder vertretende Ärzte - gegebenenfalls durch Gestellung an die Beklagte zu 2 - zur Verfügung zu stellen und die Klägerin vertragsgemäß im Labor zu beschäftigen.

Daneben sei es auch der Beklagten zu 2 möglich, sofern erforderlich einen Arzt zu stellen. Jedenfalls sei die Beklagte zu 1 zur Beschäftigung der Klägerin und die Beklagte zu 2 zur Duldung und Hinnahme der Beschäftigung der Klägerin in den Laborräumen verpflichtet.

Auf eine Beschäftigung wie beantragt habe sich überdies der Arbeitsvertragsinhalt infolge der langjährigen Beschäftigung konkretisiert.

Die Klägerin hat erstinstanzlich beantragt:

1.) Die Beklagte zu 1 unter Meidung eines Zwangsgelds für den Fall der Nichtvornahme der Weiterbeschäftigung in Höhe von 25.000,00 EUR zu verurteilen, die Klägerin sofort als Labormitarbeiterin mit allen gängigen Aufgaben einer examinierten MTLA in vollem Umfang, dies wären

1. selbständiges Arbeiten in allen Bereichen (klinische Chemie, Hämatologie, Gerinnung, Immunhämatologie mit Blutbankverwaltung und Urindiagnostik),

2. Freigabe und Validierung von Messergebnissen,

3. Beurteilung von Qualitätskontrollen und Abarbeitung von Ringversuchproben,

4. Durchführung von Gerätewartungen und kleinen Reparaturen,

5. Teilnahme an externen Fortbildungen in jedem Bereich,

6. Einarbeitung neuer Mitarbeiter und Ansprechpartner bei Problemen mit Labor-EDV und Geräten und

7. regelmäßige Teilnahme an Bereitschaftsdiensten (Nacht-, Feiertag- und Wochenenddiensten)

im Labor im Z. Klinikum in A.-E., hilfsweise in den Kliniken in B. und H., weiterzubeschäftigen;

hilfsweise

die Beklagte zu 1 unter Meidung eines Zwangsgeldes für den Fall der Nichtvornahme der Weiterbeschäftigung in Höhe von 25.000,00 zu verurteilen, die Klägerin als Laborgehilfin mit einfachen klinisch-chemischen Analysen sowie einfachen qualitativen und semiquantitativen Untersuchungen von Körperflüssigkeiten, Ausscheidungen und Blut sowie der Maschinenbedienung im Labor im Z. Klinikum in A.-E., hilfsweise in B. oder H., zu beschäftigen.

2.) Die Beklagte zu 2 unter Meidung eines Zwangsgelds für den Fall der Nichtvornahme der Weiterbeschäftigung in Höhe von 25.000,00 EUR zu verurteilen, die Beschäftigung der Klägerin sofort als Labormitarbeiterin mit allen gängigen Aufgaben einer examinierten MTA in vollem Umfang, dies wären

1. selbständiges Arbeiten in allen Bereichen (klinische Chemie, Hämatologie, Gerinnung, Immunhämatologie mit Blutbankverwaltung und Urindiagnostik),

2. Freigabe und Validierung von Messergebnissen,

3. Beurteilung von Qualitätskontrollen und Abarbeitung von Ringversuchproben,

4. Durchführung von Gerätewartungen und kleinen Reparaturen,

5. Teilnahme an externen Fortbildungen in jedem Bereich,

6. Einarbeitung neuer Mitarbeiter und Ansprechpartner bei Problemen mit Labor-EDV und Geräten und

7. regelmäßige Teilnahme an Bereitschaftsdiensten (Nacht-, Feiertag- und Wochenenddiensten)

im Labor im Z. Klinikum in A.-E., hilfsweise in den Kliniken in B. und H., zu gestatten;

hilfsweise

die Beklagte zu 2 unter Meidung eines Zwangsgeldes für den Fall der Nichtvornahme der Weiterbeschäftigung in Höhe von 25.000,00 zu verurteilen, eine Beschäftigung der Klägerin als Laborgehilfin mit einfachen klinisch-chemischen Analysen sowie einfachen qualitativen und semiquantitativen Untersuchungen von Körperflüssigkeiten, Ausscheidungen und Blut und Maschinenbedienungsarbeiten im Labor im Z. Klinikum in A.-E., hilfsweise in den Kliniken in B. oder H., zu gestatten.

Die Beklagten haben erstinstanzlich beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie haben erstinstanzlich vorgetragen, dem Personalgestellungsvertrag habe die Überlegung zugrundegelegen, dass von ihm nur MTAs erfasst sein sollten. Es sei beabsichtigt gewesen, vor Ort nicht länger eine ärztliche Aufsicht bestehen zu lassen. Eine Beschäftigung der Klägerin ohne ärztliche Aufsicht erlaube das MTAG nicht.

Die Beklagte zu 1 hat geltend gemacht, Personal für die drei Labore der Kliniken benötige sie nicht mehr, nachdem sie diese Labore an die Beklagte zu 2 übertragen habe, deshalb könne sie die Klägerin tatsächlich nicht mehr beschäftigen. Darüber hinaus sei nur dazu verpflichtet, die Klägerin gemäß dem abgeschlossenen Personalgestellungsvertrag an die Beklagte zu 2 zu stellen. Das habe sie getan.

Die Beklagte zu 2 hat auf das Fehlen eines Arbeitsverhältnis zwischen ihr und der Klägerin abgehoben. Abgesehen davon sei es ihr weder möglich noch sei sie verpflichtet, die Klägerin zu beschäftigen, weil sie die unternehmerische Entscheidung getroffen habe, vor Ort keine Ärzte zu beschäftigen. Auch aus dem Schreiben vom 14.01.2009 folge der geltend gemachte Beschäftigungsanspruch nicht. Am 14.01.2009 sei in einer Betriebsversammlung ausdrücklich mitgeteilt worden, dass für die künftige Beschäftigung von Mitarbeiterinnen ohne MTA-Qualifikation andere Lösungen gefunden werden müssten.

Das Arbeitsgericht hat mit dem hier angegriffenen Teilurteil vom 31.08.2009 die obenstehenden Anträge als unbegründet abgewiesen. Es hat tragend darauf abgehoben, der Klägerin stehe ein Beschäftigungsanspruch bezogen auf eine ausschließliche Tätigkeit als Laborgehilfin nicht zu. Die Beklagte zu 1 könne den Beschäftigungsanspruch nicht allein durch die im Antrag aufgeführte Beschäftigung erfüllen. Vielmehr sei sie arbeitsvertraglich zur Zuweisung aller Tätigkeiten berechtigt, die die Merkmale der Vergütungsgruppe erfüllten, in die die Klägerin eingruppiert sei. Das folge aus der Auslegung des Arbeitsvertrags vom 03.10.1972 in Gestalt der Änderung durch Vertrag vom 27.10.1976. Im erstgenannten Vertrag hätten die Parteien zwar zunächst eine vertragliche Vereinbarung zur Ausbildung der Klägerin als Laborgehilfin getroffen, hätten dann aber - offenbar nach Beendigung der Ausbildung - das Arbeitsverhältnis dahingehend konkretisiert, dass die Klägerin als Angestellte ab dem 01.10.1976 in die Vergütungsgruppe VI b eingereiht werde, ohne dass hiermit zugleich eine vertragliche Beschäftigung der Klägerin ausschließlich im Labor festgelegt worden sei. Im Vertrag vom 027.10.1976 sei die Bezeichnung „Laborgehilfin im Krankenhaus A.-E.“ zwar aufgeführt, aber nur im „Rubrum“, also nur im Zusammenhang mit Namen und Daten der Klägerin. Als Vereinbarung der Parteien sei im Vertragstext dagegen nur vereinbart, dass „die Angestellte“ in die Vergütungsgruppe VI b eingereiht werde. Aufgrund dessen hätten die Parteien die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses als Angestellte, nicht speziell als Laborgehilfin vereinbart. Es handele sich um den im öffentlichen Dienst üblichen Formularvertrag, der nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts regelmäßig dahin auszulegen sei, dass das Direktionsrecht des öffentlichen Arbeitgebers sich auf alle Tätigkeiten erstrecke, welche die Merkmale derjenigen Vergütungsgruppe erfüllten, für die der Arbeitnehmer eingestellt sei.

Aus der Unbegründetheit der Anträge gegen die Beklagte zu 1 folge unmittelbar die Unbegründetheit der Anträge gegen die Beklagte zu 2 auf entsprechende Gestattung. Ein unmittelbarer Anspruch der Klägerin gegen die Beklagte zu 2 auf Beschäftigung scheide ebenfalls aus, nachdem zwischen ihnen ein Vertragsverhältnis nicht begründet sei.

Gegen dieses ihr am 02.12.2009 zugestellte Urteil wendet sich die Klägerin mit ihrer am 21.12.2009 eingegangenen und am 01.03.2010 innerhalb der verlängerten Berufungsbegründungsfrist begründeten Berufung.

Mittlerweile hatte die Beklagte gegenüber der Klägerin unter dem 23.11.2009 eine Änderungskündigung ausgesprochen, mit der sie eine Tätigkeitsänderung des folgenden Inhalts erstrebte: Arzthelferin (Medizinische Fachangestellte) gemäß den näheren Bedingungen aus der Änderungskündigung in der Röntgenabteilung der Beklagten zu 1 am Standort A.. Diese Änderungskündigung (hier nicht vorgelegt) war Gegenstand des Rechtsstreits der Klägerin mit der Beklagten zu 1 vor dem Arbeitsgericht Reutlingen (7 Ca 21/09). In diesem Rechtsstreit kam am 12.04.2010 zwischen der Klägerin und der Beklagten zu 1 ein Vergleich zustande (Beschluss vom 12.04.2010, im Berufungsverhandlungstermin vom 22.06.2010 zur Gerichtsakte gereicht, Bl. 74-76 LAG-Akte). Darin vereinbarten die Vergleichsparteien eine Weiterbeschäftigung der Klägerin mit den in Nr. 1 des Vergleichs im Detail aufgeführten Tätigkeiten in der besagten Röntgenabteilung, sobald die Klägerin nach näherer Maßgabe der weiteren Nummern des Vergleichs die dafür erforderlichen Voraussetzungen (Röntgenschein) erworben haben werde. In Nr. 7 ist jedoch geregelt, dass das vorliegende Berufungsverfahren von dem Vergleich unberührt bleibe. Sofern die Beklagte zu 1 rechtskräftig zu einer vom Vergleich abweichenden Beschäftigung verurteilt werde, werde Nr. 1 des Vergleichs gegenstandslos. Inzwischen hat die Klägerin den Röntgenschein erworben und ist nach Maßgabe des Vergleichs in der Röntgenabteilung tätig, würde aber lieber wieder im Labor arbeiten. Unter den Labormitarbeiterinnen der Beklagten zu 1 gab es neben der Klägerin noch zwei weitere Angestellte, die ebenfalls keine MTA-Ausbildung besitzen und auf der Liste Anlage 6 vermerkt sind (Frau G. und Frau B.). Auch diese arbeiten seit der Übertragung der Labortätigkeiten auf die Beklagte zu 2 nicht mehr im Labor. Frau G. schied Ende 2009 aus dem Arbeitsverhältnis mit der Beklagten zu 1 aus. Frau B. wird von der Beklagten zu 1 mit Nicht-Labortätigkeiten weiterbeschäftigt.

Die Klägerin macht zweitinstanzlich im Wesentlichen geltend, die vom Arbeitsgericht vorgenommene Auslegung der arbeitsvertraglichen Vereinbarungen überzeuge nicht. Die gesonderte Aufnahme der Tätigkeit als Laborgehilfin in den Vertrag habe die Bedeutung gehabt, dass die Klägerin gerade als Laborgehilfin eingestellt werde. Bei anderer Interpretation wäre die Aufnahme der Tätigkeit ohne Sinn und Zweck geschehen.

Zumindest habe sich die Tätigkeit der Klägerin mittlerweile auf die Tätigkeit im Labor konkretisiert. Zu dem reinen Zeitmoment trete die in den drei Kassenanweisungen vom 26.10.1972, vom 26.02.1973 und vom 27.10.1976 verkörperte Fixierung ihrer Tätigkeit als Laborgehilfin hinzu (Anlagen K 25 bis K 27, Bl. 43-45 LAG-Akte).

Der Personalgestellungsvertrag sei als Vertrag zugunsten Dritter zu bewerten und begründe eigene Rechte der Klägerin (Bezugnahme auf BGH 16.10.1990 - XI ZR 330/89). Sein Inhalt entspreche insoweit der Zusage im Schreiben vom 14.01.2009.

Außerdem sei die Übergabe des Schreibens vom 14.01.2009 an die Klägerin als Zusicherung und einzelvertragliche Zusage einer weiteren Beschäftigung als Labormitarbeiterin zu werten. Als solchermaßen rechtsverbindlich sei schon nach ihrem Wortlaut die in diesem Schreiben enthaltene Aussage zu verstehen, die Arbeitsverhältnisse der widersprechenden Arbeitnehmer würden zu unveränderten Bedingungen fortgesetzt, zumal diese Passage im Originaltext sogar durch eine Unterstreichung sowie durch den rückbezogen betonenden Beginn des Folgeabsatzes („Dies vorausgeschickt“) hervorgehoben sei. Hinzu träten die weiteren Aussagen des Schreibens über die Weiterbeschäftigung aller bisher in den Laboratorien beschäftigten Mitarbeiter an ihren bisherigen Arbeitsplätzen, über den Nichteintritt nachteiliger Änderungen ihrer Arbeitsbedingungen im Falle eines Widerspruchs, über den Nichteintritt von Änderungen in Bezug auf die Struktur der Laboratorien, den Arbeitsort und die Arbeitsaufgabe der Klägerin sowie über die ausschließlich in den Laboratorien bestehenden Beschäftigungsmöglichkeiten für die Klägerin. Gestützt werde diese Interpretation durch die weitere Aussage, die widersprechenden Mitarbeiter würden im Wege der Personalgestellung von der Beklagten zu 1 an die Beklagte zu 2 zur Verfügung gestellt. Die persönlich gegenüber der Klägerin eingegangene Verpflichtung der Beklagten manifestiere sich in weiteren Begleitumständen: Das Schreiben sei an die Klägerin gerichtet, sie sei im Adressfeld als Laborgehilfin bezeichnet, und ihr sei das von beiden Beklagten unterschriebene Schreiben persönlich ausgehändigt worden, um sicher zu stellen, dass sie es erhalte. Insgesamt sei festzustellen, dass das Schreiben dermaßen über den normalen Inhalt eines Informationsschreibens gemäß § 613a BGB hinausgehe, dass seine rechtliche Bedeutung nicht auf diejenige eines solchen Schreibens reduziert werden könne.

Beide Beklagten hätten aus der Personalliste Anlage 6 zum Kooperationsvertrag klar ersehen können, mit welcher Ausbildung und zu welchem Gehalt sie im Labor beschäftigt worden sei. Treuwidrig sei deshalb die Behauptung der Beklagten, die Klägerin könne mangels ausreichender beruflicher Qualifikation nicht übernommen werden, obwohl sie sich unschwer aus der Anlage 6 ein Bild vom bisherigen Einsatz der Klägerin habe machen können. Wenn sich nun herausstellen sollte, dass rechtliche Hindernisse bestünden, hätten die Beklagten zuvor ihre Obliegenheiten im Hinblick auf die Überprüfung der Einsatzmöglichkeiten für die Klägerin verletzt. Die Folgen dieser Nachlässigkeit seien von ihnen, nicht von der Klägerin zu tragen, die sich auf die Zusagen im Personalgestellungsvertrag und im Schreiben vom 14.01.2009 habe verlassen dürfen.

In tatsächlicher Hinsicht sei hervorzuheben, dass die Klägerin in all ihren Dienstjahren in der Ausübung der Labortätigkeit einer examinierten MTLA ebenbürtig gewesen sei, wie der frühere leitende MTLA Herr P. unter dem 07.05.2009 schriftlich bestätigt habe. Sollte dennoch eine Aufsicht und Verantwortung im Sinne von § 9 MTAG i.V.m. § 10 Nr. 6 MTAG gesetzlich erforderlich sein, bestreite sie, dass Prof. Dr. F. nicht die erforderliche Qualifikation hierfür besitze. Für seine hinreichende Qualifikation spreche der Umstand, dass er der fachliche Ansprechpartner von Frau F. sei. Der Beklagten zu 2 sei es zumutbar, die etwa gesetzlich vorgeschriebene Aufsicht und Verantwortung durch die Person des Prof. Dr. F. zu gewährleisten. Alternativ dazu könnte die Aufsicht und Verantwortung auch durch eine bei der Beklagten zu 1 angestellte Person (z.B. einen Arzt) gewährleistet werden. Beiden Beklagten sei aufgrund der Rechtsposition der Klägerin wenn nötig eine entsprechende Ergänzung ihres Kooperationsvertrags abzuverlangen. Schließlich könne auch eine MTA-Kraft mit Hochschulausbildung die Aufsicht und Verantwortung übernehmen.

Im Übrigen genüge es, wenn die Aufsicht - wie früher durch Frau Dr. B. praktiziert - „formal“ ausgeübt werde. § 10 Nr. 6 MTAG definiere nicht den Grad der nötigen Aufsicht. Bei dessen Bestimmung im konkreten Fall spiele die durch die jahrzehntelange Tätigkeit erworbene Berufserfahrung der Klägerin eine wichtige Rolle. Sie bedürfe infolgedessen keiner dauernden, vor Ort befindlichen Aufsicht. Diese Auffassung werde durch die als Anlage K 28 eingereichte Stellungnahme des Prof. Dr. med. V. K. (Bl. 95 LAG-Akte) bestätigt.

Ein Einsatz der Klägerin außerhalb des Labors hätte nach alledem einer Änderungskündigung bedurft. Doch selbst wenn man die gegenteiligen Auffassung verträte und annähme, dass die von der Klägerin geschuldete arbeitsvertragliche Tätigkeit eine größere Bandbreite an Tätigkeiten umfasse, sei dennoch die Zuweisung der Stelle „Stationssekretariat“ unwirksam, weil diese Stelle nicht gleichwertig mit der bisher von der Klägerin innegehabten Funktion sei und einen erheblichen Ansehensverlust bedeute.

Hilfsweise berufe sie sich darauf, dass die Beklagten verpflichtet seien, sie mit den im Hilfsantrag genannten einfachen Tätigkeiten zu beschäftigen bzw. diese Beschäftigung zu gestatten. Bei diesen Arbeiten benötige sie jedenfalls keine verantwortliche Beaufsichtigung durch eine Person mit der gemäß § 9 MTAG i.V.m. § 10 Nr. 6 MTAG vorgeschriebenen Qualifikation, da sie nicht dem Erlaubnisvorbehalt aus § 9 MTAG unterlägen.

Die Klägerin beantragt:

Das Urteil des Arbeitsgerichts Reutlingen vom 31.08.2009 - 3 Ca 381/09 - wird wie folgt abgeändert:

1. Die Beklagte Ziff. 1 wird unter Meidung eines Zwangsgeldes für den Fall der Nichtvornahme der Weiterbeschäftigung in Höhe von EUR 25.000,00 verurteilt, die Klägerin sofort als Labormitarbeiterin mit allen gängigen Aufgaben einer examinierten MTLA in vollem Umfang, dies wären

1.1 selbständiges Arbeiten in allen Bereichen (klinische Chemie, Hämatologie, Gerinnung, Immunhämatologie mit Blutbankverwaltung und Urindiagnostik),

2.2 Freigabe und Validierung von Messergebnissen,

3.3 Beurteilung von Qualitätskontrollen und Abarbeitung von Ringversuchproben,

4.4 Durchführung von Gerätewartungen und kleinen Reparaturen,

5.5 Teilnahme an externen Fortbildungen in jedem Bereich,

6.6 Einarbeitung neuer Mitarbeiter und Ansprechpartner bei Problemen mit Labor-EDV und Geräten,

7.7 regelmäßige Teilnahme an Bereitschaftsdiensten (Nacht-, Feiertag- und Wochenenddiensten,

im Labor im Z. Klinikum in A.-E., hilfsweise in den Kliniken in B. und H., weiterzubeschäftigen;

hilfsweise die Beklagte Ziff. 1 unter Meidung eines Zwangsgeldes für den Fall der Nichtvornahme der Weiterbeschäftigung in Höhe von EUR 25.000,00 zu verurteilen, die Klägerin als Laborgehilfin mit einfachen klinisch-chemischen Analysen sowie einfachen qualitativen und semiquantitativen Untersuchungen von Körperflüssigkeiten, Ausscheidungen und Blut sowie der Maschinenbedienung im Labor im Z. Klinikum in A.-E., hilfsweise in B. oder H. zu beschäftigen.

2. Die Beklagte Ziff. 2 unter Meidung eines Zwangsgeldes für den Fall der Nichtvornahme der Weiterbeschäftigung in Höhe von EUR 25.000,00 zu verurteilen, die Beschäftigung der Klägerin sofort als Labormitarbeiterin mit allen gängigen Aufgaben von einer examinierten MTLA in vollem Umfang, dies wären

1.1 selbständiges Arbeiten in allen Bereichen (klinische Chemie, Hämatologie, Gerinnung, Immunhämatologie mit Blutbankverwaltung und Urindiagnostik),

2.2 Freigabe und Validierung von Messergebnissen,

3.3 Beurteilung von Qualitätskontrollen und Abarbeitung von Ringversuchproben,

4.4 Durchführung von Gerätewartungen und kleinen Reparaturen,

5.5 Teilnahme an externen Fortbildungen in jedem Bereich,

6.6 Einarbeitung neuer Mitarbeiter und Ansprechpartner bei Problemen mit Labor-EDV und Geräten,

7.7. regelmäßige Teilnahme an Bereitschaftsdiensten (Nacht-, Feiertag- und Wochenenddiensten)

im Labor im Z. Klinikum in A.-E., hilfsweise in den Kliniken in B. und H. zu gestatten,

hilfsweise

die Beklagte Ziff. 2 unter Meidung eines Zwangsgeldes für den Fall der Nichtvornahme der Weiterbeschäftigung in Höhe von EUR 25.000,00 zu verurteilen, eine Beschäftigung der Klägerin als Laborgehilfin mit einfachen klinisch-chemischen Analysen sowie einfachen qualitativen und semiquantitativen Untersuchungen von Körperflüssigkeiten, Ausscheidungen und Blut und Maschinenbedienungsarbeiten im Labor im Z. Klinikum in A.-E., hilfsweise in den Kliniken in B. und H. zu gestatten.

Die Beklagte zu 1 beantragt,

die Berufung der Klägerin gegen das Teilurteil des Arbeitsgerichts Reutlingen vom 31.08.2009 - 3 Ca 381/09 -, soweit es sich gegen die Beklagte zu 1 richtet, zurückzuweisen.

Die Beklagte zu 2 beantragt:

Die Berufung der Klägerin gegen das Teilurteil des Arbeitsgerichts Reutlingen vom 31.08.2009 - 3 Ca 381/09 - wird, soweit es sich gegen die Beklagte zu 2 richtet, zurückgewiesen.

Die Beklagten machen zweitinstanzlich im Wesentlichen geltend, die Beklagte zu 2 beschäftige keine Ärzte in Arztfunktion. Zwar seien die beiden Prokuristen Ärzte. Diese würden aber nur kaufmännisch tätig und seien nur als Prokuristen sowie zur kaufmännischen Leitung eingestellt. Prof. Dr. F. könne außerdem als Mikrobiologe nicht das gesamte Spektrum eines Laborarztes abdecken. Die Beklagte zu  2 lasse im Krankenhaus nur das Spektrum außerhalb der Speziallaboruntersuchungen abarbeiten. Bei ihr selbst gebe es keine fachliche Aufsicht mit anderer Qualifikation als „bloß“ einer MTA über die in den einzelnen Laboratorien tätigen MTAs. Insbesondere gebe es keine eigene ärztliche Aufsicht. Frau F. als leitende MTA bilde bei der Beklagten zu 2 bezogen auf die in Rede stehenden Laboratorien die fachlich oberste Ebene. Ihr seien in der allgemeinen Hierarchie die Prokuristen vorgesetzt. Für Frau F. sei Prof. Dr. F. nur der Ansprechpartner in organisatorischen, nicht in medizinischen Fragen, es sei denn, es wäre eine Frage, die die Mikrobiologie betreffe. Fragen der Frau F., die sich außerhalb des Bereichs der Mikrobiologie im laborärztlichen Bereich bewegten, gebe Herr Prof. Dr. F. an einen anderen, fachlich kompetenten Arzt des MVZ weiter.

In rechtlicher Hinsicht verteidigen die Beklagten das erstinstanzliche Teilurteil. Sie wiederholen und vertiefen ihr erstinstanzliches Vorbringen. Insbesondere meinen sie, die geschuldete Tätigkeit der Klägerin sei weder aufgrund der schriftlichen arbeitsvertraglichen Vereinbarungen noch kraft Konkretisierung auf die Tätigkeit im Labor beschränkt. Der Personalgestellungsvertrag begründe ebensowenig wie das Schreiben vom 14.01.2009 ein Recht der Klägerin auf Einsatz im Labor. Letzteres Schreiben sei nur das Informationsschreiben nach § 613a BGB. Ein darüber hinausgehender Rechtsbindungswillen habe bei den Beklagten nicht bestanden und lasse sich dem Schreiben nicht entnehmen. Sollte die Information im Hinblick auf die Klägerin nachträglich falsch geworden sein, begründe dies gleichwohl nicht die klägerischen Ansprüche. Denn auch wenn die Klägerin von Anfang an darauf hingewiesen worden wäre, dass eine Beschäftigung bei der Beklagten zu 2 nicht möglich sei, hätte sich für sie nichts anderes ergeben. Hätte sie dem Betriebsübergang nicht widersprochen, wäre die Beklagte zu 2 aufgrund fehlender Einsatzmöglichkeiten gezwungen gewesen, eine Beendigungskündigung auszusprechen. Die im Schreiben enthaltene Bezeichnung als „Laborgehilfin“ beziehe sich nicht auf ein definiertes Berufsbild. Auch mit dem Personalgestellungsvertrag habe kein Anspruch der Klägerin begründet werden sollen, mit bestimmten Tätigkeiten beschäftigt zu werden. Der Personalgestellungsvertrag sei ebenso wie die Namensliste Anlage 6 nicht zur Kenntnisnahme für die Arbeitnehmer gedacht gewesen. Die Beklagte zu 2 meint darüber hinaus, die in der unterstrichenen Passage des Schreibens vom 14.01.2009 mit „wir“ bezeichnete Person sei ersichtlich nur die Beklagte zu 1.

Ohne die von § 9 MTAG i.V.m. § 10 Nr. 6 MTAG zwingend vorgeschriebene Aufsicht und Verantwortung einer wie dort beschrieben ausgebildeten Person dürfe die Klägerin nicht mit den in den Hauptanträgen bezeichneten verantwortungsvollen Tätigkeiten beschäftigt werden. Auf trotz fehlender MTA-Ausbildung bei der Klägerin vorhandene Fähigkeiten und Kenntnisse komme es nicht an. Eine bloß sporadische Kontrolle genüge nicht den Anforderungen von § 10 Nr. 6 MTAG. Die gesetzlich vorgeschriebene Aufsicht müsse dauernd und mit Präsenz der Aufsichtsperson vor Ort gewährleistet sein. Eine solche Aufsicht könne die Beklagte zu 2 aufgrund der Organisation ihres Laborbetriebs nicht durchführen. Es gehöre zum Konzept der Beklagten zu 2, in den Laboren nur noch MTAs und keine höher qualifizierten Personen, insbesondere keine Ärzte zu beschäftigen. Der Beklagten zu 2 sei es nicht zuzumuten, nur zur Gewährleistung einer verantwortlichen Aufsicht über die Klägerin eine einschlägig ausgebildete Person ständig im Labor in Albstadt zu beschäftigen, auch nicht Prof. Dr. F.. Die Beklagte zu 1 ihrerseits könne eine solche Aufsicht nicht durchführen, weil es sich letztlich um einen fremden Betrieb handele. Die Bezugnahme auf das Schreiben des Prof. Dr. V. K. (Bl. 95 LAG-Akte) führe nicht weiter, da nach dessen Auffassung die Vorgaben des MTAG nicht befolgt werden müssten.

Die hilfsweise verlangte Beschäftigung mit einfachen Tätigkeiten sei im Vergleich zur vertraglich vereinbarten Beschäftigung (Vergütungsgruppe BAT VI b) nicht adäquat. Die Klägerin könne die Zuweisung dieser unterwertigen Tätigkeiten auf der Grundlage des geltenden Vertrags nicht verlangen.

Zu den weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst der Anlagen sowie auf die Protokolle über die mündlichen Verhandlungen verwiesen.

A

Die Berufung der Klägerin ist zulässig. Sie ist gemäß § 64 Abs. 2 Buchst. b ArbGG statthaft und ist gemäß § 64 Abs. 6 ArbGG i. V. m. §§ 519, 520 ZPO in der gesetzlichen Form sowie gemäß § 66 ArbGG in der gesetzlichen Frist eingelegt und begründet worden.

B

Die Berufung der Klägerin ist jedoch unbegründet.

Ihre Klageanträge sind in Teilen bereits unzulässig. Dies betrifft die in den Anträgen enthaltenen Teile „unter Meidung eines Zwangsgelds…“. Für diese besteht kein Rechtsschutzbedürfnis.

Diese Teile der jeweiligen Anträge zielen auf die Androhung derjenigen Zwangsmittel, mit denen die Klägerin im Falle ihres Obsiegens die Vornahme der titulierten Verpflichtung vollstrecken will. Eine derartige Androhung ist aber für die Zwangsvollstreckung eines Titels der hier betroffenen Art (Verurteilung zur Vornahme unvertretbarer Handlungen) nicht als Voraussetzung für die Zwangsvollstreckung normiert. Anders als bei Vollstreckung einer Unterlassungsverpflichtung (vgl. dazu § 890 ZPO) findet vor der Vollstreckung der Verpflichtung zur Vornahme einer nicht vertretbaren Handlung keine vorherige Androhung der Zwangsmittel statt, wie sich aus § 888 Abs. 2 ZPO ergibt. Infolgedessen besteht  - anders als bei der Verurteilung zu einer Unterlassung, bei der gemäß § 890 Abs. 2 ZPO schon im Urteil die Androhung des Zwangsmittels möglich ist - bei der Verurteilung zur Vornahme einer unvertretbaren Handlung kein Rechtsschutzbedürfnis für eine Androhung der Zwangsmittel im Rahmen des Urteils. Für die auf eine solche Androhung gerichteten Antragsteile fehlt deshalb das Rechtsschutzbedürfnis.

Im Übrigen sind die Klageanträge zulässig. Soweit es im Antrag Nr. 2 in erster Instanz noch „MTA“ hieß, in zweiter Instanz dagegen „MTLA“ heißt, handelt es sich bei letzterem Begriff lediglich um eine präzisere Bezeichnung anstelle des zuvor gewählten Oberbegriffs „MTA“. Dass MTLA-Tätigkeiten gemeint waren, war schon in erster Instanz klar. Der Streitgegenstand hat sich deshalb nicht geändert.

Die Klage ist aber unbegründet. Der Klägerin stehen weder die mit den Hauptanträgen noch die mit den Hilfsanträgen geltend gemachten Ansprüche zu.

I.

Mit ihrem gegen die Beklagte zu 1 gerichteten Hauptantrag erstrebt die Klägerin kurz gefasst ihre Beschäftigung mit allen gängigen Aufgaben einer MTLA im ehemals von der Beklagten zu 1 und nun von der Beklagten zu 2 geführten Labor in A.-E..

Ein Recht der Klägerin, nur mit den von ihr im Hauptantrag bezeichneten Labortätigkeiten beschäftigt zu werden, folgt jedoch weder aus den beiden schriftlichen arbeitsvertraglichen Vereinbarungen (nachfolgend 1.), noch ergibt es sich aus einer zwischenzeitlichen Konkretisierung ihrer Arbeitsverpflichtung (nachfolgend 2.), noch lässt es sich aus dem Schreiben vom 14.01.2009, dem Personalgestellungsvertrag oder dem Zusammenwirken dieser beiden Dokumente ableiten (nachfolgend 3.), noch resultiert es daraus, dass seit der ursprünglichen Zuweisung der von der Klägerin im Hauptantrag beschriebenen Labortätigkeiten weder eine andere Tätigkeit wirksam zugewiesen worden noch eine Freistellung wirksam erfolgt wäre (nachfolgend 4.).

1. Die Berufungskammer folgt der vom Arbeitsgericht vorgenommenen Auslegung der beiden schriftlichen arbeitsvertraglichen Vereinbarungen. Demnach haben der Landkreis und die Klägerin nur den im öffentlichen Dienst üblichen Formularvertrag abschlossen, nach dem sich das Direktionsrecht des Arbeitgebers auf alle Tätigkeiten erstrecken soll, welche die Merkmale derjenigen Vergütungsgruppe erfüllen, für die der Arbeitnehmer eingestellt ist.

a) Der Inhalt von Willenserklärungen ist nach §§ 133, 157 BGB unter Berücksichtigung der Umstände des Einzelfalls aus der Sicht des Empfängers zu bestimmen. Der in der auszulegenden Erklärung verkörperte Wille ist zu ermitteln. Das übereinstimmend Gewollte hat Vorrang, selbst wenn es in der Vereinbarung überhaupt nicht ausgedrückt ist. Kann eine Feststellung über das übereinstimmend Gewollte nicht getroffen werden, sind die Erklärungen der Vertragspartner aus der Sicht des jeweiligen Erklärungsempfängers in der Weise auszulegen, wie er sie nach Treu und Glauben unter Berücksichtigung der Verkehrssitte verstehen durfte und musste. Dabei sind die von den Parteien erkennbaren Begleitumstände, die für den Erklärungsinhalt von Bedeutung sein können, zu berücksichtigen. Zu ihnen gehören die Entstehungsgeschichte, das Verhalten der Parteien vor und nach Vertragsschluss, der Zweck der Abmachung und die bestehende Interessenlage (vgl. BAG 17.07.2007 - 9 AZR 819/06 - NJW 2007, 3739).

b) Die Anwendung dieser Grundsätze auf die vorliegenden Verträge führt zu dem von den Beklagten und vom Arbeitsgericht für richtig gehaltenen Auslegungsergebnis.

aa) Zu Recht hat das Arbeitsgericht angenommen, dass die Aufnahme der Bezeichnung „Laborgehilfin“ in den Arbeitsvertrag vom 03.10.1972 nur bedeuten sollte, dass die Klägerin (die zu diesem Zeitpunkt lediglich die Qualifikation einer Arzthelferin aufwies) eine gewisse Ausbildung erhalten sollte, die sie zum Einsatz als so genannte Laborgehilfin befähigen sollte. Da es sich nicht um eine Berufsausbildung im engeren Sinne handelte (die Kassenanweisung vom 26.10.1972 verwendet für den Status der Klägerin die Bezeichnung „Anlernling“, vgl. Anlage K 26, Bl. 44 LAG-Akte), handelt es sich um einen Arbeitsvertrag, nicht um einen - in der heutigen Terminologie - Berufsausbildungsvertrag. Anhaltspunkte dafür, dass bereits in diesem Vertrag vereinbart werden sollte, dass der künftige Einsatz der Klägerin auf die Tätigkeit „Laborgehilfin“ beschränkt bleiben werde, enthält dieser Vertrag nicht. Im Gegenteil ist es nicht wahrscheinlich, dass die Vertragsparteien derartiges zu einem Zeitpunkt hätten festlegen wollen, zu dem noch ungewiss war, ob die Klägerin die Ausbildung überhaupt erfolgreich absolvieren werde.

Auch dem Änderungsvertrag vom 27.10.1976 lässt sich die von der Klägerin gewünschte Einengung ihres Tätigkeitsbereichs nicht entnehmen. Auch das hat das Arbeitsgericht zu Recht und mit guter Begründung, auf die verwiesen wird, angenommen. Überzeugend hat das Arbeitsgericht insbesondere ausgeführt, dass der Aufnahme der Tätigkeitsbezeichnung ins „Rubrum“ des Vertrags kein Vereinbarungscharakter zukommt. In dem Vertrag vom 27.10.1976 folgt auf das „Rubrum“ die Passage „wird zur Abänderung des Arbeitsvertrages vom 03.10.1972 ff vereinbart:“. Aus der Bedeutung der Abkürzung „ff“, die für das Wort „Fortfolgendes“ steht, sowie aus dem mit einem Doppelpunkt einhergehenden erklärenden Charakter der an ihn anschließenden Aussage lässt sich ableiten, dass der Inhalt der von den Parteien gewollten Vereinbarung nach der Passage „wird (…) ff vereinbart:“ folgen sollte, also gerade nicht schon im davorstehenden Text enthalten war. Zutreffend hat das Arbeitsgericht deshalb angenommen, die Auslegung des Vertragswortlauts spreche gegen das Vertragsverständnis der Klägerin.

Ohne Erfolg wendet die Klägerin hiergegen ein, bei dieser Auslegung sei die Aufnahme ihrer Tätigkeitsbezeichnung in den Vertrag sinn- und zwecklos gewesen. Das ist schon deshalb kein durchgreifender Gesichtspunkt, weil der Vertrag ohnehin nicht ausschließlich aus notwendigen Angaben besteht. So sind neben dem Namen der Klägerin im „Rubrum“ des Vertrags Angaben zu ihrer Person enthalten. Geburtsdatum und -ort sind bloß beschreibend und sollen die Identifizierung der Klägerin erleichtern. Für den Vertragsinhalt spielen sie keine Rolle. Die Aufnahme der Bezeichnung „Laborgehilfin“ mag einen ähnlichen, beschreibenden Hintergrund gehabt haben, dergestalt, dass damit die aktuell ausgeübte Beschäftigung festgehalten wurde, ebenso wie mit „im KKH A.“ der aktuelle Einsatzort dokumentiert wurde. Überdies stammt der immerhin 34 Jahre alte Vertrag aus einer Zeit, als Titel und Berufsbezeichnungen noch eine größere Rolle als heutzutage spielten und als Zeichen sozialen Prestiges häufig in Dokumente aufgenommen wurden.

bb) Zu Recht ist das Arbeitsgericht auch unter Berücksichtigung des Verhaltens der Parteien, des Zwecks der Abmachung und der bestehenden Interessenlage nicht zu dem Schluss gelangt, der Vertragsauslegung der Klägerin sei der Vorzug zu gewähren. Dies bleibt unter Berücksichtigung des weiteren Vorbringens der Klägerin in der Berufungsinstanz richtig.

(1)  Kein zugunsten der Klägerin als Indiz zu bewertendes Verhalten der Beklagten liegt in der Bezeichnung der Klägerin als „Laborgehilfin - Anlernling“ bzw. „Laborgehilfin“ in den drei Kassenanweisungen. Eine Kassenanweisung zielt auf die vergütungsrechtliche Seite des Arbeitsverhältnisses. Die drei Kassenanweisungen treffen eine Aussage darüber, auf der Grundlage welcher vereinbarungsgemäß ausgeübten Funktion die Klägerin bezogen auf die jeweilige Auszahlungsperiode zu vergüten war. Daraus lässt sich aber nichts für die Frage ableiten, ob ihr die in den betreffenden Zeiträumen zugewiesene Tätigkeit dauerhaft zugewiesen war und ob es sich um die ihr ausschließlich zuweisbare Tätigkeit handelte.

(2) Ein im Gegensatz dazu grundsätzlich als Indiz für die Vertragsauslegung der Klägerin geeignetes Moment könnte zwar die tatsächlich praktizierte Beschäftigung sein, die nur im Labor in A.-E. stattfand. Dieses etwaige Indiz wirkt sich aber vorliegend jedenfalls angesichts der erkennbaren gegenteiligen Zielsetzung und Interessenlage der Vertragspartner nicht entscheidend aus. Auch das hat das Arbeitsgericht zutreffend ausgeführt, und die Berufungskammer schließt sich diesen Erwägungen des Arbeitsgerichts an.

(a) Nach den im öffentlichen Dienst üblichen Formulararbeitsverträgen wird der Arbeitnehmer regelmäßig nicht für die Ausübung einer bestimmten Tätigkeit eingestellt, sondern für einen allgemein umschriebenen Aufgabenbereich, der durch die Nennung der Vergütungsgruppe konkretisiert wird (vgl. BAG 27.05.2004 - 6 AZR 192/03 - Juris Rn. 10). Diese übliche Zielsetzung ihres Vertragsarbeitgebers (damals des Landkreises) war für die Klägerin erkennbar.

(b) Die von der Klägerin für richtig gehaltene Einengung der geschuldeten Tätigkeit entspricht zudem selbst bei langjähriger Beschäftigung nicht dem typischen, wohlverstandenen Interesse eines Arbeitnehmers.

Denn es ist in der Regel für einen Arbeitnehmer günstiger, keine ausschließliche Verpflichtung zur Erbringung einer bestimmten Tätigkeit als Vertragsinhalt zu haben. So ist es beispielsweise im Falle betriebsbedingter Kündigungen im Hinblick auf die soziale Auswahl vorteilhafter, wenn ein Arbeitnehmer einem relativ weitgehenden Direktionsrecht unterliegt und eine hohe Bandbreite an Tätigkeiten schuldet, weil das die Anzahl derjenigen Arbeitnehmer, die in seine Vergleichsgruppe einzubeziehen sind, potenziell erhöht (vgl. - u.a. diesen Aspekt hervorhebend - BAG 13.03.2007 - 9 AZR 433/06 - AP BGB § 307 Nr. 26 Rn. 43).

Das Kriterium der erkennbaren Interessenlage spricht daher auch unter Berücksichtigung der Interessenlage der Klägerin ebenfalls für die Auslegung der Beklagten und des Arbeitsgerichts.

2. Eine Änderung der im Arbeitsverhältnis der Klägerin mit der Beklagten zu 1 kraft Vereinbarung geltenden Rechte und Pflichten im Sinne der von der Klägerin gewünschten Vertragsinhaltsbestimmung trat ebensowenig zu einem späteren, nach den schriftlichen Vertragsschlüssen liegenden Zeitpunkt im Zusammenhang mit der langjährigen Praxis des Arbeitsverhältnisses durch so genannte Konkretisierung ein.

a) Allerdings können sich Arbeitspflichten nach längerer Zeit auf bestimmte Arbeitsbedingungen konkretisieren. Dazu genügt jedoch nicht der bloße Zeitablauf. Vielmehr müssen besondere Umstände hinzutreten, aufgrund derer der Arbeitnehmer erkennen kann und vertrauen darf, dass er nicht in anderer Weise eingesetzt werden soll. Solche besonderen Umstände liegen nicht schon darin, dass der Arbeitnehmer sich im Laufe der Zeit hinsichtlich der Gestaltung seines persönlichen Umfelds an der ausgeübten Tätigkeit ausrichtet, weil dies nur eine Folge der langjährigen Tätigkeit ist. Ebensowenig darf der Arbeitnehmer allein daraus, dass der Arbeitgeber über einen längeren Zeitraum auf das Bestehen eines Rechts nicht hinweist, den Schluss ziehen, er werde von diesem Recht keinen Gebrauch machen. Die gegenteilige Annahme, die vom Arbeitgeber das regelmäßige Erinnern des Arbeitnehmers an seine Weisungsmöglichkeit verlangen würde, trägt dem Interesse beider Arbeitsvertragsparteien an einer vertrauensvollen und gedeihlichen Zusammenarbeit nicht genügend Rechnung (vgl. BAG 13.03.2007 - 9 AZR 433/06 - AP BGB § 307 Nr. 26; ähnlich BAG 15.09.2009 - 9 AZR 757/08 - NJW 2010, 394 Rn. 54 ).

b) An besonderen Umständen, die über die Tatsache, dass die Klägerin stets als Laborgehilfin eingesetzt wurde, hinausgehen würden, fehlt es hier.

Die von der Klägerin angeführten Kassenanweisungen sind nicht geeignet, derartige besondere Umstände zu bilden. Wie oben gezeigt betreffen sie die Vergütungsseite des Arbeitsverhältnisses, nicht die Beschäftigungsseite. Überdies trägt selbst die jüngste der drei Kassenanweisungen kein späteres Datum als dasjenige des Änderungsvertrags. Vielmehr datiert sie vom selben Zeitpunkt wie dieser (27.10.1976).

Es ist für die Kammer deshalb nicht ersichtlich, weshalb aus den Kassenanweisungen ein schutzwürdiges Vertrauen der Klägerin darauf erwachsen sein sollte, der Arbeitgeber werde einseitig die Art der Beschäftigung nicht mehr ändern können. Auch sonst sind keine zur Vertrauensbildung geeigneten Umstände ersichtlich.

3. Weder aus dem Schreiben der beiden Beklagten vom 14.01.2009 noch aus dem Personalgestellungsvertrag lässt sich einzeln oder in Kombination miteinander eine verbindliche Zusage der Beklagten zu 1 herleiten, sie werde die Klägerin auf jeden Fall unter Verzicht auf ihr bislang noch bestehendes weiter gefasstes Direktionsrecht zukünftig nur noch mit den bisher zugewiesenen Labortätigkeiten beschäftigen, auch nicht in der Variante der Herbeiführung einer solchen Beschäftigung durch Gestellung an die Beklagte zu 2.

a) Ob das Schreiben vom 14.01.2009 den für die Beurteilung als derartige Zusage erforderlichen Charakter einer Willenserklärung besitzt, ist durch Auslegung zu ermitteln. Für die Frage, ob ein bestimmtes willentliches Verhalten überhaupt eine Willenserklärung darstellt, gelten dieselben Auslegungsregeln wie für die Ermittlung des Inhalts einer unstreitig als Willenserklärung gedachten Erklärung, also §§ 133, 157 BGB (vgl. Ellenberger, in: Palandt BGB 69. Aufl. 2010 § 133 Rn. 3 m.w.N.). Es kommt mithin auf die oben bereits dargestellten Auslegungsregeln an, kurz gefasst also auf die Sicht eines verständigen Empfängers nach Treu und Glauben unter Berücksichtigung der Umstände des Einzelfalls.

Die Klägerin hat ihre Auffassung zu dieser Auslegungsfrage unter eingehender Analyse des Wortlauts des Schreibens vom 14.01.2009 begründet. Zutreffend hat sie aufgezeigt, dass dieser Wortlaut keinen Zweifel daran lässt, dass die Beklagten die Klägerin zum Zeitpunkt der Abfassung des Schreibens definitiv weiterhin mit den bisherigen Tätigkeiten beschäftigen wollten.

Das führt aber nicht zu der Schlussfolgerung, dass damit eine Zusage des Inhalts verbunden wäre, dass sich der vertraglich geschuldete Einsatzbereich auf diese Tätigkeit verengen sollte. Vielmehr wären dazu weitere Anhaltspunkte nötig gewesen. Solche sind hier nicht ersichtlich. Das Schreiben weist keine ausreichenden Anhaltspunkte für die Annahme auf, die Beklagte zu 1 hätte eine vertragliche Zusage - und allein um die Prüfung dieser Frage geht es an dieser Stelle - mit dem Inhalt eines Verzichts auf ihr weitergehendes Direktionsrecht abgeben wollen. Gegen die Annahme einer derartigen Verzichtszusage sprechen erstens die erklärte Zielrichtung des Schreibens unter Berücksichtigung des Kontextes (nämlich diejenige einer Unterrichtung gemäß § 613a BGB) und zweitens die erkennbare Interessenlage der Parteien.

aa) Das Schreiben ist nach seiner Zielrichtung ein Unterrichtungsschreiben gemäß § 613a Abs. 5 BGB. Dabei hat die Berufungskammer nicht darüber zu befinden, ob der von den Beklagten angenommene Betriebs(teil)übergang objektiv betrachtet tatsächlich vorliegt. Entscheidend ist, dass die Annahme der Beklagten, es handele sich um einen Betriebs(teil)übergang, keinesfalls abwegig war und dass sie deshalb mit hinreichender Legitimation annehmen durften, sie müssten § 613a BGB beachten.

Dies vorausgesetzt sind die in dem Schreiben enthaltenen Mitteilungen sowie die Begleitumstände des Schreibens nicht als so ungewöhnlich einzuordnen, dass aus der Sicht eines dieses Schreiben empfangenden Arbeitnehmers die Annahme gerechtfertigt wäre, die Beklagten hätten mit diesem Schreiben den Arbeitsvertrag in dem von der Klägerin vertretenen Sinne ändern wollen.

(1) Nicht durchschlagend ist das Argument der Klägerin, sogar beide Beklagte hätten das Schreiben  unterschrieben.  Diese  Vorgehensweise  ist eine der gemäß § 613a Abs. 5 BGB möglichen Vorgehensweisen. Die gemeinsame Unterzeichnung des Schreibens hat den Vorteil, dass sowohl der Veräußerer als auch der Übernehmer die Kontrolle darüber behalten, ob und wie die ihnen gemeinsam obliegende (vgl. hierzu Steffan, in: Ascheid/Preis/Schmidt KSchR 3. Aufl. 2007 § 613a BGB Rn. 203 unter Bezugnahme auf die Gesetzesbegründung) Unterrichtungspflicht erfüllt wird.

(2) Der persönlichen Aushändigung des Schreibens kommt kein rechtsgeschäftliches Gewicht zu. Sie kann viele andere Gründe haben, beispielsweise als Zeichen von Respekt gegenüber dem Arbeitnehmer gedacht gewesen sein.

(3) Nicht erfolgreich ist des weiteren der Einwand der Klägerin, der Inhalt des Schreibens gehe weit über den normalen Inhalt eines Unterrichtungsschreibens nach § 613 a Abs. 5 BGB hinaus. Diese Annahme der Klägerin trifft nicht zu.

Das Gesetz und die höchstrichterliche Rechtsprechung fordern eine konkrete und vollständige Information der Arbeitnehmer. Nicht ohne Grund wird davon ausgegangen, die Abfassung von Unterrichtungsschreiben verlange große Sorgfalt (vgl. Jacobsen/Menke, NZA-RR 2010, 393) und sei mit einem hohen Fehlerrisiko behaftet (vgl. Grau, AE 2010, 130). Entsprechend ausführlich gestalten sich die Unterrichtungsschreiben in der Praxis zunehmend. Gemäß § 613a Abs. 5 Nr. 3 BGB muss über die rechtlichen, wirtschaftlichen und sozialen Folgen des Übergangs für die Arbeitnehmer, gemäß § 613 a Abs. 5 Nr. 4 BGB muss über die hinsichtlich der Arbeitnehmer in Aussicht genommenen Maßnahmen unterrichtet werden. Zu den Folgen im Sinne der Nr. 3 können auch mittelbare Folgen gehören, und zwar sowohl bezogen auf den Fall des Nichtwiderspruchs als auch auf den Fall des Widerspruchs, wobei im Einzelfall entscheidend ist, welche Informationen über Sekundärfolgen als Wissensgrundlage für die Entscheidung über einen Widerspruch erforderlich sind (vgl. Grau, AE 2010, 130 <133>; BAG 13.07.2006 – 8 AZR 303/05 - NZA 2006, 1273 Rn. 26). In diesem Zusammenhang ist es also auch angezeigt, darüber zu unterrichten, wie der Arbeitnehmer, je nachdem ob er widerspricht oder nicht, zukünftig beschäftigt werden wird. Das gilt jedenfalls dann, wenn der Unterrichtende davon ausgehen kann, dass der Arbeitnehmer diese Wissensgrundlage für seine Entscheidung über die Ausübung des Widerspruchsrechts benötigt. Das wird in den meisten Sachverhalten der Fall sein.

Über diese Anforderungen geht der Inhalt des Schreibens vom 14.01.2009 entgegen der Auffassung der Klägerin nicht hinaus. Zwar betont das Schreiben in den von der Klägerin aufgegriffenen Passagen massiv, dass sich im Falle des Widerspruchs nichts an den Arbeitsbedingungen ändern werde. Es stellt die im Falle des Widerspruchs beabsichtigte Weiterbeschäftigung der Klägerin an ihrem bisherigen Arbeitsplatz als sicher dar und untermauert dies durch die Behauptungen, an der Struktur der Laboratorien sowie an der Arbeitsaufgabe der Klägerin werde sich nichts ändern, es bestehe für sie eine Beschäftigungsmöglichkeit nur in den Laboratorien, es sei geplant, die Mitarbeiter im Wege der Personalgestellung an die Beklagte zu 2 „beizustellen“, und nachteilige Änderungen ergäben sich aus dem Widerspruch nicht. Das Schreiben enthält zudem auch für den Fall des Nichtwiderspruchs die Aussagen, die bisher für die Klägerin geltenden arbeitsvertraglichen Bedingungen würden fortgelten, die Laboratorien würden in ihrer bisherigen Struktur unverändert fortgeführt und die Arbeitsaufgabe der Klägerin ändere sich durch den Betriebsübergang nicht. Das alles bedeutet aber nur, dass die Beklagten die aus ihrer damaligen Sicht im Falle des Widerspruchs oder des Nichtwiderspruchs jeweils von ihnen geplante Art des Einsatzes der Klägerin klar und deutlich mitteilen wollten, nicht aber, dass sie Vertragsbedingungen hätten modifizieren wollen. Insbesondere gerade die von der Klägerin zitierte, in dem Schreiben vom 14.01.2009 durch Unterstreichung herausgehobene Passage, in der es heißt, die Arbeitsverhältnisse der nicht widersprechenden Arbeitnehmer sollten „zu unveränderten Bedingungen“ fortgesetzt werden, spricht nicht für, sondern gegen einen Willen zur Änderung der bisherigen arbeitsvertraglichen Vereinbarungen. Denn wenn die Vertragsbedingungen so bleiben sollten, wie sie waren, sollte das Direktionsrecht des Arbeitgebers gerade nicht eingeengt werden.

bb) Ebenso spricht die erkennbare Interessenlage der Parteien gegen eine Auslegung als arbeitsvertragsänderndes Schreiben. Die Beklagten hatten beide kein Interesse daran, das arbeitgeberseitige Direktionsrecht einzuschränken. Insbesondere bestand hierzu in der konkreten Situation kein Anlass. Die Situation erforderte lediglich eine Unterrichtung über die Folgen des von ihnen unter § 613a BGB eingeordneten Vorgangs. Die Beklagten hatten in der Situation des § 613a BGB keinen Grund, sich über die vielfältigen damit zusammenhängenden gesetzlichen Verpflichtungen hinausgehend noch weiter rechtlich einzuschränken. Sie mussten auch nicht mit einem entsprechenden Interesse der Klägerin rechnen.

b) Aus dem Personalgestellungsvertrag lässt sich eine verbindliche Zusage der Beklagten zu 1, die Klägerin zukünftig nur noch mit Labortätigkeiten zu beschäftigen, gleichfalls nicht ableiten.

Zwar ist die Ableitung von Ansprüchen der Klägerin aus diesem Vertrag nicht in jeder Hinsicht ausgeschlossen, sondern über die von der Klägerin ins Feld geführte Konstruktion eines Vertrags zugunsten Dritter grundsätzlich denkbar. Hier sind die Voraussetzungen aber jedenfalls für den von der Klägerin erstrebten Anspruchsinhalt nicht erfüllt.

aa) Ein Vertrag zwischen dem Veräußerer und dem Übernehmer eines Betriebs kann Klauseln enthalten, die eigene Ansprüche von Arbeitnehmern dieses Betriebs begründen. So hat das Bundesarbeitsgericht beispielsweise bei der Auslegung eines Vertrags zur Übertragung einer Steuerberaterpraxis, in der einem dort beschäftigten Arbeitnehmer eine Beschäftigungsgarantie bis zum Rentenalter und eine Gehaltserhöhung zugesagt worden war, angenommen, dass ein Vertrag zugunsten Dritter im Sinne des § 328 BGB vorliege, der den betroffenen Arbeitnehmer unmittelbar gegenüber dem Erwerber der Steuerberaterpraxis berechtige (vgl. BAG 09.12.2008 - 3 AZR 431/07 - Juris).

Darüber, ob ein durch einen Vertrag begünstigter Dritter ein eigenes Forderungsrecht erlangt, entscheidet der erkennbare Wille der Vertragsschließenden. Nach § 328 Abs. 2 BGB ist in Ermangelung einer besonderen Bestimmung aus den Umständen des Falles, insbesondere aus dem Zweck des Vertrags, zu entnehmen, ob der Dritte das Recht auf Leistung erwerben sollte. Dabei liegt die Annahme, dass der Dritte einen Anspruch erwerben soll, insbesondere dann nahe, wenn der Versprechensempfänger die Leistung lediglich im Interesse des Dritten vereinbart hat (vgl. BGH 16.10.1990 - XI ZR 330/89 - NJW 1991, 2209).

bb) Der Personalgestellungsvertrag, insbesondere dessen § 1, enthält jedoch keine so auslegbare Verpflichtung der Beklagten zu 1. Bezogen auf eine etwaige Verpflichtung der Beklagten zu 1 wäre der potenzielle „Versprechensempfänger“ im Sinne der eben dargestellten Grundsätze die Beklagte zu 2 und der potenziell mit einem eigenen Forderungsrecht ausgestattete begünstigte Dritte die Klägerin.

Hier fehlt es allerdings schon an einem einschlägigen Versprechen der Beklagten zu 1, auf das die Klägerin ihr eigenes Forderungsrecht gründen könnte. Denn die Beklagte zu 1 hat der Beklagten zu 2 in diesem Vertrag kein Versprechen gegeben, alle in der Liste Anlage 6 genannten Arbeitnehmer tatsächlich zur Verfügung zu stellen. Dem Vertragswortlaut lässt sich an keiner Stelle eine dahingehende Verpflichtung der Beklagten zu 1 entnehmen. Die Präambel weist keine dahingehende Festlegung auf, sondern spricht nur davon, dass die Beklagte zu 1 ihrem Laborpersonal „zur Vermeidung von Kündigungen ermöglichen“ „möchte“, bei dem Laborbetreiber tätig zu werden, und dass die Beklagte zu 2 „an zusätzlichen Arbeitskräften interessiert und bereit“ sei, Laborpersonal der Beklagten zu 1 zu beschäftigen. Diese Wortwahl beinhaltet keine Verpflichtung eines der beiden Vertragspartner. § 1 Nr. 1 des Personalgestellungsvertrags legt keine Verpflichtungen der Beklagten zu 1, sondern nur Verpflichtungen der Beklagten zu 2 fest. § 1 Nr. 5 und Nr. 6 befassen sich zwar mit den Pflichten der Beklagten zu 1, betreffen aber keine Pflicht zur Personalgestellung an sich. Sie betreffen nur Fragen, die nach begonnener Gestellung auftreten können, regeln also nicht das „Ob“, sondern das „Wie“ der Gestellung. § 1 Nr. 4 statuiert eine Verpflichtung der Beklagten zu 1 zur Aufrechterhaltung ihrer Genehmigung zur Arbeitnehmerüberlassung. Auch diese Verpflichtung setzt nicht voraus, dass alle Arbeitnehmer der Liste Anlage 6 gestellt werden, sondern ist auch dann sinnvoll, wenn die Beklagte zu 1 nur einen Teil dieser Arbeitnehmer zur Verfügung stellt. Aus alledem ergibt sich, dass nur die Beklagte zu 2 der Beklagten zu 1 versprochen hat, diejenigen Arbeitnehmer, die die Beklagte zu 1 zur Verfügung stellt, in den übernommenen Laboratorien und mit Laborleistungen für die Beklagte zu 1 zu beschäftigen, dass aber keine umgekehrte Verpflichtung festgelegt wurde.

Losgelöst davon wäre aber auch dann, wenn man zugunsten der Klägerin unterstellte, der Vertrag enthalte doch ein Versprechen der Beklagten zu 1 gegenüber der Beklagten zu 2, ihr unter anderem die Klägerin zur Verfügung zu stellen, keine Auslegung gerechtfertigt, die dazu führen würde, dass der Klägerin ein eigenes Recht gegenüber der Beklagten zu 1 erwachsen sollte. Denn in diesem Fall fehlte es an weiteren Umständen, die darauf schließen ließen, dass damit ein Recht der Klägerin auf eine solche Überlassung verbunden sein sollte. Insbesondere hätte sich die Beklagte zu 2 dann die Leistung nicht nur im Interesse des Dritten versprechen lassen. Sie hätte vielmehr ein erhebliches eigenes Interesse an der Überlassung gehabt, weil sie von den Vorteilen eines eingearbeiteten Personals profitiert und sich die Suche nach Laborkräften erspart hätte. Im Übrigen wäre nicht ersichtlich, warum sie überhaupt ein Interesse daran haben sollte, einer ihr bislang unbekannten Arbeitnehmerin, zu der sie noch kein Vertrauensverhältnis entwickeln konnte, Rechtsvorteile zu verschaffen.

c) Eine Zusage der Beklagten zu 1 mit der Folge einer Änderung des Vertragsinhalts in dem von der Klägerin erstrebten Sinn lässt schließlich auch nicht aus dem Zusammenwirken des Schreibens vom 14.01.2009 und des Personalgestellungsvertrags ableiten. Die von diesen beiden potenziellen Rechtsgrundlagen jeweils einzeln nicht ausgehende Rechtswirkung zugunsten der Klägerin entsteht ebensowenig durch die Kombination der beiden Dokumente. Die abweichende Auffassung der Klägerin beruht letztlich auf deren schon zum Aussagegehalt der einzeln betrachteten Dokumente vertretenen anderen Auffassung und kann deshalb von der Berufungskammer nicht geteilt werden.

4. Ein Recht der Klägerin, nur mit den von ihr im Hauptantrag bezeichneten Labortätigkeiten beschäftigt zu werden, resultiert schließlich auch nicht daraus, dass seit der ursprünglichen Zuweisung der von der Klägerin im Hauptantrag beschriebenen Labortätigkeiten weder eine andere Tätigkeit wirksam zugewiesen worden noch eine Freistellung wirksam erfolgt wäre.

a) Allerdings hat der Arbeitnehmer dann einen Anspruch auf Beschäftigung in seiner bisherigen Tätigkeit am bisherigen Ort, wenn sich eine vom Arbeitgeber vorgenommene Versetzung als unwirksam erweist. Bei einer Versetzung handelt es sich um eine einheitliche Maßnahme, die nicht in den Entzug der bisherigen Tätigkeit und die Zuweisung einer neuen Tätigkeit aufgespalten werden kann. Dies gilt auch dann, wenn Inhalt, Ort und Zeit der Arbeitsleistung im Arbeitsvertrag nicht abschließend festgelegt sind, sondern dem Weisungsrecht des Arbeitgebers (§ 106 GewO) unterliegen. Solange dieser nicht rechtswirksam von seinem Weisungsrecht erneut Gebrauch gemacht oder eine wirksame Freistellung von der Arbeit ausgesprochen hat, bleibt es bei der bisher zugewiesenen Arbeitsaufgabe am bisherigen Ort, und der Arbeitnehmer hat einen dementsprechenden Beschäftigungsanspruch (vgl. BAG 25.08.2010 - 10 AZR 275/09 - Juris, m.w.N.).

b) So liegt der Fall hier aber nicht.

aa) Es liegt aktuell keine unwirksame (weil unterwertige oder sonst unzumutbare) Zuweisung einer Tätigkeit als Stationssekretärin vor. Es kann dahinstehen, ob die Beklagte zu 1 der Klägerin die Tätigkeit als Stationssekretärin überhaupt je definitiv zugewiesen hat (das „Anbieten“ ist noch keine Zuweisung) und ob diese Zuweisung, falls sie stattgefunden hat, rechtswirksam war. Denn die Beklagte zu 1 hält an dieser etwaigen Zuweisung jedenfalls nicht mehr fest. Vielmehr hat sie der Klägerin, seitdem diese den Röntgenschein erworben hatte, die Tätigkeit einer Arzthelferin (Medizinische Fachangestellte) in der Röntgenabteilung mit den Inhalten gemäß Nr. 1 des Vergleichs vom 12.04.2010 übertragen. Dass die Übertragung dieser Tätigkeit durch den Vergleich vom 12.04.2010 unter die auflösende Bedingung gestellt wurde, dass die Beklagte im vorliegenden Rechtsstreit zur Beschäftigung der Klägerin mit anderen Tätigkeiten verurteilt werde, ändert nichts an dem Nichtfortbestehen einer etwaigen früheren Zuweisung von Stationssekretärinnenaufgaben.

bb) Es liegt auch keine unwirksame Freistellung von der Arbeit vor.

(1) Die vorliegende Situation ist aufgrund der Gestaltung des Vergleichs wie eine Freistellung zu behandeln. Denn die Parteien gehen davon aus, dass die Tätigkeit in der Röntgenabteilung nicht durch einseitige Weisung innerhalb des Direktionsrechts des Arbeitgebers, sondern nur durch Änderungskündigung hätte zugewiesen werden können, und die Beklagte zu 1 wollte auch keine dahingehende einseitige Zuweisung aussprechen. Vielmehr hat sie der Klägerin die Tätigkeit auf einvernehmlicher Basis und nach näherer Maßgabe des Vergleichs bedingt übertragen.

(2) Die Freistellung wäre unwirksam, wenn sie nicht im Einklang mit § 106 Satz 1 GewO gestanden hätte.

Es ist anerkannt, dass eine den Anforderungen des § 106 GewO unterfallende Leistungsbestimmung des Arbeitgebers auch in dem Entzug bestimmter Aufgaben (vgl. BAG 12.09.1996 - 5 AZR 30/95 - AP ZDG § 30 Nr. 1 <noch vor der Einführung von § 106 GewO, also nur zu § 315 Abs. 3 BGB>) oder in der Abberufung aus einer Funktion (vgl. BAG 17.12.1997 - 5 AZR 332/96 - NZA 1998, 555 <ebenfalls noch vor der Einführung von § 106 GewO>) liegen kann. Darüber hinausgehend können die zunächst zu § 315 BGB entwickelten und nach der Einführung von § 106 GewO für diese Norm übernommenen und weiter entwickelten Grundsätze auch auf die Überprüfung der Zulässigkeit einer Entscheidung des Arbeitgebers, überhaupt keine Tätigkeit zuzuweisen, übertragen werden. Die Situation ist insoweit vergleichbar mit derjenigen des Entzugs einzelner Tätigkeiten, als es sich quantitativ um die stärkste Form des Entzugs von Tätigkeiten handelt.

Die Anwendung der zu § 106 Satz 1 GewO entwickelten Grundsätze steht überdies der Sache nach im Einklang mit der ständigen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts zum allgemeinen Beschäftigungsanspruch. Nach dieser Rechtsprechung hat der Arbeitnehmer aus dem Arbeitsvertrag sowie aus § 611 BGB, § 613 BGB und § 242 BGB unter Berücksichtigung seines allgemeinen Persönlichkeitsrechts aus Art. 2 Abs. 1 i.V.m. Art. 1 Abs. 1 GG einen allgemeinen Beschäftigungsanspruch gegen seinen Arbeitgeber, sofern nicht überwiegende schutzwerte Interessen des Arbeitgebers entgegenstehen. Der Arbeitgeber ist nach Treu und Glauben nicht verpflichtet, die Interessen des Arbeitnehmers ohne Rücksicht auf eigene überwiegende und schutzwerte Interessen zu fördern. Deshalb bedarf es, wenn der Arbeitgeber wegen im Einzelfall entgegenstehender eigener Interessen die Beschäftigung des Arbeitnehmers ablehnt, einer Abwägung der beiderseitigen Interessen zur Feststellung, ob das Interesse des Arbeitgebers an der Nichtbeschäftigung schutzwürdig ist und überwiegt. Das kann etwa der Fall sein beim Wegfall der Vertrauensgrundlage, bei Auftragsmangel oder bei einem demnächst zur Konkurrenz abwandernden Arbeitnehmer aus Gründen der Wahrung von Betriebsgeheimnissen. Andererseits kann sich auf Seiten des Arbeitnehmers das allgemeine ideelle Beschäftigungsinteresse im Einzelfalle noch durch besondere Interessen ideeller und/oder materieller Art verstärken (etwa Geltung in der Berufswelt, Ausbildung, Erhaltung von Fachkenntnissen) (vgl. BAG 27.02.1985 - GS 1/84 - AP BGB § 611 Beschäftigungspflicht Nr. 14).

(3) Hier stand die Freistellung im Einklang mit § 106 GewO.

(a) Nach § 106 Satz 1 GewO hat der Arbeitgeber sein Weisungsrecht nach billigem Ermessen auszuüben. Eine Leistungsbestimmung entspricht billigem Ermessen, wenn die wesentlichen Umstände des Falles abgewogen und die beiderseitigen Interessen angemessen berücksichtigt worden sind (vgl. BAG 23.09.2004 - 6 AZR 567/03 - AP BGB § 611 Direktionsrecht Nr. 64; 13.03.2007 - 9 AZR 433/06 - AP BGB § 307 Nr. 26; 13.4.2010 - 9 AZR 36/09 – Juris, m.w.N.). Maßgeblicher Zeitpunkt für die Interessenabwägung ist der Zeitpunkt der Ausübung des Direktionsrechts (vgl. BAG 23.09.2004 - 6 AZR 567/03 - AP BGB § 611 Direktionsrecht Nr. 64). Ob die beiderseitigen Interessen angemessen berücksichtigt worden sind, unterliegt der gerichtlichen Kontrolle (§ 315 Abs. 3 Satz 2 BGB). Die Leistungsbestimmung nach billigem Ermessen verlangt eine Abwägung der wechselseitigen Interessen nach den verfassungsrechtlichen und gesetzlichen Wertentscheidungen, den allgemeinen Wertungsgrundsätzen der Verhältnismäßigkeit und Angemessenheit sowie der Verkehrssitte und Zumutbarkeit. Das gebietet eine Berücksichtigung und Bewertung der Interessen unter Abwägung aller Umstände des Einzelfalls. Hierzu gehören im Arbeitsrecht die Vorteile aus einer Regelung, die Risikoverteilung zwischen den Vertragsparteien, die beiderseitigen Bedürfnisse, außervertragliche Vor- und Nachteile, Vermögens- und Einkommensverhältnisse sowie soziale Lebensverhältnisse wie familiäre Pflichten und Unterhaltsverpflichtungen (vgl. BAG 21.07.2009 - 9 AZR 378/08 - Juris, Rn. 22; 13.4.2010 - 9 AZR 36/09 – Juris, Rn. 40). Der Arbeitgeber, der sich auf die Wirksamkeit einer Versetzung beruft, trägt die Darlegungs- und Beweislast für das Vorliegen der Voraussetzungen des § 106 GewO. Dazu gehört, dass er darlegt und gegebenenfalls beweist, dass seine Entscheidung billigem Ermessen entspricht. Dies erfordert unter anderem, dass er vorträgt, welche berechtigten eigenen Interessen an der Versetzung bestehen (vgl. BAG 21.07.2009 - 9 AZR 378/08 - Juris, Rn. 24). Der Arbeitgeber kann sich im Einzelfall durch vorhergehende Erklärungen dahingehend gebunden haben, sein Weisungsrecht in bestimmter Weise auszuüben. In diesem Fall ist sein Ermessen entsprechend eingeschränkt (vgl. BAG 17.12.1997 - 5 AZR 332/96 - NZA 1998, 555; Preis, in: ErfK 10. Aufl. 2010 § 106 GewO Rn. 8).

(b) Im vorliegenden Fall hat sich zum Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung vor dem Landesarbeitsgericht keine der Parteien mehr darauf berufen, dass es neben der umstrittenen, von der Klägerin mit den Hauptanträgen begehrten Beschäftigung eine andere Beschäftigung gäbe, die die Beklagte zu 1  der Klägerin ohne Änderungskündigung zuweisen könnte.

Die Freistellung ist also nur dann nicht rechtmäßig, wenn es ermessensfehlerhaft war, der Klägerin nicht weiter die bisherige Tätigkeit zuzuweisen.

Dabei kann sich die Beklagte zu 1 nicht von vornherein mit dem Hinweis begnügen, sie habe das ihrerseits Erforderliche getan, indem sie die Klägerin an die Beklagte zu 2 gestellt habe, die Beschäftigungsverweigerung der Beklagten zu 2 liege nicht in ihrer Sphäre. Denn insoweit könnte die Beklagte zu 1 aus ihrer arbeitsvertraglichen Rücksichtnahmepflicht  (§ 611 i.V.m. § 241 Abs. 2 BGB) gegenüber der Klägerin verpflichtet sein, die Beklagte zu 2 zu veranlassen, die Klägerin doch zu beschäftigen. Für die Frage, ob auf Seiten der Beklagten zu 1 eine solche Verpflichtung bestand, ist der Tarifnorm, in der die Personalgestellung geregelt ist (§ 4 Abs. 3 TVöD) nichts zu entnehmen. Im Schrifttum wird erwogen, die zur Weiterbeschäftigung in Konzernunternehmen entwickelten Regeln auch auf die Personalgestellung gemäß § 4 Abs. 3 TVöD anzuwenden. Dann käme es darauf an, ob die Beklagte zu 1 die Beschäftigung bei der Beklagten zu 2 rechtlich oder faktisch durchsetzen könnte (vgl. Preis/Greiner ZTR 2006, 290 <295>). Ob die Beklagte zu 1 dies könnte, hängt allerdings von den Einzelheiten der zwischen den Beklagten getroffenen Abmachungen ab, die der Berufungskammer nicht vollständig bekannt sind.

Die Aufklärung dieser Frage kann freilich dann unterbleiben, wenn die Beklagte zu 2 aus berechtigten Gründen im Sinne von § 106 GewO der Klägerin die begehrten Arbeiten nicht übertragen will. Denn eine Beschäftigung jenseits der Grenzen billigen Ermessens kann die Klägerin von der Beklagten zu 1 ebensowenig im Wege einer Durchsetzung gegenüber der Beklagten zu 2 verlangen, wie sie sie - die Auslagerung der Labore hinweggedacht - auf direktem Weg von der Beklagten zu 1 verlangen könnte.

(c) Hier liegen solche berechtigten Gründe vor. Der Beklagten zu 2 ist es rechtlich verboten, die Klägerin mit den in deren Hauptanträgen bezeichneten Tätigkeiten zu beschäftigen, wenn sie die Organisation und Personalausstattung ihrer Laboratorien so wie bisher belässt (nachfolgend (aa)). Es ist der Beklagten zu 2 nicht zuzumuten, allein zur Ermöglichung der Beschäftigung der Klägerin ihr Unternehmenskonzept zu ändern (nachfolgend (bb)). Die Beklagte zu 1 ist nicht daran gehindert, sich auf diese Umstände zu berufen (nachfolgend (cc)).

(aa) Die Klägerin darf die von ihr in ihren Hauptanträgen bezeichneten Tätigkeiten gemäß § 9 Abs. 1 Nr. 1 MTAG nicht ohne weiteres allein ausüben, denn sie ist keine ausgebildete MTA.

Es greift auch keiner der Ausnahmetatbestände des § 10 MTAG zu ihren Gunsten ein. Sie hat keine Ausbildung und Prüfung absolviert, die unter die Ausnahmeregelung des § 10 Nr. 5 MTAG fällt. Ebensowenig sind die Voraussetzungen der Ausnahmeregelung des § 10 Nr. 6 MTAG erfüllt, da sie bei einer Beschäftigung in den Laboratorien der Beklagten zu 2 nicht „unter Aufsicht und Verantwortung einer der in Nummer 1 genannten Personen tätig“ würde.

Die in § 10 Nr. 6 MTAG verwandten Begriffe „Aufsicht und Verantwortung“ setzen voraus, dass die Kontrollperson in nicht unerheblichem Umfang vor Ort im Labor oder zumindest in enger räumlicher Nähe arbeitet, so dass die Überwachung kontinuierlich stattfinden kann. Die Beschäftigung einer solchen Kontrollperson sieht das Unternehmenskonzept der Beklagten zu 2 aber nicht vor. Es sieht lediglich vor, dass die Labormitarbeiter bei auftretenden Fragen einen der Geschäftsführer, der Arzt (allerdings nicht Laborarzt) ist, oder die Ärzte des MVZ anrufen können. Eine solche Gestaltung entspricht nicht dem Verständnis der Berufungskammer von „Aufsicht und Verantwortung“ im Sinne von § 10 Nr. 6 MTAG.

Für diese von den Beklagten und von der Berufungskammer vertretene Auslegung des Rechtsbegriffspaares „Aufsicht und Verantwortung“ sprechen dessen Wortlaut, die Entstehungsgeschichte sowie der Sinn und Zweck der Vorschrift unter Berücksichtigung der Gesetzesbegründung sowie die vergleichende Betrachtung der Verwendung des Begriffs „Aufsicht“ in Tarifverträgen.

„Aufsicht“ bedeutet „Überwachung, Beaufsichtigung, Kontrolle“, „Verantwortung“ bedeutet „Pflicht, Bereitschaft für seine Handlungen einzustehen, ihre Folgen zu tragen, Rechtfertigung, Verteidigung, Rechenschaft“ (vgl. Wahrig, Deutsches Wörterbuch 1994, S. 239 und 1653). Das spricht gegen ein Verständnis des Begriffspaares, bei dem die Überprüfung der Arbeit nur sporadisch oder bei der eine Rückkoppelung nur auf Initiative des zu Beaufsichtigenden stattfindet, wenn dieser eine Frage hat. Dies gilt erst recht angesichts des durch die Kombination der beiden Begriffe hervorgerufenen Verstärkungseffekts. Dadurch wird betont, dass es sich bei der Aufsicht um eine wichtige und ernst zu nehmende Anforderung handelt.

Für eine in diesem Sinne strenge Auslegung spricht auch die Zielsetzung, die der Änderung der Norm durch das Gesetz vom 02.08.1993 zugrundeliegt. In der Gesetzesbegründung heißt es zu § 10 (BT-Drucks 12/3165, S. 14):

„Die Vorschrift des § 10 Abs. 1 Nr. 6 des bisherigen Gesetzes in der weiten Öffnung wird nicht übernommen, da die Ausführung von Tätigkeiten nach § 9 durch ungelernte oder nichtqualifizierte Personen im Hinblick auf die  immer schneller fortschreitende Differenzierung in Medizin und Medizintechnik selbst unter Aufsicht und Verantwortung von in Nummer 1 genannten Personen inzwischen nicht mehr zu verantworten ist. Daher muss auf einem bestimmen Mindestmaß an medizinischer Ausbildung bestanden werden.“

Im Falle der Klägerin ist zwar nicht das in diesem Zitat angesprochene Mindestmaß an medizinischer Ausbildung fraglich, sondern das Maß der über sie auszuübenden „Aufsicht und Verantwortung“. Die Gesetzesbegründung lässt aber in den zitierten Ausführungen zu § 10 ebenso wie in ihrem Abschnitt  „I. Verbesserung und Verlängerung der Ausbildung“ auch hierzu Wesentliches erkennen, nämlich die Vorstellung des Gesetzgebers, dass aufgrund der Fortentwicklung von Medizin und Medizintechnik, die ständig neue Untersuchungsmöglichkeiten, Techniken und Analysen hervorbringe, zur Bewältigung der Anforderungen des betroffenen Bereichs ein insgesamt höheres und fundierteres Wissensniveau herrschen soll. Das äußert sich unter anderem darin, dass die Ausbildungsdauer zur MTLA mit diesem Gesetz von zwei Jahren auf drei Jahre verlängert wurde (vgl. dazu auch Abschnitt II. der Gesetzesbegründung). Das alles zeigt, dass der Gesetzgeber u.a. im Bereich der Labordiagnostik der Ausbildung aller dort Beschäftigten einen noch höheren Stellenwert als zuvor einräumen wollte. Mit dieser Zielsetzung steht die hier vertretene Auslegung der Begriffe „Aufsicht und Verantwortung“ wesentlich besser im Einklang als die Auslegung der Klägerin. Zudem deutet die Formulierung „Ausführung von Tätigkeiten“ in der Begründung zu § 10 darauf hin, dass sich die Aufsicht und Verantwortung nicht etwa nur auf das Arbeitsergebnis, sondern auch auf den Arbeitsvorgang beziehen sollen. Das setzt eine zwar nicht ununterbrochene, aber doch regelmäßige Beobachtung des Tätigwerdens der zu beaufsichtigenden Person voraus, die durch gelegentliche Visiten oder über Telefon nicht geleistet werden kann.

Schließlich hat das Bundesarbeitsgericht zur Verwendung des Begriffes „Aufsicht“ in einer Eingruppierungsbestimmung des BAT - allerdings für Angestellte im Fernmeldebetriebsdienst - angenommen, der Tarifbegriff „Aufsicht führen“ setze die gleichzeitige Anwesenheit von Beaufsichtigendem und der zu Beaufsichtigenden voraus (vgl. BAT 18.05.1994 - 4 AZR 468/93 - Juris; vgl. auch BAG 25.10.1995 - 4 AZR 482/94 - AP BAT 1975 §§ 22, 23 Nr. 208 ).

Ohne Erfolg wendet die Klägerin ein, als Aufsichts- und Verantwortungsperson im Sinne von § 10 Nr. 6 sei auch ein Nicht-Arzt geeignet. Das ist zwar richtig. Indessen ist auch eine solche Person vor Ort nicht vorhanden. Unstreitig beschäftigt die Beklagte zu 2 überhaupt keine Person in ihren Laboratorien oder in enger räumlicher Nähe ihrer Laboratorien, die die in § 9 Nr. 1 MTAG festgelegte Qualifikation vorweisen könnte.

Ebenfalls ohne Erfolg bleibt die Berufung der Klägerin darauf, dass eine fehlende formale Qualifikation durch eine jahrzehntelange Erfahrung mit den betreffenden Tätigkeiten aufgewogen werde, was Herrn Prof. K. sachkundig bestätigen könne. Zwar hat die Berufungskammer keinen Zweifel an der hohen Sachkunde der Klägerin. Das geltende Recht fordert für die betreffenden Tätigkeiten aber eine ihr fehlende Berufsausbildung und sieht keine Ausnahme für besonders erfahrene Arbeitnehmer vor. Sollte die Beklagte zu 1 dies in der Vergangenheit anders praktiziert haben, ist es ihr nicht verwehrt sondern im Gegenteil von ihr zu verlangen, sich zukünftig an das Gesetz zu halten.

(bb) Die Beklagte zu 2 ist nicht verpflichtet, zur Ermöglichung einer Beschäftigung der Klägerin ihr Unternehmenskonzept zu ändern und eine einschlägig qualifizierte Aufsichts- und Verantwortungsperson für die Klägerin zu beschäftigen. Dieser finanzielle und organisatorische Aufwand ist von ihr grundsätzlich nicht geschuldet, weil sie im Rahmen ihrer unternehmerischen Freiheit selbst entscheiden kann, welche Arbeitnehmer mit welchen Qualifikationen sie beschäftigen will. Das Konzept, nur solche Arbeitnehmer in ihren Laboren zu beschäftigen, die eine besondere Aufsicht nicht benötigen, ist weder unsachlich noch willkürlich. Es ist ihr auch nicht zuzumuten, einen bisher mit kaufmännischen Aufgaben als Geschäftsführer betrauten Arzt zusätzlich oder stattdessen mit der Aufsicht über die Klägerin vor Ort zu beschäftigen. Dies gilt erst recht im Hinblick darauf, dass dieser Arzt von R. aus eine Wegstrecke von über einer Stunde zum Labor zurücklegen müsste.

Ausnahmsweise könnte allerdings aufgrund des Schreibens der Beklagten vom 14.01.2009 hier etwas anderes gelten. In diesem Schreiben könnte eine Zusage des Inhalts liegen, dass mit der Übernahme des Laborbetriebs durch die Beklagte zu 2 keine solche Strukturänderung des Labors erfolgen werde, die einer Weiterbeschäftigung der Klägerin im Labor entgegenstehen werde. Das aufgrund dieser Zusage entstandene Vertrauen der Klägerin könnte gegenüber der unternehmerischen Freiheit der Beklagten zu 2 schutzwürdiger sein und letztlich deren Ermessen entsprechend binden und einschränken.

Doch gelangt die Berufungskammer nach Abwägung der Umstände des Falles und der betroffenen Interessen zu dem Ergebnis, dass sich der Vertrauensschutz der Klägerin nicht auf eine solche Rechtsfolge erstreckt. Zwar haben die Beklagten die Klägerin über die in Aussicht genommenen Planungen nicht zutreffend informiert, obwohl die Beklagte zu 2 ihre eigene Konzeption damals schon gekannt haben dürfte und obwohl die Beklagte zu 1 angesichts der Regelungen des MTAG hätte erkennen können, dass für die Beschäftigten ohne MTA-Ausbildung durch die Auslagerung der Laboratorien aus dem Klinikum ein Aufsichtsproblem entstehen würde. Die Beklagten müssten deshalb mit hoher Wahrscheinlichkeit Konsequenzen tragen, wenn die Klägerin infolge der mangelhaften Unterrichtung Vorkehrungen getroffen oder unterlassen hätte, aufgrund derer ihr eine andere Beschäftigungsmöglichkeit verloren gegangen wäre. Um einen solchen Schaden der Klägerin geht es hier aber nicht. Nicht der Umstand, dass die Beklagten die Klägerin falsch informiert haben, ist ursächlich für die fehlende Beschäftigungsmöglichkeit. Ursächlich ist die Organisationsstruktur der Beklagten zu 2. Die Klägerin hat dem Betriebsübergang zwar auf der Basis einer mangelhaften Unterrichtung über diese Organisationsstruktur widersprochen. Doch wenn sie von Anfang an richtig informiert worden wäre, wäre sie im Falle des Widerspruchs in dieselbe Situation wie jetzt und im Falle des Nichtwiderspruchs in eine schlechtere Situation geraten. Denn der Übergang zur Beklagten zu 2, die außer Tätigkeiten in Laboren keine anderen Beschäftigungsmöglichkeiten hat, ist in jedem Fall ungünstiger als das Verbleiben bei der Beklagten zu 1.

Aus diesem Grund ist dem Umstand, dass die Klägerin auf die Angaben des Schreibens vom 14.01.2009 vertraute und vertrauen durfte, nicht die Rechtsfolge zuzuordnen, dass die Beklagte zu 2 besondere Maßnahmen zur Ermöglichung ihrer Beschäftigung ergreifen müsste.

(cc) Der Beklagten zu 1 ist es nicht verwehrt, sich darauf zu berufen, dass es der Beklagten zu 2 unzumutbar ist, ihr Organisationskonzept zu ändern.

Zwar hatte sie als Vertragsarbeitgeberin der Klägerin bei der Frage, ob sie zugunsten der Arbeitnehmerin eine von dieser gewünschte Personalgestellung unter Ausschöpfung aller Möglichkeiten durchsetzen muss, im Rahmen billigen Ermessens die lange Beschäftigungszeit der Klägerin zu berücksichtigen und die Belastungen in Ansatz zu bringen, die der Entzug der angestammten Tätigkeit für die Klägerin mit sich bringt. Andererseits durfte sie aber auch den Umstand in die Abwägung einstellen, dass im Wege einer Vertragsänderung und zumutbaren Schulung eine Fortbeschäftigung der Klägerin mit einer immerhin fachverwandten sowie mit ähnlich hohem Ansehen verbundenen Tätigkeit möglich war, bei der die Klägerin ihren gesamten sozialen Besitzstand wahren konnte.

Verwehrt ist ihr die Berufung auf die Unzumutbarkeit einer Änderung des Organisationskonzepts der Beklagten zu 2 schließlich auch nicht deshalb, weil - wie die Klägerin meint - die Beklagte zu 1 aus den Reihen der weiterhin bei ihr beschäftigten Mitarbeiter eine qualifizierte Aufsichtsperson auswählen könnte und diese ebenfalls an die Beklagte zu 2 über eine Personalgestellung stellen könnte. Derartiges ist der Beklagten zu 1 schon deshalb nicht abzuverlangen, weil für diesen anderen Arbeitnehmer die Voraussetzungen des § 4 Abs. 3 TVöD (Verlagerung der Aufgaben des Beschäftigten zu einem Dritten) nicht vorliegen würden. Die Klägerin trägt selbst vor, dass sie bisher - abgesehen von der „formalen“ „Aufsicht“ durch Frau Dr. B., die nach Auffassung der Berufungskammer keine Aufsicht im Sinne des § 10 Nr. 6 MTAG war - nicht beaufsichtigt worden sei. Eine Gestellung könnte somit vermutlich nicht ohne Einverständnis des anderen Arbeitnehmers erfolgen. Es wäre unverhältnismäßig, von der Beklagten zu 1 entweder eine Neueinstellung oder eine - notfalls durch Änderungskündigung herbeizuführende - Vertragsänderung eines schon beschäftigten Arbeitnehmers zu verlangen. Außerdem wäre auch eine derartige Konstruktion eine Durchbrechung des Organisationskonzepts der Beklagten zu 2, durch die diese bei der Arbeitseinteilung eingeschränkt würde, und damit keine Lösung, sondern nur eine Modifizierung des Problems.

II.

Die Hauptanträge gegen die Beklagte zu 2 sind jedenfalls aus denjenigen Gründen, die bereits für das Verhältnis der Klägerin zu der Beklagten zu 1 dargestellt wurden, ebenso wie die Hauptanträge gegen die Beklagte zu 1 unbegründet, da sie eine entsprechende Beschäftigungsverpflichtung der Beklagten zu 1 voraussetzen. Von einer Gestattungsverpflichtung der Beklagten zu 2, die in ihrem Inhalt unabhängig von der Beschäftigungsverpflichtung der Beklagten zu 1 wäre, geht die Klägerin selbst nicht aus. Dafür ist auch keine Rechtsgrundlage ersichtlich.

Dahingestellt bleiben kann deshalb, ob der Personalgestellungsvertrag über die Rechtsfigur eines Vertrags zugunsten Dritter eine Anspruchsgrundlage für einen Anspruch der Klägerin gegenüber der Beklagten zu 2 auf Gestattung der Beschäftigung bilden könnte. Denn auch ein solcher Anspruch würde voraussetzen, dass die Klägerin gegenüber ihrer Vertragsarbeitgeberin, der Beklagten zu 1, einen Anspruch auf entsprechende Beschäftigung hat. Daran fehlt es, wie oben unter I. gezeigt wurde.

III.

Soweit die Klägerin mit ihren Hilfsanträgen dieselbe Art der Beschäftigung von der Beklagten zu 1 und die entsprechende Gestattung von der Beklagten zu 2 wie mit ihren Hauptanträgen, nur an einem anderen Standort (B. oder H.) erreichen will, gelten die unter I. und unter II. angestellten Überlegungen entsprechend. Auch die Labore an diesen beiden Standorten hat die Beklagte zu 1 auf die Beklagte zu 2 übertragen, und letztere praktiziert dort dasselbe Organisationsmodell wie an ihrem Standort A.-E..

IV.

Die mit den weiteren Hilfsanträgen erstrebte Art der Beschäftigung als Laborgehilfin mit denjenigen Arbeiten, die in § 9 Abs. 1 Nr. 1 letzter Absatz MTAG benannt sind, kann die Klägerin ebenfalls nicht erreichen.

Denn dabei würde es sich um eine Beschäftigung handeln, die in der Wertigkeit unter der vereinbarten Beschäftigung liegen würde. Eine solche Beschäftigung würde nicht mehr der Eingruppierung nach Vergütungsgruppe BAT VI b (übergeleitet in die Entgeltgruppe 6 K) entsprechen. Dass es eine im Verhältnis zur bisherigen Beschäftigung unterwertige Beschäftigung wäre, ist beklagtenseits vorgetragen und von der Klägerin weder schriftsätzlich noch in der mündlichen Verhandlung in Abrede gestellt worden.

Tatsachen, aus denen sich ergäbe, dass der Inhalt des Arbeitsverhältnisses in einer solchen Weise abgeändert worden wäre, dass die Klägerin eine derartige nicht gleichwertige Beschäftigung verlangen könnte, hat die Klägerin weder vorgetragen, noch sind derartige Tatsachen ansonsten ersichtlich. Weshalb die Beklagten die Zuweisung respektive Gestattung einer unterwertigen Tätigkeit etwa ohne Änderung des Arbeitsvertrags schulden sollten, hat die Klägerin ebenfalls nicht näher erläutert. Für eine derartige Verpflichtung ist eine Rechtsgrundlage aus Sicht der Kammer nicht erkennbar.

C

Die Klägerin hat gemäß § 97 Abs. 1 ZPO die Kosten ihres ohne Erfolg eingelegten Rechtsmittels zu tragen. Die Zulassung der Revision beruht auf § 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG (grundsätzliche Bedeutung).

Steer                    Pilarczyk                Zeyer

A

Die Berufung der Klägerin ist zulässig. Sie ist gemäß § 64 Abs. 2 Buchst. b ArbGG statthaft und ist gemäß § 64 Abs. 6 ArbGG i. V. m. §§ 519, 520 ZPO in der gesetzlichen Form sowie gemäß § 66 ArbGG in der gesetzlichen Frist eingelegt und begründet worden.

B

Die Berufung der Klägerin ist jedoch unbegründet.

Ihre Klageanträge sind in Teilen bereits unzulässig. Dies betrifft die in den Anträgen enthaltenen Teile „unter Meidung eines Zwangsgelds…“. Für diese besteht kein Rechtsschutzbedürfnis.

Diese Teile der jeweiligen Anträge zielen auf die Androhung derjenigen Zwangsmittel, mit denen die Klägerin im Falle ihres Obsiegens die Vornahme der titulierten Verpflichtung vollstrecken will. Eine derartige Androhung ist aber für die Zwangsvollstreckung eines Titels der hier betroffenen Art (Verurteilung zur Vornahme unvertretbarer Handlungen) nicht als Voraussetzung für die Zwangsvollstreckung normiert. Anders als bei Vollstreckung einer Unterlassungsverpflichtung (vgl. dazu § 890 ZPO) findet vor der Vollstreckung der Verpflichtung zur Vornahme einer nicht vertretbaren Handlung keine vorherige Androhung der Zwangsmittel statt, wie sich aus § 888 Abs. 2 ZPO ergibt. Infolgedessen besteht  - anders als bei der Verurteilung zu einer Unterlassung, bei der gemäß § 890 Abs. 2 ZPO schon im Urteil die Androhung des Zwangsmittels möglich ist - bei der Verurteilung zur Vornahme einer unvertretbaren Handlung kein Rechtsschutzbedürfnis für eine Androhung der Zwangsmittel im Rahmen des Urteils. Für die auf eine solche Androhung gerichteten Antragsteile fehlt deshalb das Rechtsschutzbedürfnis.

Im Übrigen sind die Klageanträge zulässig. Soweit es im Antrag Nr. 2 in erster Instanz noch „MTA“ hieß, in zweiter Instanz dagegen „MTLA“ heißt, handelt es sich bei letzterem Begriff lediglich um eine präzisere Bezeichnung anstelle des zuvor gewählten Oberbegriffs „MTA“. Dass MTLA-Tätigkeiten gemeint waren, war schon in erster Instanz klar. Der Streitgegenstand hat sich deshalb nicht geändert.

Die Klage ist aber unbegründet. Der Klägerin stehen weder die mit den Hauptanträgen noch die mit den Hilfsanträgen geltend gemachten Ansprüche zu.

I.

Mit ihrem gegen die Beklagte zu 1 gerichteten Hauptantrag erstrebt die Klägerin kurz gefasst ihre Beschäftigung mit allen gängigen Aufgaben einer MTLA im ehemals von der Beklagten zu 1 und nun von der Beklagten zu 2 geführten Labor in A.-E..

Ein Recht der Klägerin, nur mit den von ihr im Hauptantrag bezeichneten Labortätigkeiten beschäftigt zu werden, folgt jedoch weder aus den beiden schriftlichen arbeitsvertraglichen Vereinbarungen (nachfolgend 1.), noch ergibt es sich aus einer zwischenzeitlichen Konkretisierung ihrer Arbeitsverpflichtung (nachfolgend 2.), noch lässt es sich aus dem Schreiben vom 14.01.2009, dem Personalgestellungsvertrag oder dem Zusammenwirken dieser beiden Dokumente ableiten (nachfolgend 3.), noch resultiert es daraus, dass seit der ursprünglichen Zuweisung der von der Klägerin im Hauptantrag beschriebenen Labortätigkeiten weder eine andere Tätigkeit wirksam zugewiesen worden noch eine Freistellung wirksam erfolgt wäre (nachfolgend 4.).

1. Die Berufungskammer folgt der vom Arbeitsgericht vorgenommenen Auslegung der beiden schriftlichen arbeitsvertraglichen Vereinbarungen. Demnach haben der Landkreis und die Klägerin nur den im öffentlichen Dienst üblichen Formularvertrag abschlossen, nach dem sich das Direktionsrecht des Arbeitgebers auf alle Tätigkeiten erstrecken soll, welche die Merkmale derjenigen Vergütungsgruppe erfüllen, für die der Arbeitnehmer eingestellt ist.

a) Der Inhalt von Willenserklärungen ist nach §§ 133, 157 BGB unter Berücksichtigung der Umstände des Einzelfalls aus der Sicht des Empfängers zu bestimmen. Der in der auszulegenden Erklärung verkörperte Wille ist zu ermitteln. Das übereinstimmend Gewollte hat Vorrang, selbst wenn es in der Vereinbarung überhaupt nicht ausgedrückt ist. Kann eine Feststellung über das übereinstimmend Gewollte nicht getroffen werden, sind die Erklärungen der Vertragspartner aus der Sicht des jeweiligen Erklärungsempfängers in der Weise auszulegen, wie er sie nach Treu und Glauben unter Berücksichtigung der Verkehrssitte verstehen durfte und musste. Dabei sind die von den Parteien erkennbaren Begleitumstände, die für den Erklärungsinhalt von Bedeutung sein können, zu berücksichtigen. Zu ihnen gehören die Entstehungsgeschichte, das Verhalten der Parteien vor und nach Vertragsschluss, der Zweck der Abmachung und die bestehende Interessenlage (vgl. BAG 17.07.2007 - 9 AZR 819/06 - NJW 2007, 3739).

b) Die Anwendung dieser Grundsätze auf die vorliegenden Verträge führt zu dem von den Beklagten und vom Arbeitsgericht für richtig gehaltenen Auslegungsergebnis.

aa) Zu Recht hat das Arbeitsgericht angenommen, dass die Aufnahme der Bezeichnung „Laborgehilfin“ in den Arbeitsvertrag vom 03.10.1972 nur bedeuten sollte, dass die Klägerin (die zu diesem Zeitpunkt lediglich die Qualifikation einer Arzthelferin aufwies) eine gewisse Ausbildung erhalten sollte, die sie zum Einsatz als so genannte Laborgehilfin befähigen sollte. Da es sich nicht um eine Berufsausbildung im engeren Sinne handelte (die Kassenanweisung vom 26.10.1972 verwendet für den Status der Klägerin die Bezeichnung „Anlernling“, vgl. Anlage K 26, Bl. 44 LAG-Akte), handelt es sich um einen Arbeitsvertrag, nicht um einen - in der heutigen Terminologie - Berufsausbildungsvertrag. Anhaltspunkte dafür, dass bereits in diesem Vertrag vereinbart werden sollte, dass der künftige Einsatz der Klägerin auf die Tätigkeit „Laborgehilfin“ beschränkt bleiben werde, enthält dieser Vertrag nicht. Im Gegenteil ist es nicht wahrscheinlich, dass die Vertragsparteien derartiges zu einem Zeitpunkt hätten festlegen wollen, zu dem noch ungewiss war, ob die Klägerin die Ausbildung überhaupt erfolgreich absolvieren werde.

Auch dem Änderungsvertrag vom 27.10.1976 lässt sich die von der Klägerin gewünschte Einengung ihres Tätigkeitsbereichs nicht entnehmen. Auch das hat das Arbeitsgericht zu Recht und mit guter Begründung, auf die verwiesen wird, angenommen. Überzeugend hat das Arbeitsgericht insbesondere ausgeführt, dass der Aufnahme der Tätigkeitsbezeichnung ins „Rubrum“ des Vertrags kein Vereinbarungscharakter zukommt. In dem Vertrag vom 27.10.1976 folgt auf das „Rubrum“ die Passage „wird zur Abänderung des Arbeitsvertrages vom 03.10.1972 ff vereinbart:“. Aus der Bedeutung der Abkürzung „ff“, die für das Wort „Fortfolgendes“ steht, sowie aus dem mit einem Doppelpunkt einhergehenden erklärenden Charakter der an ihn anschließenden Aussage lässt sich ableiten, dass der Inhalt der von den Parteien gewollten Vereinbarung nach der Passage „wird (…) ff vereinbart:“ folgen sollte, also gerade nicht schon im davorstehenden Text enthalten war. Zutreffend hat das Arbeitsgericht deshalb angenommen, die Auslegung des Vertragswortlauts spreche gegen das Vertragsverständnis der Klägerin.

Ohne Erfolg wendet die Klägerin hiergegen ein, bei dieser Auslegung sei die Aufnahme ihrer Tätigkeitsbezeichnung in den Vertrag sinn- und zwecklos gewesen. Das ist schon deshalb kein durchgreifender Gesichtspunkt, weil der Vertrag ohnehin nicht ausschließlich aus notwendigen Angaben besteht. So sind neben dem Namen der Klägerin im „Rubrum“ des Vertrags Angaben zu ihrer Person enthalten. Geburtsdatum und -ort sind bloß beschreibend und sollen die Identifizierung der Klägerin erleichtern. Für den Vertragsinhalt spielen sie keine Rolle. Die Aufnahme der Bezeichnung „Laborgehilfin“ mag einen ähnlichen, beschreibenden Hintergrund gehabt haben, dergestalt, dass damit die aktuell ausgeübte Beschäftigung festgehalten wurde, ebenso wie mit „im KKH A.“ der aktuelle Einsatzort dokumentiert wurde. Überdies stammt der immerhin 34 Jahre alte Vertrag aus einer Zeit, als Titel und Berufsbezeichnungen noch eine größere Rolle als heutzutage spielten und als Zeichen sozialen Prestiges häufig in Dokumente aufgenommen wurden.

bb) Zu Recht ist das Arbeitsgericht auch unter Berücksichtigung des Verhaltens der Parteien, des Zwecks der Abmachung und der bestehenden Interessenlage nicht zu dem Schluss gelangt, der Vertragsauslegung der Klägerin sei der Vorzug zu gewähren. Dies bleibt unter Berücksichtigung des weiteren Vorbringens der Klägerin in der Berufungsinstanz richtig.

(1)  Kein zugunsten der Klägerin als Indiz zu bewertendes Verhalten der Beklagten liegt in der Bezeichnung der Klägerin als „Laborgehilfin - Anlernling“ bzw. „Laborgehilfin“ in den drei Kassenanweisungen. Eine Kassenanweisung zielt auf die vergütungsrechtliche Seite des Arbeitsverhältnisses. Die drei Kassenanweisungen treffen eine Aussage darüber, auf der Grundlage welcher vereinbarungsgemäß ausgeübten Funktion die Klägerin bezogen auf die jeweilige Auszahlungsperiode zu vergüten war. Daraus lässt sich aber nichts für die Frage ableiten, ob ihr die in den betreffenden Zeiträumen zugewiesene Tätigkeit dauerhaft zugewiesen war und ob es sich um die ihr ausschließlich zuweisbare Tätigkeit handelte.

(2) Ein im Gegensatz dazu grundsätzlich als Indiz für die Vertragsauslegung der Klägerin geeignetes Moment könnte zwar die tatsächlich praktizierte Beschäftigung sein, die nur im Labor in A.-E. stattfand. Dieses etwaige Indiz wirkt sich aber vorliegend jedenfalls angesichts der erkennbaren gegenteiligen Zielsetzung und Interessenlage der Vertragspartner nicht entscheidend aus. Auch das hat das Arbeitsgericht zutreffend ausgeführt, und die Berufungskammer schließt sich diesen Erwägungen des Arbeitsgerichts an.

(a) Nach den im öffentlichen Dienst üblichen Formulararbeitsverträgen wird der Arbeitnehmer regelmäßig nicht für die Ausübung einer bestimmten Tätigkeit eingestellt, sondern für einen allgemein umschriebenen Aufgabenbereich, der durch die Nennung der Vergütungsgruppe konkretisiert wird (vgl. BAG 27.05.2004 - 6 AZR 192/03 - Juris Rn. 10). Diese übliche Zielsetzung ihres Vertragsarbeitgebers (damals des Landkreises) war für die Klägerin erkennbar.

(b) Die von der Klägerin für richtig gehaltene Einengung der geschuldeten Tätigkeit entspricht zudem selbst bei langjähriger Beschäftigung nicht dem typischen, wohlverstandenen Interesse eines Arbeitnehmers.

Denn es ist in der Regel für einen Arbeitnehmer günstiger, keine ausschließliche Verpflichtung zur Erbringung einer bestimmten Tätigkeit als Vertragsinhalt zu haben. So ist es beispielsweise im Falle betriebsbedingter Kündigungen im Hinblick auf die soziale Auswahl vorteilhafter, wenn ein Arbeitnehmer einem relativ weitgehenden Direktionsrecht unterliegt und eine hohe Bandbreite an Tätigkeiten schuldet, weil das die Anzahl derjenigen Arbeitnehmer, die in seine Vergleichsgruppe einzubeziehen sind, potenziell erhöht (vgl. - u.a. diesen Aspekt hervorhebend - BAG 13.03.2007 - 9 AZR 433/06 - AP BGB § 307 Nr. 26 Rn. 43).

Das Kriterium der erkennbaren Interessenlage spricht daher auch unter Berücksichtigung der Interessenlage der Klägerin ebenfalls für die Auslegung der Beklagten und des Arbeitsgerichts.

2. Eine Änderung der im Arbeitsverhältnis der Klägerin mit der Beklagten zu 1 kraft Vereinbarung geltenden Rechte und Pflichten im Sinne der von der Klägerin gewünschten Vertragsinhaltsbestimmung trat ebensowenig zu einem späteren, nach den schriftlichen Vertragsschlüssen liegenden Zeitpunkt im Zusammenhang mit der langjährigen Praxis des Arbeitsverhältnisses durch so genannte Konkretisierung ein.

a) Allerdings können sich Arbeitspflichten nach längerer Zeit auf bestimmte Arbeitsbedingungen konkretisieren. Dazu genügt jedoch nicht der bloße Zeitablauf. Vielmehr müssen besondere Umstände hinzutreten, aufgrund derer der Arbeitnehmer erkennen kann und vertrauen darf, dass er nicht in anderer Weise eingesetzt werden soll. Solche besonderen Umstände liegen nicht schon darin, dass der Arbeitnehmer sich im Laufe der Zeit hinsichtlich der Gestaltung seines persönlichen Umfelds an der ausgeübten Tätigkeit ausrichtet, weil dies nur eine Folge der langjährigen Tätigkeit ist. Ebensowenig darf der Arbeitnehmer allein daraus, dass der Arbeitgeber über einen längeren Zeitraum auf das Bestehen eines Rechts nicht hinweist, den Schluss ziehen, er werde von diesem Recht keinen Gebrauch machen. Die gegenteilige Annahme, die vom Arbeitgeber das regelmäßige Erinnern des Arbeitnehmers an seine Weisungsmöglichkeit verlangen würde, trägt dem Interesse beider Arbeitsvertragsparteien an einer vertrauensvollen und gedeihlichen Zusammenarbeit nicht genügend Rechnung (vgl. BAG 13.03.2007 - 9 AZR 433/06 - AP BGB § 307 Nr. 26; ähnlich BAG 15.09.2009 - 9 AZR 757/08 - NJW 2010, 394 Rn. 54 ).

b) An besonderen Umständen, die über die Tatsache, dass die Klägerin stets als Laborgehilfin eingesetzt wurde, hinausgehen würden, fehlt es hier.

Die von der Klägerin angeführten Kassenanweisungen sind nicht geeignet, derartige besondere Umstände zu bilden. Wie oben gezeigt betreffen sie die Vergütungsseite des Arbeitsverhältnisses, nicht die Beschäftigungsseite. Überdies trägt selbst die jüngste der drei Kassenanweisungen kein späteres Datum als dasjenige des Änderungsvertrags. Vielmehr datiert sie vom selben Zeitpunkt wie dieser (27.10.1976).

Es ist für die Kammer deshalb nicht ersichtlich, weshalb aus den Kassenanweisungen ein schutzwürdiges Vertrauen der Klägerin darauf erwachsen sein sollte, der Arbeitgeber werde einseitig die Art der Beschäftigung nicht mehr ändern können. Auch sonst sind keine zur Vertrauensbildung geeigneten Umstände ersichtlich.

3. Weder aus dem Schreiben der beiden Beklagten vom 14.01.2009 noch aus dem Personalgestellungsvertrag lässt sich einzeln oder in Kombination miteinander eine verbindliche Zusage der Beklagten zu 1 herleiten, sie werde die Klägerin auf jeden Fall unter Verzicht auf ihr bislang noch bestehendes weiter gefasstes Direktionsrecht zukünftig nur noch mit den bisher zugewiesenen Labortätigkeiten beschäftigen, auch nicht in der Variante der Herbeiführung einer solchen Beschäftigung durch Gestellung an die Beklagte zu 2.

a) Ob das Schreiben vom 14.01.2009 den für die Beurteilung als derartige Zusage erforderlichen Charakter einer Willenserklärung besitzt, ist durch Auslegung zu ermitteln. Für die Frage, ob ein bestimmtes willentliches Verhalten überhaupt eine Willenserklärung darstellt, gelten dieselben Auslegungsregeln wie für die Ermittlung des Inhalts einer unstreitig als Willenserklärung gedachten Erklärung, also §§ 133, 157 BGB (vgl. Ellenberger, in: Palandt BGB 69. Aufl. 2010 § 133 Rn. 3 m.w.N.). Es kommt mithin auf die oben bereits dargestellten Auslegungsregeln an, kurz gefasst also auf die Sicht eines verständigen Empfängers nach Treu und Glauben unter Berücksichtigung der Umstände des Einzelfalls.

Die Klägerin hat ihre Auffassung zu dieser Auslegungsfrage unter eingehender Analyse des Wortlauts des Schreibens vom 14.01.2009 begründet. Zutreffend hat sie aufgezeigt, dass dieser Wortlaut keinen Zweifel daran lässt, dass die Beklagten die Klägerin zum Zeitpunkt der Abfassung des Schreibens definitiv weiterhin mit den bisherigen Tätigkeiten beschäftigen wollten.

Das führt aber nicht zu der Schlussfolgerung, dass damit eine Zusage des Inhalts verbunden wäre, dass sich der vertraglich geschuldete Einsatzbereich auf diese Tätigkeit verengen sollte. Vielmehr wären dazu weitere Anhaltspunkte nötig gewesen. Solche sind hier nicht ersichtlich. Das Schreiben weist keine ausreichenden Anhaltspunkte für die Annahme auf, die Beklagte zu 1 hätte eine vertragliche Zusage - und allein um die Prüfung dieser Frage geht es an dieser Stelle - mit dem Inhalt eines Verzichts auf ihr weitergehendes Direktionsrecht abgeben wollen. Gegen die Annahme einer derartigen Verzichtszusage sprechen erstens die erklärte Zielrichtung des Schreibens unter Berücksichtigung des Kontextes (nämlich diejenige einer Unterrichtung gemäß § 613a BGB) und zweitens die erkennbare Interessenlage der Parteien.

aa) Das Schreiben ist nach seiner Zielrichtung ein Unterrichtungsschreiben gemäß § 613a Abs. 5 BGB. Dabei hat die Berufungskammer nicht darüber zu befinden, ob der von den Beklagten angenommene Betriebs(teil)übergang objektiv betrachtet tatsächlich vorliegt. Entscheidend ist, dass die Annahme der Beklagten, es handele sich um einen Betriebs(teil)übergang, keinesfalls abwegig war und dass sie deshalb mit hinreichender Legitimation annehmen durften, sie müssten § 613a BGB beachten.

Dies vorausgesetzt sind die in dem Schreiben enthaltenen Mitteilungen sowie die Begleitumstände des Schreibens nicht als so ungewöhnlich einzuordnen, dass aus der Sicht eines dieses Schreiben empfangenden Arbeitnehmers die Annahme gerechtfertigt wäre, die Beklagten hätten mit diesem Schreiben den Arbeitsvertrag in dem von der Klägerin vertretenen Sinne ändern wollen.

(1) Nicht durchschlagend ist das Argument der Klägerin, sogar beide Beklagte hätten das Schreiben  unterschrieben.  Diese  Vorgehensweise  ist eine der gemäß § 613a Abs. 5 BGB möglichen Vorgehensweisen. Die gemeinsame Unterzeichnung des Schreibens hat den Vorteil, dass sowohl der Veräußerer als auch der Übernehmer die Kontrolle darüber behalten, ob und wie die ihnen gemeinsam obliegende (vgl. hierzu Steffan, in: Ascheid/Preis/Schmidt KSchR 3. Aufl. 2007 § 613a BGB Rn. 203 unter Bezugnahme auf die Gesetzesbegründung) Unterrichtungspflicht erfüllt wird.

(2) Der persönlichen Aushändigung des Schreibens kommt kein rechtsgeschäftliches Gewicht zu. Sie kann viele andere Gründe haben, beispielsweise als Zeichen von Respekt gegenüber dem Arbeitnehmer gedacht gewesen sein.

(3) Nicht erfolgreich ist des weiteren der Einwand der Klägerin, der Inhalt des Schreibens gehe weit über den normalen Inhalt eines Unterrichtungsschreibens nach § 613 a Abs. 5 BGB hinaus. Diese Annahme der Klägerin trifft nicht zu.

Das Gesetz und die höchstrichterliche Rechtsprechung fordern eine konkrete und vollständige Information der Arbeitnehmer. Nicht ohne Grund wird davon ausgegangen, die Abfassung von Unterrichtungsschreiben verlange große Sorgfalt (vgl. Jacobsen/Menke, NZA-RR 2010, 393) und sei mit einem hohen Fehlerrisiko behaftet (vgl. Grau, AE 2010, 130). Entsprechend ausführlich gestalten sich die Unterrichtungsschreiben in der Praxis zunehmend. Gemäß § 613a Abs. 5 Nr. 3 BGB muss über die rechtlichen, wirtschaftlichen und sozialen Folgen des Übergangs für die Arbeitnehmer, gemäß § 613 a Abs. 5 Nr. 4 BGB muss über die hinsichtlich der Arbeitnehmer in Aussicht genommenen Maßnahmen unterrichtet werden. Zu den Folgen im Sinne der Nr. 3 können auch mittelbare Folgen gehören, und zwar sowohl bezogen auf den Fall des Nichtwiderspruchs als auch auf den Fall des Widerspruchs, wobei im Einzelfall entscheidend ist, welche Informationen über Sekundärfolgen als Wissensgrundlage für die Entscheidung über einen Widerspruch erforderlich sind (vgl. Grau, AE 2010, 130 <133>; BAG 13.07.2006 – 8 AZR 303/05 - NZA 2006, 1273 Rn. 26). In diesem Zusammenhang ist es also auch angezeigt, darüber zu unterrichten, wie der Arbeitnehmer, je nachdem ob er widerspricht oder nicht, zukünftig beschäftigt werden wird. Das gilt jedenfalls dann, wenn der Unterrichtende davon ausgehen kann, dass der Arbeitnehmer diese Wissensgrundlage für seine Entscheidung über die Ausübung des Widerspruchsrechts benötigt. Das wird in den meisten Sachverhalten der Fall sein.

Über diese Anforderungen geht der Inhalt des Schreibens vom 14.01.2009 entgegen der Auffassung der Klägerin nicht hinaus. Zwar betont das Schreiben in den von der Klägerin aufgegriffenen Passagen massiv, dass sich im Falle des Widerspruchs nichts an den Arbeitsbedingungen ändern werde. Es stellt die im Falle des Widerspruchs beabsichtigte Weiterbeschäftigung der Klägerin an ihrem bisherigen Arbeitsplatz als sicher dar und untermauert dies durch die Behauptungen, an der Struktur der Laboratorien sowie an der Arbeitsaufgabe der Klägerin werde sich nichts ändern, es bestehe für sie eine Beschäftigungsmöglichkeit nur in den Laboratorien, es sei geplant, die Mitarbeiter im Wege der Personalgestellung an die Beklagte zu 2 „beizustellen“, und nachteilige Änderungen ergäben sich aus dem Widerspruch nicht. Das Schreiben enthält zudem auch für den Fall des Nichtwiderspruchs die Aussagen, die bisher für die Klägerin geltenden arbeitsvertraglichen Bedingungen würden fortgelten, die Laboratorien würden in ihrer bisherigen Struktur unverändert fortgeführt und die Arbeitsaufgabe der Klägerin ändere sich durch den Betriebsübergang nicht. Das alles bedeutet aber nur, dass die Beklagten die aus ihrer damaligen Sicht im Falle des Widerspruchs oder des Nichtwiderspruchs jeweils von ihnen geplante Art des Einsatzes der Klägerin klar und deutlich mitteilen wollten, nicht aber, dass sie Vertragsbedingungen hätten modifizieren wollen. Insbesondere gerade die von der Klägerin zitierte, in dem Schreiben vom 14.01.2009 durch Unterstreichung herausgehobene Passage, in der es heißt, die Arbeitsverhältnisse der nicht widersprechenden Arbeitnehmer sollten „zu unveränderten Bedingungen“ fortgesetzt werden, spricht nicht für, sondern gegen einen Willen zur Änderung der bisherigen arbeitsvertraglichen Vereinbarungen. Denn wenn die Vertragsbedingungen so bleiben sollten, wie sie waren, sollte das Direktionsrecht des Arbeitgebers gerade nicht eingeengt werden.

bb) Ebenso spricht die erkennbare Interessenlage der Parteien gegen eine Auslegung als arbeitsvertragsänderndes Schreiben. Die Beklagten hatten beide kein Interesse daran, das arbeitgeberseitige Direktionsrecht einzuschränken. Insbesondere bestand hierzu in der konkreten Situation kein Anlass. Die Situation erforderte lediglich eine Unterrichtung über die Folgen des von ihnen unter § 613a BGB eingeordneten Vorgangs. Die Beklagten hatten in der Situation des § 613a BGB keinen Grund, sich über die vielfältigen damit zusammenhängenden gesetzlichen Verpflichtungen hinausgehend noch weiter rechtlich einzuschränken. Sie mussten auch nicht mit einem entsprechenden Interesse der Klägerin rechnen.

b) Aus dem Personalgestellungsvertrag lässt sich eine verbindliche Zusage der Beklagten zu 1, die Klägerin zukünftig nur noch mit Labortätigkeiten zu beschäftigen, gleichfalls nicht ableiten.

Zwar ist die Ableitung von Ansprüchen der Klägerin aus diesem Vertrag nicht in jeder Hinsicht ausgeschlossen, sondern über die von der Klägerin ins Feld geführte Konstruktion eines Vertrags zugunsten Dritter grundsätzlich denkbar. Hier sind die Voraussetzungen aber jedenfalls für den von der Klägerin erstrebten Anspruchsinhalt nicht erfüllt.

aa) Ein Vertrag zwischen dem Veräußerer und dem Übernehmer eines Betriebs kann Klauseln enthalten, die eigene Ansprüche von Arbeitnehmern dieses Betriebs begründen. So hat das Bundesarbeitsgericht beispielsweise bei der Auslegung eines Vertrags zur Übertragung einer Steuerberaterpraxis, in der einem dort beschäftigten Arbeitnehmer eine Beschäftigungsgarantie bis zum Rentenalter und eine Gehaltserhöhung zugesagt worden war, angenommen, dass ein Vertrag zugunsten Dritter im Sinne des § 328 BGB vorliege, der den betroffenen Arbeitnehmer unmittelbar gegenüber dem Erwerber der Steuerberaterpraxis berechtige (vgl. BAG 09.12.2008 - 3 AZR 431/07 - Juris).

Darüber, ob ein durch einen Vertrag begünstigter Dritter ein eigenes Forderungsrecht erlangt, entscheidet der erkennbare Wille der Vertragsschließenden. Nach § 328 Abs. 2 BGB ist in Ermangelung einer besonderen Bestimmung aus den Umständen des Falles, insbesondere aus dem Zweck des Vertrags, zu entnehmen, ob der Dritte das Recht auf Leistung erwerben sollte. Dabei liegt die Annahme, dass der Dritte einen Anspruch erwerben soll, insbesondere dann nahe, wenn der Versprechensempfänger die Leistung lediglich im Interesse des Dritten vereinbart hat (vgl. BGH 16.10.1990 - XI ZR 330/89 - NJW 1991, 2209).

bb) Der Personalgestellungsvertrag, insbesondere dessen § 1, enthält jedoch keine so auslegbare Verpflichtung der Beklagten zu 1. Bezogen auf eine etwaige Verpflichtung der Beklagten zu 1 wäre der potenzielle „Versprechensempfänger“ im Sinne der eben dargestellten Grundsätze die Beklagte zu 2 und der potenziell mit einem eigenen Forderungsrecht ausgestattete begünstigte Dritte die Klägerin.

Hier fehlt es allerdings schon an einem einschlägigen Versprechen der Beklagten zu 1, auf das die Klägerin ihr eigenes Forderungsrecht gründen könnte. Denn die Beklagte zu 1 hat der Beklagten zu 2 in diesem Vertrag kein Versprechen gegeben, alle in der Liste Anlage 6 genannten Arbeitnehmer tatsächlich zur Verfügung zu stellen. Dem Vertragswortlaut lässt sich an keiner Stelle eine dahingehende Verpflichtung der Beklagten zu 1 entnehmen. Die Präambel weist keine dahingehende Festlegung auf, sondern spricht nur davon, dass die Beklagte zu 1 ihrem Laborpersonal „zur Vermeidung von Kündigungen ermöglichen“ „möchte“, bei dem Laborbetreiber tätig zu werden, und dass die Beklagte zu 2 „an zusätzlichen Arbeitskräften interessiert und bereit“ sei, Laborpersonal der Beklagten zu 1 zu beschäftigen. Diese Wortwahl beinhaltet keine Verpflichtung eines der beiden Vertragspartner. § 1 Nr. 1 des Personalgestellungsvertrags legt keine Verpflichtungen der Beklagten zu 1, sondern nur Verpflichtungen der Beklagten zu 2 fest. § 1 Nr. 5 und Nr. 6 befassen sich zwar mit den Pflichten der Beklagten zu 1, betreffen aber keine Pflicht zur Personalgestellung an sich. Sie betreffen nur Fragen, die nach begonnener Gestellung auftreten können, regeln also nicht das „Ob“, sondern das „Wie“ der Gestellung. § 1 Nr. 4 statuiert eine Verpflichtung der Beklagten zu 1 zur Aufrechterhaltung ihrer Genehmigung zur Arbeitnehmerüberlassung. Auch diese Verpflichtung setzt nicht voraus, dass alle Arbeitnehmer der Liste Anlage 6 gestellt werden, sondern ist auch dann sinnvoll, wenn die Beklagte zu 1 nur einen Teil dieser Arbeitnehmer zur Verfügung stellt. Aus alledem ergibt sich, dass nur die Beklagte zu 2 der Beklagten zu 1 versprochen hat, diejenigen Arbeitnehmer, die die Beklagte zu 1 zur Verfügung stellt, in den übernommenen Laboratorien und mit Laborleistungen für die Beklagte zu 1 zu beschäftigen, dass aber keine umgekehrte Verpflichtung festgelegt wurde.

Losgelöst davon wäre aber auch dann, wenn man zugunsten der Klägerin unterstellte, der Vertrag enthalte doch ein Versprechen der Beklagten zu 1 gegenüber der Beklagten zu 2, ihr unter anderem die Klägerin zur Verfügung zu stellen, keine Auslegung gerechtfertigt, die dazu führen würde, dass der Klägerin ein eigenes Recht gegenüber der Beklagten zu 1 erwachsen sollte. Denn in diesem Fall fehlte es an weiteren Umständen, die darauf schließen ließen, dass damit ein Recht der Klägerin auf eine solche Überlassung verbunden sein sollte. Insbesondere hätte sich die Beklagte zu 2 dann die Leistung nicht nur im Interesse des Dritten versprechen lassen. Sie hätte vielmehr ein erhebliches eigenes Interesse an der Überlassung gehabt, weil sie von den Vorteilen eines eingearbeiteten Personals profitiert und sich die Suche nach Laborkräften erspart hätte. Im Übrigen wäre nicht ersichtlich, warum sie überhaupt ein Interesse daran haben sollte, einer ihr bislang unbekannten Arbeitnehmerin, zu der sie noch kein Vertrauensverhältnis entwickeln konnte, Rechtsvorteile zu verschaffen.

c) Eine Zusage der Beklagten zu 1 mit der Folge einer Änderung des Vertragsinhalts in dem von der Klägerin erstrebten Sinn lässt schließlich auch nicht aus dem Zusammenwirken des Schreibens vom 14.01.2009 und des Personalgestellungsvertrags ableiten. Die von diesen beiden potenziellen Rechtsgrundlagen jeweils einzeln nicht ausgehende Rechtswirkung zugunsten der Klägerin entsteht ebensowenig durch die Kombination der beiden Dokumente. Die abweichende Auffassung der Klägerin beruht letztlich auf deren schon zum Aussagegehalt der einzeln betrachteten Dokumente vertretenen anderen Auffassung und kann deshalb von der Berufungskammer nicht geteilt werden.

4. Ein Recht der Klägerin, nur mit den von ihr im Hauptantrag bezeichneten Labortätigkeiten beschäftigt zu werden, resultiert schließlich auch nicht daraus, dass seit der ursprünglichen Zuweisung der von der Klägerin im Hauptantrag beschriebenen Labortätigkeiten weder eine andere Tätigkeit wirksam zugewiesen worden noch eine Freistellung wirksam erfolgt wäre.

a) Allerdings hat der Arbeitnehmer dann einen Anspruch auf Beschäftigung in seiner bisherigen Tätigkeit am bisherigen Ort, wenn sich eine vom Arbeitgeber vorgenommene Versetzung als unwirksam erweist. Bei einer Versetzung handelt es sich um eine einheitliche Maßnahme, die nicht in den Entzug der bisherigen Tätigkeit und die Zuweisung einer neuen Tätigkeit aufgespalten werden kann. Dies gilt auch dann, wenn Inhalt, Ort und Zeit der Arbeitsleistung im Arbeitsvertrag nicht abschließend festgelegt sind, sondern dem Weisungsrecht des Arbeitgebers (§ 106 GewO) unterliegen. Solange dieser nicht rechtswirksam von seinem Weisungsrecht erneut Gebrauch gemacht oder eine wirksame Freistellung von der Arbeit ausgesprochen hat, bleibt es bei der bisher zugewiesenen Arbeitsaufgabe am bisherigen Ort, und der Arbeitnehmer hat einen dementsprechenden Beschäftigungsanspruch (vgl. BAG 25.08.2010 - 10 AZR 275/09 - Juris, m.w.N.).

b) So liegt der Fall hier aber nicht.

aa) Es liegt aktuell keine unwirksame (weil unterwertige oder sonst unzumutbare) Zuweisung einer Tätigkeit als Stationssekretärin vor. Es kann dahinstehen, ob die Beklagte zu 1 der Klägerin die Tätigkeit als Stationssekretärin überhaupt je definitiv zugewiesen hat (das „Anbieten“ ist noch keine Zuweisung) und ob diese Zuweisung, falls sie stattgefunden hat, rechtswirksam war. Denn die Beklagte zu 1 hält an dieser etwaigen Zuweisung jedenfalls nicht mehr fest. Vielmehr hat sie der Klägerin, seitdem diese den Röntgenschein erworben hatte, die Tätigkeit einer Arzthelferin (Medizinische Fachangestellte) in der Röntgenabteilung mit den Inhalten gemäß Nr. 1 des Vergleichs vom 12.04.2010 übertragen. Dass die Übertragung dieser Tätigkeit durch den Vergleich vom 12.04.2010 unter die auflösende Bedingung gestellt wurde, dass die Beklagte im vorliegenden Rechtsstreit zur Beschäftigung der Klägerin mit anderen Tätigkeiten verurteilt werde, ändert nichts an dem Nichtfortbestehen einer etwaigen früheren Zuweisung von Stationssekretärinnenaufgaben.

bb) Es liegt auch keine unwirksame Freistellung von der Arbeit vor.

(1) Die vorliegende Situation ist aufgrund der Gestaltung des Vergleichs wie eine Freistellung zu behandeln. Denn die Parteien gehen davon aus, dass die Tätigkeit in der Röntgenabteilung nicht durch einseitige Weisung innerhalb des Direktionsrechts des Arbeitgebers, sondern nur durch Änderungskündigung hätte zugewiesen werden können, und die Beklagte zu 1 wollte auch keine dahingehende einseitige Zuweisung aussprechen. Vielmehr hat sie der Klägerin die Tätigkeit auf einvernehmlicher Basis und nach näherer Maßgabe des Vergleichs bedingt übertragen.

(2) Die Freistellung wäre unwirksam, wenn sie nicht im Einklang mit § 106 Satz 1 GewO gestanden hätte.

Es ist anerkannt, dass eine den Anforderungen des § 106 GewO unterfallende Leistungsbestimmung des Arbeitgebers auch in dem Entzug bestimmter Aufgaben (vgl. BAG 12.09.1996 - 5 AZR 30/95 - AP ZDG § 30 Nr. 1 <noch vor der Einführung von § 106 GewO, also nur zu § 315 Abs. 3 BGB>) oder in der Abberufung aus einer Funktion (vgl. BAG 17.12.1997 - 5 AZR 332/96 - NZA 1998, 555 <ebenfalls noch vor der Einführung von § 106 GewO>) liegen kann. Darüber hinausgehend können die zunächst zu § 315 BGB entwickelten und nach der Einführung von § 106 GewO für diese Norm übernommenen und weiter entwickelten Grundsätze auch auf die Überprüfung der Zulässigkeit einer Entscheidung des Arbeitgebers, überhaupt keine Tätigkeit zuzuweisen, übertragen werden. Die Situation ist insoweit vergleichbar mit derjenigen des Entzugs einzelner Tätigkeiten, als es sich quantitativ um die stärkste Form des Entzugs von Tätigkeiten handelt.

Die Anwendung der zu § 106 Satz 1 GewO entwickelten Grundsätze steht überdies der Sache nach im Einklang mit der ständigen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts zum allgemeinen Beschäftigungsanspruch. Nach dieser Rechtsprechung hat der Arbeitnehmer aus dem Arbeitsvertrag sowie aus § 611 BGB, § 613 BGB und § 242 BGB unter Berücksichtigung seines allgemeinen Persönlichkeitsrechts aus Art. 2 Abs. 1 i.V.m. Art. 1 Abs. 1 GG einen allgemeinen Beschäftigungsanspruch gegen seinen Arbeitgeber, sofern nicht überwiegende schutzwerte Interessen des Arbeitgebers entgegenstehen. Der Arbeitgeber ist nach Treu und Glauben nicht verpflichtet, die Interessen des Arbeitnehmers ohne Rücksicht auf eigene überwiegende und schutzwerte Interessen zu fördern. Deshalb bedarf es, wenn der Arbeitgeber wegen im Einzelfall entgegenstehender eigener Interessen die Beschäftigung des Arbeitnehmers ablehnt, einer Abwägung der beiderseitigen Interessen zur Feststellung, ob das Interesse des Arbeitgebers an der Nichtbeschäftigung schutzwürdig ist und überwiegt. Das kann etwa der Fall sein beim Wegfall der Vertrauensgrundlage, bei Auftragsmangel oder bei einem demnächst zur Konkurrenz abwandernden Arbeitnehmer aus Gründen der Wahrung von Betriebsgeheimnissen. Andererseits kann sich auf Seiten des Arbeitnehmers das allgemeine ideelle Beschäftigungsinteresse im Einzelfalle noch durch besondere Interessen ideeller und/oder materieller Art verstärken (etwa Geltung in der Berufswelt, Ausbildung, Erhaltung von Fachkenntnissen) (vgl. BAG 27.02.1985 - GS 1/84 - AP BGB § 611 Beschäftigungspflicht Nr. 14).

(3) Hier stand die Freistellung im Einklang mit § 106 GewO.

(a) Nach § 106 Satz 1 GewO hat der Arbeitgeber sein Weisungsrecht nach billigem Ermessen auszuüben. Eine Leistungsbestimmung entspricht billigem Ermessen, wenn die wesentlichen Umstände des Falles abgewogen und die beiderseitigen Interessen angemessen berücksichtigt worden sind (vgl. BAG 23.09.2004 - 6 AZR 567/03 - AP BGB § 611 Direktionsrecht Nr. 64; 13.03.2007 - 9 AZR 433/06 - AP BGB § 307 Nr. 26; 13.4.2010 - 9 AZR 36/09 – Juris, m.w.N.). Maßgeblicher Zeitpunkt für die Interessenabwägung ist der Zeitpunkt der Ausübung des Direktionsrechts (vgl. BAG 23.09.2004 - 6 AZR 567/03 - AP BGB § 611 Direktionsrecht Nr. 64). Ob die beiderseitigen Interessen angemessen berücksichtigt worden sind, unterliegt der gerichtlichen Kontrolle (§ 315 Abs. 3 Satz 2 BGB). Die Leistungsbestimmung nach billigem Ermessen verlangt eine Abwägung der wechselseitigen Interessen nach den verfassungsrechtlichen und gesetzlichen Wertentscheidungen, den allgemeinen Wertungsgrundsätzen der Verhältnismäßigkeit und Angemessenheit sowie der Verkehrssitte und Zumutbarkeit. Das gebietet eine Berücksichtigung und Bewertung der Interessen unter Abwägung aller Umstände des Einzelfalls. Hierzu gehören im Arbeitsrecht die Vorteile aus einer Regelung, die Risikoverteilung zwischen den Vertragsparteien, die beiderseitigen Bedürfnisse, außervertragliche Vor- und Nachteile, Vermögens- und Einkommensverhältnisse sowie soziale Lebensverhältnisse wie familiäre Pflichten und Unterhaltsverpflichtungen (vgl. BAG 21.07.2009 - 9 AZR 378/08 - Juris, Rn. 22; 13.4.2010 - 9 AZR 36/09 – Juris, Rn. 40). Der Arbeitgeber, der sich auf die Wirksamkeit einer Versetzung beruft, trägt die Darlegungs- und Beweislast für das Vorliegen der Voraussetzungen des § 106 GewO. Dazu gehört, dass er darlegt und gegebenenfalls beweist, dass seine Entscheidung billigem Ermessen entspricht. Dies erfordert unter anderem, dass er vorträgt, welche berechtigten eigenen Interessen an der Versetzung bestehen (vgl. BAG 21.07.2009 - 9 AZR 378/08 - Juris, Rn. 24). Der Arbeitgeber kann sich im Einzelfall durch vorhergehende Erklärungen dahingehend gebunden haben, sein Weisungsrecht in bestimmter Weise auszuüben. In diesem Fall ist sein Ermessen entsprechend eingeschränkt (vgl. BAG 17.12.1997 - 5 AZR 332/96 - NZA 1998, 555; Preis, in: ErfK 10. Aufl. 2010 § 106 GewO Rn. 8).

(b) Im vorliegenden Fall hat sich zum Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung vor dem Landesarbeitsgericht keine der Parteien mehr darauf berufen, dass es neben der umstrittenen, von der Klägerin mit den Hauptanträgen begehrten Beschäftigung eine andere Beschäftigung gäbe, die die Beklagte zu 1  der Klägerin ohne Änderungskündigung zuweisen könnte.

Die Freistellung ist also nur dann nicht rechtmäßig, wenn es ermessensfehlerhaft war, der Klägerin nicht weiter die bisherige Tätigkeit zuzuweisen.

Dabei kann sich die Beklagte zu 1 nicht von vornherein mit dem Hinweis begnügen, sie habe das ihrerseits Erforderliche getan, indem sie die Klägerin an die Beklagte zu 2 gestellt habe, die Beschäftigungsverweigerung der Beklagten zu 2 liege nicht in ihrer Sphäre. Denn insoweit könnte die Beklagte zu 1 aus ihrer arbeitsvertraglichen Rücksichtnahmepflicht  (§ 611 i.V.m. § 241 Abs. 2 BGB) gegenüber der Klägerin verpflichtet sein, die Beklagte zu 2 zu veranlassen, die Klägerin doch zu beschäftigen. Für die Frage, ob auf Seiten der Beklagten zu 1 eine solche Verpflichtung bestand, ist der Tarifnorm, in der die Personalgestellung geregelt ist (§ 4 Abs. 3 TVöD) nichts zu entnehmen. Im Schrifttum wird erwogen, die zur Weiterbeschäftigung in Konzernunternehmen entwickelten Regeln auch auf die Personalgestellung gemäß § 4 Abs. 3 TVöD anzuwenden. Dann käme es darauf an, ob die Beklagte zu 1 die Beschäftigung bei der Beklagten zu 2 rechtlich oder faktisch durchsetzen könnte (vgl. Preis/Greiner ZTR 2006, 290 <295>). Ob die Beklagte zu 1 dies könnte, hängt allerdings von den Einzelheiten der zwischen den Beklagten getroffenen Abmachungen ab, die der Berufungskammer nicht vollständig bekannt sind.

Die Aufklärung dieser Frage kann freilich dann unterbleiben, wenn die Beklagte zu 2 aus berechtigten Gründen im Sinne von § 106 GewO der Klägerin die begehrten Arbeiten nicht übertragen will. Denn eine Beschäftigung jenseits der Grenzen billigen Ermessens kann die Klägerin von der Beklagten zu 1 ebensowenig im Wege einer Durchsetzung gegenüber der Beklagten zu 2 verlangen, wie sie sie - die Auslagerung der Labore hinweggedacht - auf direktem Weg von der Beklagten zu 1 verlangen könnte.

(c) Hier liegen solche berechtigten Gründe vor. Der Beklagten zu 2 ist es rechtlich verboten, die Klägerin mit den in deren Hauptanträgen bezeichneten Tätigkeiten zu beschäftigen, wenn sie die Organisation und Personalausstattung ihrer Laboratorien so wie bisher belässt (nachfolgend (aa)). Es ist der Beklagten zu 2 nicht zuzumuten, allein zur Ermöglichung der Beschäftigung der Klägerin ihr Unternehmenskonzept zu ändern (nachfolgend (bb)). Die Beklagte zu 1 ist nicht daran gehindert, sich auf diese Umstände zu berufen (nachfolgend (cc)).

(aa) Die Klägerin darf die von ihr in ihren Hauptanträgen bezeichneten Tätigkeiten gemäß § 9 Abs. 1 Nr. 1 MTAG nicht ohne weiteres allein ausüben, denn sie ist keine ausgebildete MTA.

Es greift auch keiner der Ausnahmetatbestände des § 10 MTAG zu ihren Gunsten ein. Sie hat keine Ausbildung und Prüfung absolviert, die unter die Ausnahmeregelung des § 10 Nr. 5 MTAG fällt. Ebensowenig sind die Voraussetzungen der Ausnahmeregelung des § 10 Nr. 6 MTAG erfüllt, da sie bei einer Beschäftigung in den Laboratorien der Beklagten zu 2 nicht „unter Aufsicht und Verantwortung einer der in Nummer 1 genannten Personen tätig“ würde.

Die in § 10 Nr. 6 MTAG verwandten Begriffe „Aufsicht und Verantwortung“ setzen voraus, dass die Kontrollperson in nicht unerheblichem Umfang vor Ort im Labor oder zumindest in enger räumlicher Nähe arbeitet, so dass die Überwachung kontinuierlich stattfinden kann. Die Beschäftigung einer solchen Kontrollperson sieht das Unternehmenskonzept der Beklagten zu 2 aber nicht vor. Es sieht lediglich vor, dass die Labormitarbeiter bei auftretenden Fragen einen der Geschäftsführer, der Arzt (allerdings nicht Laborarzt) ist, oder die Ärzte des MVZ anrufen können. Eine solche Gestaltung entspricht nicht dem Verständnis der Berufungskammer von „Aufsicht und Verantwortung“ im Sinne von § 10 Nr. 6 MTAG.

Für diese von den Beklagten und von der Berufungskammer vertretene Auslegung des Rechtsbegriffspaares „Aufsicht und Verantwortung“ sprechen dessen Wortlaut, die Entstehungsgeschichte sowie der Sinn und Zweck der Vorschrift unter Berücksichtigung der Gesetzesbegründung sowie die vergleichende Betrachtung der Verwendung des Begriffs „Aufsicht“ in Tarifverträgen.

„Aufsicht“ bedeutet „Überwachung, Beaufsichtigung, Kontrolle“, „Verantwortung“ bedeutet „Pflicht, Bereitschaft für seine Handlungen einzustehen, ihre Folgen zu tragen, Rechtfertigung, Verteidigung, Rechenschaft“ (vgl. Wahrig, Deutsches Wörterbuch 1994, S. 239 und 1653). Das spricht gegen ein Verständnis des Begriffspaares, bei dem die Überprüfung der Arbeit nur sporadisch oder bei der eine Rückkoppelung nur auf Initiative des zu Beaufsichtigenden stattfindet, wenn dieser eine Frage hat. Dies gilt erst recht angesichts des durch die Kombination der beiden Begriffe hervorgerufenen Verstärkungseffekts. Dadurch wird betont, dass es sich bei der Aufsicht um eine wichtige und ernst zu nehmende Anforderung handelt.

Für eine in diesem Sinne strenge Auslegung spricht auch die Zielsetzung, die der Änderung der Norm durch das Gesetz vom 02.08.1993 zugrundeliegt. In der Gesetzesbegründung heißt es zu § 10 (BT-Drucks 12/3165, S. 14):

„Die Vorschrift des § 10 Abs. 1 Nr. 6 des bisherigen Gesetzes in der weiten Öffnung wird nicht übernommen, da die Ausführung von Tätigkeiten nach § 9 durch ungelernte oder nichtqualifizierte Personen im Hinblick auf die  immer schneller fortschreitende Differenzierung in Medizin und Medizintechnik selbst unter Aufsicht und Verantwortung von in Nummer 1 genannten Personen inzwischen nicht mehr zu verantworten ist. Daher muss auf einem bestimmen Mindestmaß an medizinischer Ausbildung bestanden werden.“

Im Falle der Klägerin ist zwar nicht das in diesem Zitat angesprochene Mindestmaß an medizinischer Ausbildung fraglich, sondern das Maß der über sie auszuübenden „Aufsicht und Verantwortung“. Die Gesetzesbegründung lässt aber in den zitierten Ausführungen zu § 10 ebenso wie in ihrem Abschnitt  „I. Verbesserung und Verlängerung der Ausbildung“ auch hierzu Wesentliches erkennen, nämlich die Vorstellung des Gesetzgebers, dass aufgrund der Fortentwicklung von Medizin und Medizintechnik, die ständig neue Untersuchungsmöglichkeiten, Techniken und Analysen hervorbringe, zur Bewältigung der Anforderungen des betroffenen Bereichs ein insgesamt höheres und fundierteres Wissensniveau herrschen soll. Das äußert sich unter anderem darin, dass die Ausbildungsdauer zur MTLA mit diesem Gesetz von zwei Jahren auf drei Jahre verlängert wurde (vgl. dazu auch Abschnitt II. der Gesetzesbegründung). Das alles zeigt, dass der Gesetzgeber u.a. im Bereich der Labordiagnostik der Ausbildung aller dort Beschäftigten einen noch höheren Stellenwert als zuvor einräumen wollte. Mit dieser Zielsetzung steht die hier vertretene Auslegung der Begriffe „Aufsicht und Verantwortung“ wesentlich besser im Einklang als die Auslegung der Klägerin. Zudem deutet die Formulierung „Ausführung von Tätigkeiten“ in der Begründung zu § 10 darauf hin, dass sich die Aufsicht und Verantwortung nicht etwa nur auf das Arbeitsergebnis, sondern auch auf den Arbeitsvorgang beziehen sollen. Das setzt eine zwar nicht ununterbrochene, aber doch regelmäßige Beobachtung des Tätigwerdens der zu beaufsichtigenden Person voraus, die durch gelegentliche Visiten oder über Telefon nicht geleistet werden kann.

Schließlich hat das Bundesarbeitsgericht zur Verwendung des Begriffes „Aufsicht“ in einer Eingruppierungsbestimmung des BAT - allerdings für Angestellte im Fernmeldebetriebsdienst - angenommen, der Tarifbegriff „Aufsicht führen“ setze die gleichzeitige Anwesenheit von Beaufsichtigendem und der zu Beaufsichtigenden voraus (vgl. BAT 18.05.1994 - 4 AZR 468/93 - Juris; vgl. auch BAG 25.10.1995 - 4 AZR 482/94 - AP BAT 1975 §§ 22, 23 Nr. 208 ).

Ohne Erfolg wendet die Klägerin ein, als Aufsichts- und Verantwortungsperson im Sinne von § 10 Nr. 6 sei auch ein Nicht-Arzt geeignet. Das ist zwar richtig. Indessen ist auch eine solche Person vor Ort nicht vorhanden. Unstreitig beschäftigt die Beklagte zu 2 überhaupt keine Person in ihren Laboratorien oder in enger räumlicher Nähe ihrer Laboratorien, die die in § 9 Nr. 1 MTAG festgelegte Qualifikation vorweisen könnte.

Ebenfalls ohne Erfolg bleibt die Berufung der Klägerin darauf, dass eine fehlende formale Qualifikation durch eine jahrzehntelange Erfahrung mit den betreffenden Tätigkeiten aufgewogen werde, was Herrn Prof. K. sachkundig bestätigen könne. Zwar hat die Berufungskammer keinen Zweifel an der hohen Sachkunde der Klägerin. Das geltende Recht fordert für die betreffenden Tätigkeiten aber eine ihr fehlende Berufsausbildung und sieht keine Ausnahme für besonders erfahrene Arbeitnehmer vor. Sollte die Beklagte zu 1 dies in der Vergangenheit anders praktiziert haben, ist es ihr nicht verwehrt sondern im Gegenteil von ihr zu verlangen, sich zukünftig an das Gesetz zu halten.

(bb) Die Beklagte zu 2 ist nicht verpflichtet, zur Ermöglichung einer Beschäftigung der Klägerin ihr Unternehmenskonzept zu ändern und eine einschlägig qualifizierte Aufsichts- und Verantwortungsperson für die Klägerin zu beschäftigen. Dieser finanzielle und organisatorische Aufwand ist von ihr grundsätzlich nicht geschuldet, weil sie im Rahmen ihrer unternehmerischen Freiheit selbst entscheiden kann, welche Arbeitnehmer mit welchen Qualifikationen sie beschäftigen will. Das Konzept, nur solche Arbeitnehmer in ihren Laboren zu beschäftigen, die eine besondere Aufsicht nicht benötigen, ist weder unsachlich noch willkürlich. Es ist ihr auch nicht zuzumuten, einen bisher mit kaufmännischen Aufgaben als Geschäftsführer betrauten Arzt zusätzlich oder stattdessen mit der Aufsicht über die Klägerin vor Ort zu beschäftigen. Dies gilt erst recht im Hinblick darauf, dass dieser Arzt von R. aus eine Wegstrecke von über einer Stunde zum Labor zurücklegen müsste.

Ausnahmsweise könnte allerdings aufgrund des Schreibens der Beklagten vom 14.01.2009 hier etwas anderes gelten. In diesem Schreiben könnte eine Zusage des Inhalts liegen, dass mit der Übernahme des Laborbetriebs durch die Beklagte zu 2 keine solche Strukturänderung des Labors erfolgen werde, die einer Weiterbeschäftigung der Klägerin im Labor entgegenstehen werde. Das aufgrund dieser Zusage entstandene Vertrauen der Klägerin könnte gegenüber der unternehmerischen Freiheit der Beklagten zu 2 schutzwürdiger sein und letztlich deren Ermessen entsprechend binden und einschränken.

Doch gelangt die Berufungskammer nach Abwägung der Umstände des Falles und der betroffenen Interessen zu dem Ergebnis, dass sich der Vertrauensschutz der Klägerin nicht auf eine solche Rechtsfolge erstreckt. Zwar haben die Beklagten die Klägerin über die in Aussicht genommenen Planungen nicht zutreffend informiert, obwohl die Beklagte zu 2 ihre eigene Konzeption damals schon gekannt haben dürfte und obwohl die Beklagte zu 1 angesichts der Regelungen des MTAG hätte erkennen können, dass für die Beschäftigten ohne MTA-Ausbildung durch die Auslagerung der Laboratorien aus dem Klinikum ein Aufsichtsproblem entstehen würde. Die Beklagten müssten deshalb mit hoher Wahrscheinlichkeit Konsequenzen tragen, wenn die Klägerin infolge der mangelhaften Unterrichtung Vorkehrungen getroffen oder unterlassen hätte, aufgrund derer ihr eine andere Beschäftigungsmöglichkeit verloren gegangen wäre. Um einen solchen Schaden der Klägerin geht es hier aber nicht. Nicht der Umstand, dass die Beklagten die Klägerin falsch informiert haben, ist ursächlich für die fehlende Beschäftigungsmöglichkeit. Ursächlich ist die Organisationsstruktur der Beklagten zu 2. Die Klägerin hat dem Betriebsübergang zwar auf der Basis einer mangelhaften Unterrichtung über diese Organisationsstruktur widersprochen. Doch wenn sie von Anfang an richtig informiert worden wäre, wäre sie im Falle des Widerspruchs in dieselbe Situation wie jetzt und im Falle des Nichtwiderspruchs in eine schlechtere Situation geraten. Denn der Übergang zur Beklagten zu 2, die außer Tätigkeiten in Laboren keine anderen Beschäftigungsmöglichkeiten hat, ist in jedem Fall ungünstiger als das Verbleiben bei der Beklagten zu 1.

Aus diesem Grund ist dem Umstand, dass die Klägerin auf die Angaben des Schreibens vom 14.01.2009 vertraute und vertrauen durfte, nicht die Rechtsfolge zuzuordnen, dass die Beklagte zu 2 besondere Maßnahmen zur Ermöglichung ihrer Beschäftigung ergreifen müsste.

(cc) Der Beklagten zu 1 ist es nicht verwehrt, sich darauf zu berufen, dass es der Beklagten zu 2 unzumutbar ist, ihr Organisationskonzept zu ändern.

Zwar hatte sie als Vertragsarbeitgeberin der Klägerin bei der Frage, ob sie zugunsten der Arbeitnehmerin eine von dieser gewünschte Personalgestellung unter Ausschöpfung aller Möglichkeiten durchsetzen muss, im Rahmen billigen Ermessens die lange Beschäftigungszeit der Klägerin zu berücksichtigen und die Belastungen in Ansatz zu bringen, die der Entzug der angestammten Tätigkeit für die Klägerin mit sich bringt. Andererseits durfte sie aber auch den Umstand in die Abwägung einstellen, dass im Wege einer Vertragsänderung und zumutbaren Schulung eine Fortbeschäftigung der Klägerin mit einer immerhin fachverwandten sowie mit ähnlich hohem Ansehen verbundenen Tätigkeit möglich war, bei der die Klägerin ihren gesamten sozialen Besitzstand wahren konnte.

Verwehrt ist ihr die Berufung auf die Unzumutbarkeit einer Änderung des Organisationskonzepts der Beklagten zu 2 schließlich auch nicht deshalb, weil - wie die Klägerin meint - die Beklagte zu 1 aus den Reihen der weiterhin bei ihr beschäftigten Mitarbeiter eine qualifizierte Aufsichtsperson auswählen könnte und diese ebenfalls an die Beklagte zu 2 über eine Personalgestellung stellen könnte. Derartiges ist der Beklagten zu 1 schon deshalb nicht abzuverlangen, weil für diesen anderen Arbeitnehmer die Voraussetzungen des § 4 Abs. 3 TVöD (Verlagerung der Aufgaben des Beschäftigten zu einem Dritten) nicht vorliegen würden. Die Klägerin trägt selbst vor, dass sie bisher - abgesehen von der „formalen“ „Aufsicht“ durch Frau Dr. B., die nach Auffassung der Berufungskammer keine Aufsicht im Sinne des § 10 Nr. 6 MTAG war - nicht beaufsichtigt worden sei. Eine Gestellung könnte somit vermutlich nicht ohne Einverständnis des anderen Arbeitnehmers erfolgen. Es wäre unverhältnismäßig, von der Beklagten zu 1 entweder eine Neueinstellung oder eine - notfalls durch Änderungskündigung herbeizuführende - Vertragsänderung eines schon beschäftigten Arbeitnehmers zu verlangen. Außerdem wäre auch eine derartige Konstruktion eine Durchbrechung des Organisationskonzepts der Beklagten zu 2, durch die diese bei der Arbeitseinteilung eingeschränkt würde, und damit keine Lösung, sondern nur eine Modifizierung des Problems.

II.

Die Hauptanträge gegen die Beklagte zu 2 sind jedenfalls aus denjenigen Gründen, die bereits für das Verhältnis der Klägerin zu der Beklagten zu 1 dargestellt wurden, ebenso wie die Hauptanträge gegen die Beklagte zu 1 unbegründet, da sie eine entsprechende Beschäftigungsverpflichtung der Beklagten zu 1 voraussetzen. Von einer Gestattungsverpflichtung der Beklagten zu 2, die in ihrem Inhalt unabhängig von der Beschäftigungsverpflichtung der Beklagten zu 1 wäre, geht die Klägerin selbst nicht aus. Dafür ist auch keine Rechtsgrundlage ersichtlich.

Dahingestellt bleiben kann deshalb, ob der Personalgestellungsvertrag über die Rechtsfigur eines Vertrags zugunsten Dritter eine Anspruchsgrundlage für einen Anspruch der Klägerin gegenüber der Beklagten zu 2 auf Gestattung der Beschäftigung bilden könnte. Denn auch ein solcher Anspruch würde voraussetzen, dass die Klägerin gegenüber ihrer Vertragsarbeitgeberin, der Beklagten zu 1, einen Anspruch auf entsprechende Beschäftigung hat. Daran fehlt es, wie oben unter I. gezeigt wurde.

III.

Soweit die Klägerin mit ihren Hilfsanträgen dieselbe Art der Beschäftigung von der Beklagten zu 1 und die entsprechende Gestattung von der Beklagten zu 2 wie mit ihren Hauptanträgen, nur an einem anderen Standort (B. oder H.) erreichen will, gelten die unter I. und unter II. angestellten Überlegungen entsprechend. Auch die Labore an diesen beiden Standorten hat die Beklagte zu 1 auf die Beklagte zu 2 übertragen, und letztere praktiziert dort dasselbe Organisationsmodell wie an ihrem Standort A.-E..

IV.

Die mit den weiteren Hilfsanträgen erstrebte Art der Beschäftigung als Laborgehilfin mit denjenigen Arbeiten, die in § 9 Abs. 1 Nr. 1 letzter Absatz MTAG benannt sind, kann die Klägerin ebenfalls nicht erreichen.

Denn dabei würde es sich um eine Beschäftigung handeln, die in der Wertigkeit unter der vereinbarten Beschäftigung liegen würde. Eine solche Beschäftigung würde nicht mehr der Eingruppierung nach Vergütungsgruppe BAT VI b (übergeleitet in die Entgeltgruppe 6 K) entsprechen. Dass es eine im Verhältnis zur bisherigen Beschäftigung unterwertige Beschäftigung wäre, ist beklagtenseits vorgetragen und von der Klägerin weder schriftsätzlich noch in der mündlichen Verhandlung in Abrede gestellt worden.

Tatsachen, aus denen sich ergäbe, dass der Inhalt des Arbeitsverhältnisses in einer solchen Weise abgeändert worden wäre, dass die Klägerin eine derartige nicht gleichwertige Beschäftigung verlangen könnte, hat die Klägerin weder vorgetragen, noch sind derartige Tatsachen ansonsten ersichtlich. Weshalb die Beklagten die Zuweisung respektive Gestattung einer unterwertigen Tätigkeit etwa ohne Änderung des Arbeitsvertrags schulden sollten, hat die Klägerin ebenfalls nicht näher erläutert. Für eine derartige Verpflichtung ist eine Rechtsgrundlage aus Sicht der Kammer nicht erkennbar.

C

Die Klägerin hat gemäß § 97 Abs. 1 ZPO die Kosten ihres ohne Erfolg eingelegten Rechtsmittels zu tragen. Die Zulassung der Revision beruht auf § 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG (grundsätzliche Bedeutung).

Steer                    Pilarczyk                Zeyer