Landesarbeitsgericht Baden-Württemberg Urteil vom 27.01.2011 – 3 Sa 51/10

I. Auf die Berufung des Beklagten wird das Urteil des Arbeitsgerichts P. vom 23.04.2010 - 6 Ca 255/09 - teilweise abgeändert und wie folgt neu gefasst:

1. Der Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin einen Betrag von 13.682,60 EUR zu zahlen zuzüglich Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz auf einen Betrag von

-

521,40 EUR

seit dem 01.08.2008,

- weiteren

521,40 EUR

seit dem 01.09.2008,

- weiteren

521,40 EUR

seit dem 01.10.2008,

- weiteren

521,40 EUR

seit dem 01.11.2008,

- weiteren

521,40 EUR

seit dem 01.12.2008,

- weiteren

521,40 EUR

seit dem 01.01.2009,

- weiteren

556,40 EUR

seit dem 01.02.2009,

- weiteren

556,40 EUR

seit dem 01.03.2009,

- weiteren

556,40 EUR

seit dem 01.04.2009,

- weiteren

556,40 EUR

seit dem 01.05.2009,

- weiteren

556,40 EUR

seit dem 01.06.2009,

- weiteren

556,40 EUR

seit dem 01.07.2009,

- weiteren

584,40 EUR

seit dem 01.08.2009,

- und weiteren

591,40 EUR

seit dem 01.09.2009,

2. Der Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 2.986,50 EUR zuzüglich Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit 01.10.2009 zu bezahlen.

3. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

II. Im Übrigen wird die Berufung zurückgewiesen.

III. Die Kosten des Rechtsstreits erster Instanz hat die Klägerin zu 65 %, der Beklagte zu 35 % zu tragen. Die Kosten der Berufung hat die Klägerin zu 60 %, der Beklagte zu 40 % zu tragen.

IV. Die Revision wird nicht zugelassen.

Die Klägerin nimmt den Beklagten als Drittschuldner verschleierten Arbeitseinkommens in Anspruch und begehrt darüber hinaus Schadensersatz für Detektivkosten zur Ermittlung des verschleierten Arbeitseinkommens.

Wegen des erstinstanzlichen unstreitigen und streitigen Vorbringens der Parteien einschließlich ihrer Rechtsansichten wird auf den Tatbestand des Urteils des Arbeitsgerichts Bezug genommen. Soweit der Beklagte beanstandet, das Arbeitsgericht habe sein Urteil auf streitigen Sachverhalt gestützt, betrifft dies lediglich Parteivortrag, der im Tatbestand des arbeitsgerichtlichen Urteils als streitig ausgewiesen ist.

Am 25. Februar 2010 wurde das von dem Beklagten betriebene Unternehmen ausgegliedert und in die O. GmbH umgewandelt. Mit Beschluss vom 10. Juni 2010 wurde über das Vermögen des Schuldners, Herrn A. Z., das Verbraucherinsolvenzverfahren eröffnet.

Mit Urteil vom 23. April 2010 hat das Arbeitsgericht den Beklagten wegen gepfändeten verschleierten Arbeitseinkommens zur Zahlung von rückständigen 8.181,60 EUR sowie ab September 2009 weiteren monatlichen 612,40 EUR verurteilt. Weiter hat das Arbeitsgericht die Beklagte zur Zahlung von Schadensersatz in Höhe von 2.986,50 EUR verurteilt. Die weitergehenden Zahlungsanträge der Klägerin hat das Arbeitsgericht abgewiesen. Das Arbeitsgericht hat die Auffassung vertreten, der Schuldner, der Vater des Beklagten, sei in dem Markt des Beklagten als Marktleiter vollschichtig tätig gewesen. Als angemessene Vergütung für diese Tätigkeit sei auf das Tarifentgelt für einen Marktleiter zurückzugreifen. Das sich hieraus ergebende pfändbare Nettoeinkommen stehe der Klägerin gemäß § 850 h ZPO bis zur Erfüllung der titulierten Schuld des Schuldners zu. Weil der Beklagte der Klägerin eine unvollständige und inkorrekte Drittschuldnerauskunft abgegeben habe, könne die Klägerin von dem Beklagten nach § 840 Abs. 2 Satz 2 ZPO auch Ersatz der Kosten verlangen, die durch die gebotene Einschaltung eines Detektivs entstanden sind.

Gegen das dem Beklagten am 27. April 2010 zugestellte Urteil des Arbeitsgerichts legte dieser mit beim Berufungsgericht am 11. Mai 2010 eingegangenem Schriftsatz Berufung ein, die er zugleich begründete. Der Beklagte rügt insbesondere eine unzureichende Tatsachenfeststellung des erstinstanzlichen Gerichts, weil dieses sein Urteil auf Sachverhalte gestützt habe, die vom Beklagten substanziiert und unter Beweisangebot bestritten worden seien. Insbesondere sei der Beklagte der Behauptung entgegengetreten, der Schuldner und nicht der Beklagte führe den Markt. Dass der Schuldner von allen Mitarbeitern „Chef“ genannt werde, stelle kein Indiz für die tatsächliche Geschäftsführung dar. Zur Kompetenzverteilung im Markt habe der Beklagte umfassend vorgetragen und dargestellt, dass der Schuldner lediglich für verschiedene Hilfsarbeiten vorgesehen sei. Der Beklagte habe vorgetragen, dass der Beklagte die Schlüsselgewalt in seinem Einkaufsmarkt besitze und dieser die Entscheidungen auf betriebswirtschaftlicher Ebene treffe sowie Ansprechpartner für Versicherungsfragen und Abschlüsse sei. Weiter treffe der Beklagte selbst die Personalentscheidungen, spreche erforderliche Kündigungen aus und schließe die Arbeitsverträge ab. Das Arbeitsgericht habe sich demgegenüber lediglich auf punktuelle Vorgänge gestützt, den ein Detektiv beobachtet haben will, ohne diesen hierzu zu befragen. Zur Frage des zeitlichen Umfangs der Tätigkeit des Schuldners trägt der Beklagte vor, die gesamte Familie des Schuldners halte sich ganztätig im Betrieb des Beklagten auf Der Schuldner nehme dort auch seine Mahlzeiten ein, treffe sich mit Freunden und schlafe im Betrieb tagsüber auch ab und zu. Zudem spiele er dort mit seiner Enkeltochter zwei- bis dreimal pro Woche für ca. vier Stunden. Der Beklagte stellt ausdrücklich in Abrede, dass der Schuldner den Angestellten des Marktes ihre Aufgaben zuweise.

Der Beklagte meint, darüber hinaus habe das Arbeitsgericht zu Unrecht das tarifliche Entgelt für einen Marktleiter zugrunde gelegt. Das tarifliche Entgelt lasse jedoch keinen Schluss auf die im Raum P. bei nicht vorliegender Tarifbindung üblicherweise gezahlten Gehälter zu. Hinsichtlich der als Schadensersatz zugesprochenen Kosten für den Einsatz eines Detektives sei das Arbeitsgericht zu Unrecht davon ausgegangen, dass die am 23. Juni 2008 abgegebene Drittschuldnererklärung unrichtig gewesen sei. Das damalige Gehalt des Schuldners habe sich tatsächlich auf 496,00 EUR belaufen. Im Übrigen sei die Haftung des Drittschuldners bei einer unrichtigen Drittschuldnererklärung auf den Schaden des Gläubigers beschränkt, der durch dessen Entschluss verursacht werde, von einer gerichtlichen Geltendmachung der Forderung abzusehen.

Der Beklagte beantragt:

Das Urteil des Arbeitsgerichts P., Az. 6 Ca 255/09, vom 23.04.2010 wird aufgehoben.

Die Klägerin beantragt,

die Berufung zurückzuweisen mit der Maßgabe, dass das angegriffene Urteil in Ziffer 2 dahingehend abgeändert wird, dass der Beklagte verurteilt wird, an die Klägerin weitere 8.573,60 EUR zu zahlen sowie ab November 2010 jeweils am 1. des Folgemonats monatlich weitere 612,40 EUR so lange bis ein Gesamtbetrag von 135.000,00 EUR erreicht ist.

Hilfsweise beantragt die Klägerin den Beklagten zu verurteilen, für den Zeitraum ab Juli 2010 an die Treuhänderin Frau S. B., R.str. 155, X S., 2.449,60 EUR sowie ab November 2010 jeweils am 1. des Folgemonats monatlich weitere 612,40 EUR zu zahlen so lange bis ein Gesamtbetrag von 128.876,00 EUR erreicht ist.

Die Klägerin verteidigt das erstinstanzliche Urteil unter Wiederholung ihrer erstinstanzlichen Rechtsansichten. Sie trägt vor, der Schuldner sei unter anderem im Dezember 2008, im Mai 2009 und im August 2009 mit einen Headset gesehen worden, mit welchem er Gespräche mit Lieferanten geführt habe. Die Klägerin meint, wegen der von ihr aufgewandten Detektivkosten bestehe sowohl ein Schadensersatzanspruch nach § 840 Abs. 2 ZPO als auch ein deliktischer Schadensersatzanspruch.

Hinsichtlich eines deliktischen Schadensersatzanspruches rügt die klagende Partei die Zuständigkeit der Arbeitsgerichte.

Wegen der weiteren Einzelheiten des zweitinstanzlichen Vortrags der Parteien wird auf den Inhalt ihrer Schriftsätze (Beklagter vom 11. Mai 2010, 28. Juni 2010 und 3. November 2010, Klägerin vom 20. Juli 2010) sowie auf die Sitzungsniederschrift der mündlichen Verhandlung vom 4. November 2010 verwiesen.

Die statthafte, frist- und formgerecht eingelegte Berufung ist auch im Übrigen zulässig. Der Beklagte hat in seiner Berufungsschrift hinreichend dargelegt, weshalb er Zweifel an der Richtigkeit und Vollständigkeit der Tatsachenfeststellung im arbeitsgerichtlichen Urteil und deren Erheblichkeit für die arbeitsgerichtliche Entscheidung für gegeben erachtet. Die Berufungsbegründung entspricht danach entgegen der Auffassung der Klägerin den Anforderungen von § 520 Abs. 3 Nr. 3 ZPO.

Die Berufung ist nur teilweise begründet.

A.

I.

Die Klage auf Zahlung der rückständigen gepfändeten Beträge aus verschleiertem Arbeitseinkommen des Schuldners ist zulässig soweit mit dem Hauptantrag Zahlung an die Klägerin gefordert wird.

Die Klägerin konnte auch außerhalb der Frist des § 524 Abs. 2 ZPO ihre Anträge dahingehend umstellen, dass die bis zur Berufungsverhandlung fällig gewordenen Beträge im Rahmen der Zahlungsklage und nicht mehr im Antrag auf Verurteilung zur künftigen Zahlung aufgeführt werden. Es liegen insoweit die Voraussetzungen des § 264 ZPO vor, so dass keine Klageänderung im Sinne von § 533 ZPO gegeben ist.

II.

Die Klage auf Zahlung der gepfändeten Beträge aus verschleiertem Arbeitseinkommen ist soweit sie den Zeitraum bis 30. Juni 2010 betrifft, überwiegend begründet, für den Zeitraum ab 1. Juli 2010 dagegen unbegründet. Die Klägerin kann von dem Beklagten als Drittschuldner Zahlung in Höhe von 13.682,60 EUR verlangen. Das Arbeitsgericht ist zutreffend davon ausgegangen, dass ein verschleiertes Arbeitseinkommen vorliegt. Nach Auffassung der Berufungskammer ist allerdings bei der Bemessung des im Verhältnis zu der Klägerin als geschuldet anzusehenden Vergütung des Schuldners nicht von dem tariflichen Entgelt für einen Verkaufsstellenleiter in Lebensmittel-Filialbetrieben, sondern von der Vergütung der Gruppe V des Tarifvertrags über Gehälter, Löhne, Ausbildungsvergütungen und Sozialzulagen für die Arbeitnehmer/innen des Einzelhandels in Baden-Württemberg auszugehen.

1. Die Pfändung eines verschleierten Arbeitseinkommens nach § 850 h Abs. 2 ZPO setzt voraus, dass der Schuldner dem Dritten in einem ständigen Verhältnis Arbeiten oder Dienste leistet, die nach Art und Umfang üblicherweise vergütet werden, die insoweit als üblich anzusehende Vergütung aber nicht oder nur in geringerem Umfang gezahlt wird. Die Darlegungs- und Beweislast bezüglich dieser Voraussetzungen obliegt der klagenden Partei. Dabei ist die Klagepartei nicht verpflichtet, den streitigen Nebensachverhalt in allen Einzelheiten darzustellen; vielmehr genügt eine Prozesspartei ihrer Darlegungspflicht grundsätzlich bereits dadurch, dass sie diejenigen Umstände vorträgt, aus denen sich die gesetzlichen Voraussetzungen der begehrten Rechtsfolge ergeben (BAG 3. August 2005 - 10 AZR 585/04 - Rn. 11 f., NZA 2006, 175). Soweit insoweit schlüssige Darlegungen der klagenden Partei vorliegen, ist gerade bei Drittschuldnerklagen ein substanziiertes Bestreiten zu verlangen. Der Drittschuldner kennt die Umstände der Beschäftigung des Schuldners; auf Grund Sachnähe sind deshalb an sein Bestreiten erhebliche Anforderungen zu stellen (Landesarbeitsgericht Niedersachsen 23. Januar 2007 - 13 Sa 953/06 - Rn. 49, juris).

2. Nach Überzeugung der Berufungskammer übt der Schuldner für den Beklagten eine leitende Tätigkeit mit entsprechender Verantwortung für den ihm übertragenen Aufgabenbereich und entsprechenden Dispositionsbefugnissen aus.

Dies ergibt sich aus der Indizwirkung der unstreitig gebliebenen Tatsachen, die die Klägerin vorgetragen hat. Soweit der Beklagte pauschal die von der Klägerin geschilderten Beobachtungen der von ihr beauftragten Detektive als unsubstanziiert zurückgewiesen hat, ist dies unbeachtlich. Vielmehr wäre der Beklagte gehalten gewesen, sich gemäß § 138 Abs. 2 ZPO zu den von der Klägerin dargelegten Tatsachen zu erklären.

Maßgeblich für die Bestimmung der leitenden Tätigkeit des Schuldners im Zeitraum von Juli 2008 bis Juni 2010 sind folgende Umstände:

a) Die Klägerin hat drei Vorfälle geschildert, in denen bei der Frage nach dem „Chef“ die Mitarbeiter des Beklagten den Fragenden an den Schuldner verwiesen haben. Die Klägerin schilderte, dass am 30. Juni 2009 Herr R. die an der Kasse sitzende Mitarbeiterin nach dem Chef frage und am 12. Juni 2009 ein Kunde wegen der Reklamation eines Fisches den „Chef“ verlangte, worauf die Verkäuferin den Schuldner holte. Schließlich schilderte die Klägerin, dass bei der Initiativbewerbung von Herrn O. am 30. Juni 2009 die an der Kasse befindliche Mitarbeiterin diesem erklärte, er solle zum „Chef“ gehen, dieser sei in seinem Büro, wo Herr O. dann den Schuldner angetroffen habe.

Dieser Tatsachenvortrag ist so bestimmt, dass er von dem Beklagten nach entsprechender Rückfrage bei dem Schuldner bzw. den betreffenden Mitarbeitern für den Beklagten einlassungsfähig ist. Dennoch hatte der Beklagte zu diesen Geschehensabläufen nicht Stellung genommen, sondern lediglich in Frage gestellt, inwieweit der Bezeichnung des Schuldners als „Chef“ eine Indizwirkung zukomme. Der Beklagte verkennt dabei, dass die Aussagekraft der Vorfälle nicht darin liegt, dass der Schuldner als Chef bezeichnet wird, sondern darin, dass auf die Frage nach dem Chef, also dem Verantwortlichen, ein Verweis auf den Schuldner und nicht auf den Beklagten erfolgt. Weshalb dies so ist, wenn der Schuldner keine leitende Tätigkeiten, sondern lediglich Hilfstätigkeiten ausführt, hat der Beklagte nicht zu erklären vermocht.

b) Auch dem Vortrag der Klägerin, am 11. August 2009 gegen 12.00 Uhr habe der Beklagte bei einem Telefonanruf von Herrn R. vom Detektivbüro A. Security auf die Frage, ob der Markt einen Kaufhausdetektiv benötige erklärt, dies könne er nicht entscheiden, sondern sein Vater und den Telefonhörer an den Schuldner weitergegeben, ist der Beklagte nicht entgegengetreten, obwohl es sich auch hierbei um einen konkreten erwiderungsfähigen Tatsachenvortrag gehandelt hat. Ebenso blieb der Vortrag ohne Erwiderung, ein Detektiv habe am 8. Juni 2009 in einem Telefongespräch mit dem Schuldner Finanzdienstleistungen für den Markt angeboten, wobei der Detektiv auf die Frage, ob der Schuldner über diese Fragen entscheiden dürfe, da Inhaber des Marktes der Beklagte sei, die Antwort erhalten habe, dass der Schuldner dies dürfe. Der Beklagte hat hierzu lediglich ausgeführt, eine Weitergabe des Telefongesprächs an den Schuldner sei gegebenenfalls nur erfolgt, um dem Beklagten den Rücken freizuhalten. Dies erklärt den unwidersprochen gebliebenen Ablauf der Telefongespräche mit dem ausdrücklichen Verweis auf die Entscheidungskompetenz des Beklagten aber nicht, zumal hinsichtlich des Gesprächs am 11. August 2009 ausdrücklich geschildert worden war, dass der Beklagte die eigene Entscheidungskompetenz verneint hat.

Auch diese Telefongespräche stellen daher ein Indiz für eine verantwortliche leitende Tätigkeit des Schuldners dar.

c) Die leitende Stellung des Schuldners wird auch dadurch unterstrichen, dass der Schuldner unstreitig Bewerbungsgespräche mit potentiellen Mitarbeitern führt, so auch am 30. Juni 2009 mit dem Bewerber Herr O..

d) Auch soweit die Klägerin vorträgt, der Schuldner sei im Dezember 2008, Mai 2009 und August 2009 beobachtet worden, wie er mit einem Headset ausgestattet Einkaufsgespräche mit Lieferanten führte, wobei er am 12. August 2009 verschiedene Wurstarten geordert hat, fehlt es an einer konkreten Stellungnahme des Beklagten.

Der Einwand, der Schuldner habe das Headset nur getestet, erklärt weder einen Einsatz in derart weit auseinanderliegenden Monaten, noch das selbstständige Führen von Einkaufsgesprächen.

Der Vortrag des Beklagten, der Schuldner fungiere im Einkauf lediglich als Springer, lässt bei 13 Mitarbeitern, die nach Angaben des Beklagten selbstständig in ihrem jeweiligen Bereich die Preise verhandeln und Einkäufe tätigen, nicht den Schluss zu, diese verantwortliche Tätigkeit sei für die Arbeit des Schuldners nicht prägend. Vielmehr ist mit der Vertretung der unterschiedlichen, jeweils selbstständig agierenden „Einkäufer“ alleine im Hinblick auf die urlaubsbedingten Ausfälle von einer umfangreichen zeitlichen Beanspruchung, die mit einer hohen Kompetenz und entsprechenden Verantwortung verbunden ist, auszugehen.

e) Schließlich weist auch der Ablauf des unwidersprochen gebliebenen Telefongesprächs von Herrn R. am 18. August 2009 mit der Ehefrau des Beklagten und dem Schuldner darauf hin, dass sowohl die Ehefrau als auch der Schuldner selbst, den Schuldner als denjenigen angesehen haben, der über die Kompetenz verfügt, in Verkaufsgesprächen über Sonderkonditionen zu entscheiden.

3. Die Vielzahl der aufgeführten einzelnen Vorgänge lassen den Schluss zu, dass die Tätigkeit des Schuldners auch im Übrigen von der verantwortlichen Erledigung derartiger Aufgaben geprägt ist. Allein mit dem pauschalen Vorbringen des Beklagten, bei den jeweils beobachteten verantwortlichen Tätigkeiten des Schuldners handle es sich nur um Aufgaben, die der Schuldner ausnahmsweise durchführe, kann der Beklagten deren Indizwirkung nicht entkräften. Es wäre an ihm gelegen, im Rahmen seiner Erklärungspflichten nach § 138 Abs. 2 ZPO sich im Einzelnen zu dem Umfang dieser Tätigkeiten des Schuldners zu erklären, zumal diese Vorgänge mit der noch in der Berufungsschrift aufgestellten Behauptung, der Schuldner sei lediglich für Hilfsarbeiten vorgesehen, gänzlich unvereinbar sind.

Soweit der Beklagte darauf verweist, er und nicht der Schuldner sei der Franchisenehmer des Einkaufsmarktes, treffe die betriebswirtschaftlichen und personellen Entscheidungen und sei Ansprechpartner für Finanzdienstleistungen und das Jahresabschlussgespräch mit dem Steuerberater, steht dies einer leitenden, verantwortlichen Tätigkeit des Schuldners nicht entgegen. Es wurde auch von der Klägerin nicht in Frage gestellt, dass der Beklagte Inhaber seiner Firma ist und als solcher sein Unternehmen leitet. Es handelt sich bei den von dem Beklagten aufgeführten Tätigkeiten um Tätigkeiten der Unternehmensleitung, die keinen Schluss darauf zulassen, wer die betrieblichen Aufgaben verantwortlich wahrnimmt.

4. Allerdings vermag die Kammer keinen Sachverhalt festzustellen, aus dem mit der erforderlichen Sicherheit darauf geschlossen werden kann, dass der Schuldner, wie von der Klägerin behauptet, den Angestellten des Verkaufsbetriebes ihre Arbeit zuweist. Der Beklagte hat dies, wenn auch erst in der Berufungsverhandlung, in Abrede gestellt. Für die in der Klageschrift allgemein aufgestellte Behauptung hat die Klägerin aber weder Beweis angeboten noch konkret vorgetragen, auf Grund welcher Beobachtungen sie zu der Annahme kommt, der Schuldner weise den Angestellten ihre Aufgaben zu.

Allein aus der Bezeichnung des Schuldners als „Chef“ durch Mitarbeiter der Beklagten kann eine solche umfassende Ausübung des Direktionsrechts durch den Schuldner nicht entnommen werden. Die Äußerungen der Mitarbeiter bezogen sich auf konkrete Nachfragen hinsichtlich der Zuständigkeit für die vom Fragenden angesprochenen verantwortlichen Aufgaben.

Auch die Schilderung des Ablaufs eines nicht datierten Arbeitstages des Schuldners rechtfertigt einen solchen Schluss nicht. Zwar hat die Klägerin für diesen Tag geschildert, dass der Schuldner eine Verkäuferin in Bezug auf die Präsentation der Ware und die Bedienung der Waage eingewiesen und das Personal im Gemüsebereich zurechtgewiesen habe. Auch wenn der Beklagten eingeräumt hat, dieser Tag könne einmal so stattgefunden haben, stellt die Beobachtung einer Einweisung einer Verkäuferin und einmaligen Zurechtweisung von anderen Angestellten kein hinreichendes Indiz dafür dar, es sei gerade der Schuldner, der den Mitarbeitern ihre Arbeit zuweise.

5. Für die Bemessung des angemessenen Entgelts kann entgegen der Auffassung des Beklagten im vorliegenden Fall auf das tarifliche Entgelt zurückgegriffen werden. Es sind keine Anhaltspunkte ersichtlich, dass im Einzelhandel im Raum P. der Gehaltstarifvertrag für Arbeitnehmer und Auszubildende des Einzelhandels in Baden-Württemberg kein Maßstab für die angemessen Vergütung darstellen würde. Bei dem Tarifvertrag handelt es sich um einen Flächentarifvertrag, der räumlich im gesamten Bundesland Baden-Württemberg gilt. Im Rahmen der abgestuften Darlegungs- und Beweislast wäre es Sache des Beklagten gewesen, diejenigen besonderen Umstände vorzutragen, die den Schluss zulassen, dass die übliche Vergütung im Bereich des Gewerbes des Beklagten oder in der Region, wo er tätig ist, von dem tariflichen Entgelt abweichen. Die bloße pauschale Behauptung, dies sei im Raum P. der Fall, genügt hierfür ebenso wenig wie der Hinweis auf eine untertarifliche Lohn- und Gehaltsstruktur im eigenen Betrieb.

Zu seiner wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit hat der Beklagte nichts konkretes vorgetragen. Auch unter Berücksichtigung der verwandtschaftlichen Beziehungen des Schuldners mit dem Beklagten erscheint eine Vergütung nach dem Entgelttarifvertrag des Einzelhandels als angemessen.

6. Für die festgestellte Tätigkeit des Schuldners ist das Tarifentgelt der Gruppe V des Tarifvertrags über Gehälter, Löhne, Ausbildungsvergütung und Sozialzulagen für die Arbeitnehmer und Auszubildenden des Einzelhandels in Baden-Württemberg vom 10. Juli 2008 bzw. vom 3. Juli 2009 zugrunde zu legen.

a) Die Entgelttarifverträge enthalten für die hier in Betracht kommenden Gehaltsgruppen folgende Regelungen:

Gruppe IV

Tätigkeitsmerkmale:

Tätigkeiten, die selbstständig mit entsprechender Verantwortung für den Tätigkeitsbereich ausgeübt werden.

Beispiele:

Erste Verkaufskräfte mit Einkaufsbefugnis, Einkäufer/innen, Substituten/Substitutinnen, Kassen-/Etagen- und Verkaufsaufsichten.

Verkaufsstellenleiter/innen (außerhalb des Lebensmitteleinzelhandels), denen mehr als vier Verkaufskräfte unterstellt sind (Auszubildende zählen als halbe Verkaufskraft).

(...)

Gruppe V

Tätigkeitsmerkmale:

Leitende Tätigkeiten mit entsprechender Verantwortung für den Aufgabenbereich oder mit Anweisungs- und/oder Dispositionsbefugnissen.

Beispiele:

Einkäufer/innen, Abteilungsleiter/innen (Einkauf, Verkauf, Hauptkasse, Hauptbuchhaltung, Ausbildung, Hausaufsicht, Hausinspektion, Dekoration usw.), hauptberufliche Ausbilder/innen.

Leiter/innen von Haupt- und/oder Zentrallagern und/oder Versandabteilungen.

Filialleiter/innen mit Dispositions- und Einkaufsbefugnissen sowie Leiter/innen von Verkaufsstellen mit einem Jahresumsatz von mindestens EUR 1.022.583,70 (ausgenommen in Lebensmittelfilialbetrieben). Bezirksleiter/innen und Einkäufer/innen in Lebensmittelfilialbetrieben.

Unabhängig von diesen Gehaltsgruppen enthalten die Entgelttarifverträge eine gesonderte Vergütungsstruktur für „Verkaufsstellenleiter/innen in Lebensmittel-Filialbetrieben“ zu. Diese ist nach der Zahl der unterstellten Beschäftigten gestaffelt.

b) Die festgestellte Tätigkeit des Schuldners erfüllt die Tätigkeitsmerkmale der Gruppe V. Bei der Tätigkeit des Schuldners, bei der der Schuldner unter anderem mit der Führung von Bewerbungsgesprächen, Einkaufsverhandlungen und Dispositionen, grundsätzlichen Fragen der Betriebsführung, wie dem Einsatz von Detektiven und der Entscheidung über die Einräumung von Sonderkonditionen befasst ist, handelt es sich um eine leitende Tätigkeit, die der Schuldner selbstständig durchführt und die mit einer entsprechenden Verantwortung für den umfassenden Aufgabenbereich des Schuldners verbunden ist.

Keine andere Bewertung ergibt sich aus dem Umstand, dass der Schuldner unstreitig auch Hilfsarbeiten ausführt. Wertigkeitsprägend sind aber wegen ihrer Bedeutung und nicht lediglich geringem zeitlichen Umfang seine Leitungsaufgaben.

Die Tätigkeit erfüllt die Tätigkeitsmerkmale der Gruppe V und nicht lediglich der Gruppe IV, weil die leitende Tätigkeit des Schuldners über einen konkreten Tätigkeitsbereich hinausgeht. Dies gilt insbesondere für den Einkauf, den der Schuldner nach Angaben des Beklagten jedenfalls bei der aushilfsweisen Vertretung der an sich zuständigen Mitarbeiter eigenverantwortlich und selbstständig mit erledigt. Dies erfordert eine über einen engen Tätigkeitsbereich hinausgehende besondere Kompetenz und Übersicht, zumal es sich um Einkaufsaufgaben im Lebensmittelbereich handelt. Diese sind in den Beispielen der Gruppe V besonders hervorgehoben. Der Schuldner muss als derjenige, der in allen Bereichen den Einkauf aushilfsweise mit übernimmt, in besonderer Weise die Beschaffenheit, Verwendbarkeit, Qualität und Marktgängigkeit der einzukaufenden Waren kennen und beurteilen können. Auch bei den übrigen oben dargelegten Leitungsaufgaben handelt es sich um Aufgaben, die auf den Betrieb als Ganzes bezogen und mit einer über die Gruppe IV hinausgehenden Verantwortung verbunden sind. Dies gilt insbesondere für das Führen von Bewerbungsgesprächen, selbst wenn dem Beklagten die Entscheidung über die Einstellung vorbehalten bleibt. Letzteres bildet keine Voraussetzung für eine leitende Tätigkeit im Sinne der Gehaltsgruppe V. Vielmehr sind, wie die tariflichen Regelungen zum Geltungsbereich ausdrücklich festlegen, leitende Mitarbeiter, wenn sie zur selbständigen Einstellungen und Entlassung von im Betrieb beschäftigten Arbeitnehmern berechtigt sind, als leitende Mitarbeiter im Sinne von § 5 Abs. 3 BetrVG von dem Gehaltstarifvertrag nicht erfasst. Das Führen der Bewerbungsgespräche bringt aber regelmäßig eine hohe Verantwortung und einen erheblichen Einfluss auf die Auswahlentscheidung mit sich, denn auch wenn der Beklagte die Einstellungsentscheidung trifft und mit dem ausgewählten Bewerber ein Einstellungsgespräch führt, ist er grundsätzlich auf die ihm vermittelnden Erkenntnisse aus den Bewerbungsgesprächen angewiesen.

c) Dagegen genügen die oben dargelegten Feststellungen nicht für Annahme, bei dem Schuldner handle es sich um den Marktleiter, so dass sich die tarifliche Vergütung nach der eines Verkaufsstellenleiters im Lebensmittel-Filialbetrieben bestimmt. Marktleiter wäre der Schuldner nur dann, wenn ihm das Weisungsrecht gegenüber den Mitarbeitern des Marktes zustünde. Wie dargelegt fehlt es aber hierfür an einem entsprechenden konkreten Vortrag sowie einem Beweisantritt der Klägerin.

7. Zu Recht ist das Arbeitsgericht von der Richtigkeit der von der Klägerin behaupteten Vollzeittätigkeit des Schuldners ausgegangen. Gemäß § 7 iVm. § 6 Nr. 1 des Manteltarifvertrags für die Angestellten und gewerblichen Arbeitnehmer/innen des Einzelhandels in Baden-Württemberg vom 13. Januar 1994 in der Fassung vom 10. Juli 2008 liegt der Berechnung des tariflichen Monatsentgelts eine regelmäßige wöchentliche Arbeitszeit von 37,5 Stunden zugrunde.

Zwischen den Parteien ist unstreitig, dass der Schuldner sich grundsätzlich während der Öffnungszeiten des Marktes im Betrieb des Beklagten aufhält. Soweit sich der Schuldner dabei nicht in den Verkaufsräumen aufhält, ist es für Außenstehende nicht ersichtlich, ob der Schuldner während seines Aufenthalts beispielsweise im Büro des Marktes arbeitet oder ob er dort privaten Angelegenheiten nachgeht. Angesichts dessen hätte der Beklagte im Rahmen seiner ihm nach § 138 Abs. 2 ZPO obliegenden sekundären Darlegungslast konkret darlegen müssen, wie sich die von ihm behauptete Arbeitszeit des Schuldners von 60 bis 100 Stunden zusammensetzt bzw. wie sich diese errechnet. Dem genügt das Vorbringen des Beklagten nicht. Es ist weder erkennbar, ob bzw. wie die Arbeitszeit des Schuldners erfasst wird, so dass schon nicht nachvollzogen werden kann, auf welcher Grundlage sich der Beklagte zur Angabe in der Lage sieht, der Schuldner werde lediglich an 60 bis 100 Stunden im Monat für ihn tätig. Auch unter Berücksichtigung der Behauptung des Beklagten, der Schuldner spiele mit seiner Enkelin im Betrieb zwei- bis dreimal in der Woche für ca. vier Stunden, ergibt sich angesichts einer Öffnungszeit des Marktes von wöchentlich 56 Stunden, bei der Vor- und Nachbereitungszeiten noch nicht berücksichtigt sind, keine Arbeitszeit von weniger als 37,5 Wochenstunden. etwas anderes ergibt sich auch nicht aus dem Vortrag, der Schuldner nehme alle drei Wochen ein verlängertes Wochenende und habe öfters wochenweise Urlaub.

Die pauschale Behauptung des Beklagten, der Schuldner sei zu einer Tätigkeit von über 30 Wochenstunden gesundheitlich nicht in der Lage, hat er durch keinerlei Tatsachen unterlegt. Der bloße Hinweis auf einen im Jahr 2007 erlittenen Nervenzusammenbruch vermag eine solche Behauptung nicht zu begründen. Auch die vorgelegte ärztliche Bescheinigung vom 5. Oktober 2009 (Anlage B 1 zum Schriftsatz vom 14. Oktober 2009, Bl. 69 der erstinstanzlichen Akte) enthält keinerlei Ansatzpunkte, dass aus Sicht der Ärztin einer Tätigkeit im Umfang von 37,5 Wochenstunden gesundheitliche Bedenken entgegenstünden.

8. Ohne Einfluss auf das vorliegende Verfahren und den Anspruch der Klägerin gegenüber dem Beklagten blieb, dass das vom Beklagten als eingetragener Einzelkaufmann betriebene Unternehmen, in dem der Schuldner beschäftigt war, zum 25. Februar 2010 infolge der Ausgliederung auf die O. GmbH durch Betriebsübergang überging. Der Beklagte haftet auch nach der Ausgliederung für die zugesprochenen Ansprüche aus dem übergangenen Arbeitsverhältnis nach § 157 Abs. 1 UmwG.

9. Unter Zugrundelegung der tariflichen Vergütung betrug die für die vom Schuldner ausgeübte Tätigkeit übliche Bruttovergütung für den Zeitraum vom 1. Juli 2008 bis 31. Juli 2009 3.010,00 EUR und vom 1. August 2009 bis 30. Juni 2010 3.118,00 EUR. Das von dem Beklagten dem Schuldner zuletzt bezahlte Gehalt von 800,00 EUR stellt danach eine unverhältnismäßig geringe Vergütung dar.

Aus der angemessenen Bruttovergütung des Klägers errechnen sich somit folgende Nettobeträge:

01.07. bis 31.12.08

01.01. bis 30.06.09

01.07. bis 31.07.09

01.08. bis 31.12.09

01.01. bis 30.06.10

Bruttovergütung

3.010,00

3.010,00

3.118,00

3.118,00

3.118,00

Lohnsteuer

551,91

538,50

572,91

572,91

515,66

Solidaritätszuschlag

30,35

29,61

31,51

31,51

28,36

Kirchensteuer

44,15

43,08

45,83

45,83

41,25

RV-Beitrag

299,50

299,50

310,24

310,24

310,24

AV-Beitrag

51,15

42,14

43,65

43,65

43,65

KV-Beitrag

238,09

219,73

227,61

218,26

227,61

KV-Zusatzbeitrag

27,09

27,09

28,06

28,06

28,06

TV-Beitrag

30,50

30,23

30,40

30,40

30,40

Nettovergütung

1.737,26

1.780,12

1.827,79

1.837,14

1.902,12

Pfändbarer Betrag

521,40

556,40

584,40

591,40

640,40

Auch der Beklagte hat sich nicht darauf berufen, dass der Schuldner seiner ebenfalls berufstätigen Ehefrau Unterhalt gewähren würde. Daher ergibt sich gemäß § 850 c Abs. 1 Satz 1 und Satz 2 ZPO aus dem fiktiven Nettoeinkommen im Zeitraum vom 1. Januar bis 31. Dezember 2008 ein pfändbarer Betrag von monatlich 521,40 EUR, von 1. Januar 2009 bis 30. Juni 2009 von monatlich 556,40 EUR, im Juli 2009 von 584,40 EUR, vom 1. August bis 31. Dezember 2009 von monatlich 591,40 EUR und für den Zeitraum vom 1. Januar bis 30. Juni 2010 von 640,40 EUR. Da die Klägerin auch für den Zeitraum nach dem 1. Januar 2010 monatlich lediglich ein Betrag von 612,40 EUR eingeklagt hat, beschränken sich die zugesprochen pfändbaren Beträge für den Zeitraum vom 1. Januar bis 30. Juni 2010 auf einen monatlichen Betrag von 612,40 EUR.

Die gepfändeten Beträge summieren sich somit für den Zeitraum vom 1. Juli bis 31. Dezember 2008 auf 3.128,40 EUR, für den Zeitraum vom 1. Januar bis 30. Juni 2009 auf 3.338,40 EUR, für Juli 2009 auf 584,40 EUR, für den Zeitraum vom 1. August bis 31. Dezember 2009 auf 2.957,00 EUR sowie für den Zeitraum vom 1. Januar bis 31. Juni 2010 auf 3.674,40 EUR. Hieraus errechnet sich der zugesprochene Betrag von 13.682,60 EUR.

III.

Unbegründet ist die Klage soweit mit ihr Pfändungsfreibeträge für den Zeitraum nach dem 30. Juni 2010 geltend gemacht werden.

Wegen der Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen des Schuldners am 10. Juni 2010 kann die Klägerin von dem Beklagten eine Zahlung nur bis einschließlich Juni 2010 verlangen. Für die Zeit ab 1. Juli 2010 verlor die Pfändung des verschleierten Arbeitseinkommens nach § 114 Abs. 3 Satz 1 InsO ihre Wirkung.

§ 114 Abs. 3 Satz 1 InsO ist auch auf diejenige Vergütung anzuwenden, die nach § 850 h Abs. 2 ZPO als lediglich dem Gläubiger gegenüber geschuldet gilt. Mit § 114 InsO wollte der Gesetzgeber die Voraussetzung für die Restschuldbefreiung im Insolvenzverfahren schaffen. Diese setzt voraus, dass die laufenden Bezüge des Schuldners während der Wohlverhaltensperiode für die Verteilung an die Insolvenzgläubiger zur Verfügung stehen. Daher sollen Vorausabtretungen, Verpfändungen und Pfändungen der Bezüge zugunsten einzelner Gläubiger, wie sie bei der Insolvenz eines Arbeitnehmers regelmäßig vorliegen, in ihrer Wirksamkeit beschränkt werden. Allerdings erfasst § 114 InsO nicht nur die Fälle der Restschuldbefreiung, denn seine Wirkung tritt bereits mit der Eröffnung des Insolvenzverfahrens ein (vgl. Uhlenbruck/Berscheid, Insolvenzordnung, 12. Aufl., § 114 Rn. 2 ff.). Um den Normzweck zu erreichen, ist der Begriff „Bezüge aus dem Dienstverhältnis“ weit zu fassen. Er erfasst auch im Rahmen des § 114 Abs. 3 InsO alle Entgelt- und Entgeltersatzleistungen soweit sie nach §§ 850 bis 850 k ZPO der Pfändung unterworfen sind (Uhlenbruck/Berscheid aaO. Rn. 9). Der Umstand, dass das verschleiernde Einkommen nicht dem Schuldner selbst, sondern allein im Verhältnis zu den Gläubigern als geschuldet gilt, rechtfertigt für § 850 h Abs. 2 ZPO keine andere rechtliche Beurteilung. Sinn und Zweck der Vorschrift ist es, allen Insolvenzgläubigern dasjenige zur Verfügung stellen, was auf Grund der Arbeitsleistung des Schuldners als pfändbare Vergütung erwirtschaftet wird. Danach wäre es nicht gerechtfertigt, die Gesamtheit der Gläubiger schlechter zu stellen, nur weil der Schuldner mit der Verschleierung seines Einkommens sein unredliches Handeln auch nach der Insolvenzeröffnung fortsetzt.

Mit der Insolvenzeröffnung, die wie ein Pfändungs- und Überweisungsbeschluss wirkt, kann dann der Treuhänder vom Drittschuldner die Zahlung der angemessenen Vergütung verlangen (vgl. BAG 12. März 2008 - 10 AZR 148/07 - Rn. 18, NZA 2008, 779). § 313 Abs. 3 InsO steht dem mit Ablauf der Frist des § 114 Abs. 3 InsO nicht entgegen, weil ab diesem Zeitpunkt ein Pfändungsrecht der Klägerin nicht mehr besteht.

B.

Der Hilfsantrag der Klägerin, den Beklagten für den Zeitraum ab Juli 2010 zu verurteilen, an die Treuhänderin den gepfändeten Betrag zu zahlen, ist unzulässig. Es fehlt der Klägerin an der Prozessführungsbefugnis.

Die Prozessführungsbefugnis ist als Prozessvoraussetzung in jeder Lage des Verfahrens von Amts wegen zu prüfen. Die gerichtliche Geltendmachung eines fremden Rechts im eigenen Namen (gewillkürte Prozessstandschaft) setzt neben einem eigenen schutzwürdigen Interesse des Klägers eine wirksame Ermächtigung durch den Berechtigten voraus (BAG 19. März 2008 - 5 AZR 432/07 - Rn. 10, BAGE 126, 205). Diese Voraussetzung ist im vorliegenden Verfahren nicht erfüllt. Dass die Klägerin von der Treuhänderin zur gerichtlichen Geltendmachung der aus verschleiertem Einkommen pfändbaren Beträge ermächtigt worden wäre, hat die Klägerin nicht behauptet.

C.

I.

Die Klage auf Schadensersatz gegen den Beklagten ist zulässig.

Zwar hat die Klägerin ihren Schadensersatzanspruch zunächst nur auf § 840 Abs. 2 ZPO gestützt. Dass sie in der Berufungsverhandlung zur Begründung ihres Schadensersatzanspruches auch deliktische Anspruchsgrundlagen angeführt hat, stellt aber keine Klagänderung dar. Die Klägerin hat insoweit lediglich im Sinne von § 264 Nr. 1 ZPO ihre rechtlichen Ausführungen ergänzt. Ein neuer Lebenssachverhalt wurde nicht eingeführt. Auch soweit sich eine Schadensersatzpflicht des Beklagten nicht aus § 840 Abs. 2 ZPO, sondern aus unerlaubter Handlung ergibt, handelt es sich um denselben Streitgegenstand (vgl. Zöller, ZPO, 27. Aufl., Einleitung, Rn. 71 mwN.). Das Gericht hat die Leistungsklage im Hinblick auf alle möglichen Anspruchsgrundlagen hin zu überprüfen.

Da kein neuer Streitgegenstand in das Verfahren eingeführt wurde, geht die in der Berufungsverhandlung erhobene Rüge der Rechtswegzuständigkeit ins Leere. Das Berufungsgericht hat gemäß § 65 ArbGG den von der Klägerin beschrittenen Rechtsweg nicht mehr zu prüfen. Etwas anderes würde nur gelten, wenn erstinstanzlich entgegen § 17 a Abs. 3 Satz 2 GVG nicht vorab über die Rechtswegzuständigkeit entschieden worden wäre, obwohl eine Partei eine entsprechende Rüge erhoben hat. Im vorliegenden Verfahren wurde der Rechtsweg erstinstanzlich von keiner der Parteien gerügt.

II.

Die Klägerin hat gegenüber dem Beklagten Anspruch auf Erstattung der geltend gemachten Detektivkosten.

Dahingestellt bleiben kann, ob sich, wie vom Arbeitsgericht angenommen, der Schadensersatzanspruch bereits aus § 840 Abs. 2 Satz 2 ZPO ergibt. Jedenfalls steht der Klägerin Schadensersatz aus § 826 BGB zu. Der Beklagte hat kollusiv mit dem Schuldner eine bewusst niedrige unangemessene Lohnvereinbarung getroffen und den Eindruck einer bloßen Teilzeittätigkeit des Schuldners erweckt, um einen Zugriff von Gläubigern auf das durch die Arbeitskraft an sich erwirtschaftete Einkommen zu verhindern. Hierin liegt eine vorsätzliche sittenwidrige Gläubigerbenachteiligung, die den Tatbestand des § 826 BGB erfüllt (vgl. Palandt, BGB, 26. Aufl., § 826 Rn. 42 ff.).

Die der Klägerin entstandenen Detektivkosten stellen auch einen nach §§ 826, 249 Abs. 1 BGB zu ersetzenden Schaden dar, denn der Klägerin wären ohne das kollusive Verhalten des Beklagten diese Kosten zur Durchsetzung der Zahlung des gepfändeten Arbeitsentgelts nicht entstanden. Die geltend gemachten Detektivkosten mit einem Stundenaufwand von 65 Stunden sind auch angemessen, um den wahren Sachverhalt aufklären zu können.

D.

1. Die Entscheidung über die Zinsen beruht hinsichtlich der gepfändeten Beträge auf §§ 286 Abs. 2 Nr. 1, 288 Abs. 1 BGB iVm. § 614 Satz 2 BGB, hinsichtlich des Schadensersatzanspruches auf §§ 291, 288 Abs. 1 BGB.

2. Die Kostenentscheidung ergibt sich nach § 92 Abs. 1 Satz 1 ZPO aus dem Verhältnis des jeweiligen Obsiegens der Parteien.

3. Ein Revisionszulassungsgrund im Sinne des § 72 Abs. 2 ArbGG besteht nicht.

Die statthafte, frist- und formgerecht eingelegte Berufung ist auch im Übrigen zulässig. Der Beklagte hat in seiner Berufungsschrift hinreichend dargelegt, weshalb er Zweifel an der Richtigkeit und Vollständigkeit der Tatsachenfeststellung im arbeitsgerichtlichen Urteil und deren Erheblichkeit für die arbeitsgerichtliche Entscheidung für gegeben erachtet. Die Berufungsbegründung entspricht danach entgegen der Auffassung der Klägerin den Anforderungen von § 520 Abs. 3 Nr. 3 ZPO.

Die Berufung ist nur teilweise begründet.

A.

I.

Die Klage auf Zahlung der rückständigen gepfändeten Beträge aus verschleiertem Arbeitseinkommen des Schuldners ist zulässig soweit mit dem Hauptantrag Zahlung an die Klägerin gefordert wird.

Die Klägerin konnte auch außerhalb der Frist des § 524 Abs. 2 ZPO ihre Anträge dahingehend umstellen, dass die bis zur Berufungsverhandlung fällig gewordenen Beträge im Rahmen der Zahlungsklage und nicht mehr im Antrag auf Verurteilung zur künftigen Zahlung aufgeführt werden. Es liegen insoweit die Voraussetzungen des § 264 ZPO vor, so dass keine Klageänderung im Sinne von § 533 ZPO gegeben ist.

II.

Die Klage auf Zahlung der gepfändeten Beträge aus verschleiertem Arbeitseinkommen ist soweit sie den Zeitraum bis 30. Juni 2010 betrifft, überwiegend begründet, für den Zeitraum ab 1. Juli 2010 dagegen unbegründet. Die Klägerin kann von dem Beklagten als Drittschuldner Zahlung in Höhe von 13.682,60 EUR verlangen. Das Arbeitsgericht ist zutreffend davon ausgegangen, dass ein verschleiertes Arbeitseinkommen vorliegt. Nach Auffassung der Berufungskammer ist allerdings bei der Bemessung des im Verhältnis zu der Klägerin als geschuldet anzusehenden Vergütung des Schuldners nicht von dem tariflichen Entgelt für einen Verkaufsstellenleiter in Lebensmittel-Filialbetrieben, sondern von der Vergütung der Gruppe V des Tarifvertrags über Gehälter, Löhne, Ausbildungsvergütungen und Sozialzulagen für die Arbeitnehmer/innen des Einzelhandels in Baden-Württemberg auszugehen.

1. Die Pfändung eines verschleierten Arbeitseinkommens nach § 850 h Abs. 2 ZPO setzt voraus, dass der Schuldner dem Dritten in einem ständigen Verhältnis Arbeiten oder Dienste leistet, die nach Art und Umfang üblicherweise vergütet werden, die insoweit als üblich anzusehende Vergütung aber nicht oder nur in geringerem Umfang gezahlt wird. Die Darlegungs- und Beweislast bezüglich dieser Voraussetzungen obliegt der klagenden Partei. Dabei ist die Klagepartei nicht verpflichtet, den streitigen Nebensachverhalt in allen Einzelheiten darzustellen; vielmehr genügt eine Prozesspartei ihrer Darlegungspflicht grundsätzlich bereits dadurch, dass sie diejenigen Umstände vorträgt, aus denen sich die gesetzlichen Voraussetzungen der begehrten Rechtsfolge ergeben (BAG 3. August 2005 - 10 AZR 585/04 - Rn. 11 f., NZA 2006, 175). Soweit insoweit schlüssige Darlegungen der klagenden Partei vorliegen, ist gerade bei Drittschuldnerklagen ein substanziiertes Bestreiten zu verlangen. Der Drittschuldner kennt die Umstände der Beschäftigung des Schuldners; auf Grund Sachnähe sind deshalb an sein Bestreiten erhebliche Anforderungen zu stellen (Landesarbeitsgericht Niedersachsen 23. Januar 2007 - 13 Sa 953/06 - Rn. 49, juris).

2. Nach Überzeugung der Berufungskammer übt der Schuldner für den Beklagten eine leitende Tätigkeit mit entsprechender Verantwortung für den ihm übertragenen Aufgabenbereich und entsprechenden Dispositionsbefugnissen aus.

Dies ergibt sich aus der Indizwirkung der unstreitig gebliebenen Tatsachen, die die Klägerin vorgetragen hat. Soweit der Beklagte pauschal die von der Klägerin geschilderten Beobachtungen der von ihr beauftragten Detektive als unsubstanziiert zurückgewiesen hat, ist dies unbeachtlich. Vielmehr wäre der Beklagte gehalten gewesen, sich gemäß § 138 Abs. 2 ZPO zu den von der Klägerin dargelegten Tatsachen zu erklären.

Maßgeblich für die Bestimmung der leitenden Tätigkeit des Schuldners im Zeitraum von Juli 2008 bis Juni 2010 sind folgende Umstände:

a) Die Klägerin hat drei Vorfälle geschildert, in denen bei der Frage nach dem „Chef“ die Mitarbeiter des Beklagten den Fragenden an den Schuldner verwiesen haben. Die Klägerin schilderte, dass am 30. Juni 2009 Herr R. die an der Kasse sitzende Mitarbeiterin nach dem Chef frage und am 12. Juni 2009 ein Kunde wegen der Reklamation eines Fisches den „Chef“ verlangte, worauf die Verkäuferin den Schuldner holte. Schließlich schilderte die Klägerin, dass bei der Initiativbewerbung von Herrn O. am 30. Juni 2009 die an der Kasse befindliche Mitarbeiterin diesem erklärte, er solle zum „Chef“ gehen, dieser sei in seinem Büro, wo Herr O. dann den Schuldner angetroffen habe.

Dieser Tatsachenvortrag ist so bestimmt, dass er von dem Beklagten nach entsprechender Rückfrage bei dem Schuldner bzw. den betreffenden Mitarbeitern für den Beklagten einlassungsfähig ist. Dennoch hatte der Beklagte zu diesen Geschehensabläufen nicht Stellung genommen, sondern lediglich in Frage gestellt, inwieweit der Bezeichnung des Schuldners als „Chef“ eine Indizwirkung zukomme. Der Beklagte verkennt dabei, dass die Aussagekraft der Vorfälle nicht darin liegt, dass der Schuldner als Chef bezeichnet wird, sondern darin, dass auf die Frage nach dem Chef, also dem Verantwortlichen, ein Verweis auf den Schuldner und nicht auf den Beklagten erfolgt. Weshalb dies so ist, wenn der Schuldner keine leitende Tätigkeiten, sondern lediglich Hilfstätigkeiten ausführt, hat der Beklagte nicht zu erklären vermocht.

b) Auch dem Vortrag der Klägerin, am 11. August 2009 gegen 12.00 Uhr habe der Beklagte bei einem Telefonanruf von Herrn R. vom Detektivbüro A. Security auf die Frage, ob der Markt einen Kaufhausdetektiv benötige erklärt, dies könne er nicht entscheiden, sondern sein Vater und den Telefonhörer an den Schuldner weitergegeben, ist der Beklagte nicht entgegengetreten, obwohl es sich auch hierbei um einen konkreten erwiderungsfähigen Tatsachenvortrag gehandelt hat. Ebenso blieb der Vortrag ohne Erwiderung, ein Detektiv habe am 8. Juni 2009 in einem Telefongespräch mit dem Schuldner Finanzdienstleistungen für den Markt angeboten, wobei der Detektiv auf die Frage, ob der Schuldner über diese Fragen entscheiden dürfe, da Inhaber des Marktes der Beklagte sei, die Antwort erhalten habe, dass der Schuldner dies dürfe. Der Beklagte hat hierzu lediglich ausgeführt, eine Weitergabe des Telefongesprächs an den Schuldner sei gegebenenfalls nur erfolgt, um dem Beklagten den Rücken freizuhalten. Dies erklärt den unwidersprochen gebliebenen Ablauf der Telefongespräche mit dem ausdrücklichen Verweis auf die Entscheidungskompetenz des Beklagten aber nicht, zumal hinsichtlich des Gesprächs am 11. August 2009 ausdrücklich geschildert worden war, dass der Beklagte die eigene Entscheidungskompetenz verneint hat.

Auch diese Telefongespräche stellen daher ein Indiz für eine verantwortliche leitende Tätigkeit des Schuldners dar.

c) Die leitende Stellung des Schuldners wird auch dadurch unterstrichen, dass der Schuldner unstreitig Bewerbungsgespräche mit potentiellen Mitarbeitern führt, so auch am 30. Juni 2009 mit dem Bewerber Herr O..

d) Auch soweit die Klägerin vorträgt, der Schuldner sei im Dezember 2008, Mai 2009 und August 2009 beobachtet worden, wie er mit einem Headset ausgestattet Einkaufsgespräche mit Lieferanten führte, wobei er am 12. August 2009 verschiedene Wurstarten geordert hat, fehlt es an einer konkreten Stellungnahme des Beklagten.

Der Einwand, der Schuldner habe das Headset nur getestet, erklärt weder einen Einsatz in derart weit auseinanderliegenden Monaten, noch das selbstständige Führen von Einkaufsgesprächen.

Der Vortrag des Beklagten, der Schuldner fungiere im Einkauf lediglich als Springer, lässt bei 13 Mitarbeitern, die nach Angaben des Beklagten selbstständig in ihrem jeweiligen Bereich die Preise verhandeln und Einkäufe tätigen, nicht den Schluss zu, diese verantwortliche Tätigkeit sei für die Arbeit des Schuldners nicht prägend. Vielmehr ist mit der Vertretung der unterschiedlichen, jeweils selbstständig agierenden „Einkäufer“ alleine im Hinblick auf die urlaubsbedingten Ausfälle von einer umfangreichen zeitlichen Beanspruchung, die mit einer hohen Kompetenz und entsprechenden Verantwortung verbunden ist, auszugehen.

e) Schließlich weist auch der Ablauf des unwidersprochen gebliebenen Telefongesprächs von Herrn R. am 18. August 2009 mit der Ehefrau des Beklagten und dem Schuldner darauf hin, dass sowohl die Ehefrau als auch der Schuldner selbst, den Schuldner als denjenigen angesehen haben, der über die Kompetenz verfügt, in Verkaufsgesprächen über Sonderkonditionen zu entscheiden.

3. Die Vielzahl der aufgeführten einzelnen Vorgänge lassen den Schluss zu, dass die Tätigkeit des Schuldners auch im Übrigen von der verantwortlichen Erledigung derartiger Aufgaben geprägt ist. Allein mit dem pauschalen Vorbringen des Beklagten, bei den jeweils beobachteten verantwortlichen Tätigkeiten des Schuldners handle es sich nur um Aufgaben, die der Schuldner ausnahmsweise durchführe, kann der Beklagten deren Indizwirkung nicht entkräften. Es wäre an ihm gelegen, im Rahmen seiner Erklärungspflichten nach § 138 Abs. 2 ZPO sich im Einzelnen zu dem Umfang dieser Tätigkeiten des Schuldners zu erklären, zumal diese Vorgänge mit der noch in der Berufungsschrift aufgestellten Behauptung, der Schuldner sei lediglich für Hilfsarbeiten vorgesehen, gänzlich unvereinbar sind.

Soweit der Beklagte darauf verweist, er und nicht der Schuldner sei der Franchisenehmer des Einkaufsmarktes, treffe die betriebswirtschaftlichen und personellen Entscheidungen und sei Ansprechpartner für Finanzdienstleistungen und das Jahresabschlussgespräch mit dem Steuerberater, steht dies einer leitenden, verantwortlichen Tätigkeit des Schuldners nicht entgegen. Es wurde auch von der Klägerin nicht in Frage gestellt, dass der Beklagte Inhaber seiner Firma ist und als solcher sein Unternehmen leitet. Es handelt sich bei den von dem Beklagten aufgeführten Tätigkeiten um Tätigkeiten der Unternehmensleitung, die keinen Schluss darauf zulassen, wer die betrieblichen Aufgaben verantwortlich wahrnimmt.

4. Allerdings vermag die Kammer keinen Sachverhalt festzustellen, aus dem mit der erforderlichen Sicherheit darauf geschlossen werden kann, dass der Schuldner, wie von der Klägerin behauptet, den Angestellten des Verkaufsbetriebes ihre Arbeit zuweist. Der Beklagte hat dies, wenn auch erst in der Berufungsverhandlung, in Abrede gestellt. Für die in der Klageschrift allgemein aufgestellte Behauptung hat die Klägerin aber weder Beweis angeboten noch konkret vorgetragen, auf Grund welcher Beobachtungen sie zu der Annahme kommt, der Schuldner weise den Angestellten ihre Aufgaben zu.

Allein aus der Bezeichnung des Schuldners als „Chef“ durch Mitarbeiter der Beklagten kann eine solche umfassende Ausübung des Direktionsrechts durch den Schuldner nicht entnommen werden. Die Äußerungen der Mitarbeiter bezogen sich auf konkrete Nachfragen hinsichtlich der Zuständigkeit für die vom Fragenden angesprochenen verantwortlichen Aufgaben.

Auch die Schilderung des Ablaufs eines nicht datierten Arbeitstages des Schuldners rechtfertigt einen solchen Schluss nicht. Zwar hat die Klägerin für diesen Tag geschildert, dass der Schuldner eine Verkäuferin in Bezug auf die Präsentation der Ware und die Bedienung der Waage eingewiesen und das Personal im Gemüsebereich zurechtgewiesen habe. Auch wenn der Beklagten eingeräumt hat, dieser Tag könne einmal so stattgefunden haben, stellt die Beobachtung einer Einweisung einer Verkäuferin und einmaligen Zurechtweisung von anderen Angestellten kein hinreichendes Indiz dafür dar, es sei gerade der Schuldner, der den Mitarbeitern ihre Arbeit zuweise.

5. Für die Bemessung des angemessenen Entgelts kann entgegen der Auffassung des Beklagten im vorliegenden Fall auf das tarifliche Entgelt zurückgegriffen werden. Es sind keine Anhaltspunkte ersichtlich, dass im Einzelhandel im Raum P. der Gehaltstarifvertrag für Arbeitnehmer und Auszubildende des Einzelhandels in Baden-Württemberg kein Maßstab für die angemessen Vergütung darstellen würde. Bei dem Tarifvertrag handelt es sich um einen Flächentarifvertrag, der räumlich im gesamten Bundesland Baden-Württemberg gilt. Im Rahmen der abgestuften Darlegungs- und Beweislast wäre es Sache des Beklagten gewesen, diejenigen besonderen Umstände vorzutragen, die den Schluss zulassen, dass die übliche Vergütung im Bereich des Gewerbes des Beklagten oder in der Region, wo er tätig ist, von dem tariflichen Entgelt abweichen. Die bloße pauschale Behauptung, dies sei im Raum P. der Fall, genügt hierfür ebenso wenig wie der Hinweis auf eine untertarifliche Lohn- und Gehaltsstruktur im eigenen Betrieb.

Zu seiner wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit hat der Beklagte nichts konkretes vorgetragen. Auch unter Berücksichtigung der verwandtschaftlichen Beziehungen des Schuldners mit dem Beklagten erscheint eine Vergütung nach dem Entgelttarifvertrag des Einzelhandels als angemessen.

6. Für die festgestellte Tätigkeit des Schuldners ist das Tarifentgelt der Gruppe V des Tarifvertrags über Gehälter, Löhne, Ausbildungsvergütung und Sozialzulagen für die Arbeitnehmer und Auszubildenden des Einzelhandels in Baden-Württemberg vom 10. Juli 2008 bzw. vom 3. Juli 2009 zugrunde zu legen.

a) Die Entgelttarifverträge enthalten für die hier in Betracht kommenden Gehaltsgruppen folgende Regelungen:

Gruppe IV

Tätigkeitsmerkmale:

Tätigkeiten, die selbstständig mit entsprechender Verantwortung für den Tätigkeitsbereich ausgeübt werden.

Beispiele:

Erste Verkaufskräfte mit Einkaufsbefugnis, Einkäufer/innen, Substituten/Substitutinnen, Kassen-/Etagen- und Verkaufsaufsichten.

Verkaufsstellenleiter/innen (außerhalb des Lebensmitteleinzelhandels), denen mehr als vier Verkaufskräfte unterstellt sind (Auszubildende zählen als halbe Verkaufskraft).

(...)

Gruppe V

Tätigkeitsmerkmale:

Leitende Tätigkeiten mit entsprechender Verantwortung für den Aufgabenbereich oder mit Anweisungs- und/oder Dispositionsbefugnissen.

Beispiele:

Einkäufer/innen, Abteilungsleiter/innen (Einkauf, Verkauf, Hauptkasse, Hauptbuchhaltung, Ausbildung, Hausaufsicht, Hausinspektion, Dekoration usw.), hauptberufliche Ausbilder/innen.

Leiter/innen von Haupt- und/oder Zentrallagern und/oder Versandabteilungen.

Filialleiter/innen mit Dispositions- und Einkaufsbefugnissen sowie Leiter/innen von Verkaufsstellen mit einem Jahresumsatz von mindestens EUR 1.022.583,70 (ausgenommen in Lebensmittelfilialbetrieben). Bezirksleiter/innen und Einkäufer/innen in Lebensmittelfilialbetrieben.

Unabhängig von diesen Gehaltsgruppen enthalten die Entgelttarifverträge eine gesonderte Vergütungsstruktur für „Verkaufsstellenleiter/innen in Lebensmittel-Filialbetrieben“ zu. Diese ist nach der Zahl der unterstellten Beschäftigten gestaffelt.

b) Die festgestellte Tätigkeit des Schuldners erfüllt die Tätigkeitsmerkmale der Gruppe V. Bei der Tätigkeit des Schuldners, bei der der Schuldner unter anderem mit der Führung von Bewerbungsgesprächen, Einkaufsverhandlungen und Dispositionen, grundsätzlichen Fragen der Betriebsführung, wie dem Einsatz von Detektiven und der Entscheidung über die Einräumung von Sonderkonditionen befasst ist, handelt es sich um eine leitende Tätigkeit, die der Schuldner selbstständig durchführt und die mit einer entsprechenden Verantwortung für den umfassenden Aufgabenbereich des Schuldners verbunden ist.

Keine andere Bewertung ergibt sich aus dem Umstand, dass der Schuldner unstreitig auch Hilfsarbeiten ausführt. Wertigkeitsprägend sind aber wegen ihrer Bedeutung und nicht lediglich geringem zeitlichen Umfang seine Leitungsaufgaben.

Die Tätigkeit erfüllt die Tätigkeitsmerkmale der Gruppe V und nicht lediglich der Gruppe IV, weil die leitende Tätigkeit des Schuldners über einen konkreten Tätigkeitsbereich hinausgeht. Dies gilt insbesondere für den Einkauf, den der Schuldner nach Angaben des Beklagten jedenfalls bei der aushilfsweisen Vertretung der an sich zuständigen Mitarbeiter eigenverantwortlich und selbstständig mit erledigt. Dies erfordert eine über einen engen Tätigkeitsbereich hinausgehende besondere Kompetenz und Übersicht, zumal es sich um Einkaufsaufgaben im Lebensmittelbereich handelt. Diese sind in den Beispielen der Gruppe V besonders hervorgehoben. Der Schuldner muss als derjenige, der in allen Bereichen den Einkauf aushilfsweise mit übernimmt, in besonderer Weise die Beschaffenheit, Verwendbarkeit, Qualität und Marktgängigkeit der einzukaufenden Waren kennen und beurteilen können. Auch bei den übrigen oben dargelegten Leitungsaufgaben handelt es sich um Aufgaben, die auf den Betrieb als Ganzes bezogen und mit einer über die Gruppe IV hinausgehenden Verantwortung verbunden sind. Dies gilt insbesondere für das Führen von Bewerbungsgesprächen, selbst wenn dem Beklagten die Entscheidung über die Einstellung vorbehalten bleibt. Letzteres bildet keine Voraussetzung für eine leitende Tätigkeit im Sinne der Gehaltsgruppe V. Vielmehr sind, wie die tariflichen Regelungen zum Geltungsbereich ausdrücklich festlegen, leitende Mitarbeiter, wenn sie zur selbständigen Einstellungen und Entlassung von im Betrieb beschäftigten Arbeitnehmern berechtigt sind, als leitende Mitarbeiter im Sinne von § 5 Abs. 3 BetrVG von dem Gehaltstarifvertrag nicht erfasst. Das Führen der Bewerbungsgespräche bringt aber regelmäßig eine hohe Verantwortung und einen erheblichen Einfluss auf die Auswahlentscheidung mit sich, denn auch wenn der Beklagte die Einstellungsentscheidung trifft und mit dem ausgewählten Bewerber ein Einstellungsgespräch führt, ist er grundsätzlich auf die ihm vermittelnden Erkenntnisse aus den Bewerbungsgesprächen angewiesen.

c) Dagegen genügen die oben dargelegten Feststellungen nicht für Annahme, bei dem Schuldner handle es sich um den Marktleiter, so dass sich die tarifliche Vergütung nach der eines Verkaufsstellenleiters im Lebensmittel-Filialbetrieben bestimmt. Marktleiter wäre der Schuldner nur dann, wenn ihm das Weisungsrecht gegenüber den Mitarbeitern des Marktes zustünde. Wie dargelegt fehlt es aber hierfür an einem entsprechenden konkreten Vortrag sowie einem Beweisantritt der Klägerin.

7. Zu Recht ist das Arbeitsgericht von der Richtigkeit der von der Klägerin behaupteten Vollzeittätigkeit des Schuldners ausgegangen. Gemäß § 7 iVm. § 6 Nr. 1 des Manteltarifvertrags für die Angestellten und gewerblichen Arbeitnehmer/innen des Einzelhandels in Baden-Württemberg vom 13. Januar 1994 in der Fassung vom 10. Juli 2008 liegt der Berechnung des tariflichen Monatsentgelts eine regelmäßige wöchentliche Arbeitszeit von 37,5 Stunden zugrunde.

Zwischen den Parteien ist unstreitig, dass der Schuldner sich grundsätzlich während der Öffnungszeiten des Marktes im Betrieb des Beklagten aufhält. Soweit sich der Schuldner dabei nicht in den Verkaufsräumen aufhält, ist es für Außenstehende nicht ersichtlich, ob der Schuldner während seines Aufenthalts beispielsweise im Büro des Marktes arbeitet oder ob er dort privaten Angelegenheiten nachgeht. Angesichts dessen hätte der Beklagte im Rahmen seiner ihm nach § 138 Abs. 2 ZPO obliegenden sekundären Darlegungslast konkret darlegen müssen, wie sich die von ihm behauptete Arbeitszeit des Schuldners von 60 bis 100 Stunden zusammensetzt bzw. wie sich diese errechnet. Dem genügt das Vorbringen des Beklagten nicht. Es ist weder erkennbar, ob bzw. wie die Arbeitszeit des Schuldners erfasst wird, so dass schon nicht nachvollzogen werden kann, auf welcher Grundlage sich der Beklagte zur Angabe in der Lage sieht, der Schuldner werde lediglich an 60 bis 100 Stunden im Monat für ihn tätig. Auch unter Berücksichtigung der Behauptung des Beklagten, der Schuldner spiele mit seiner Enkelin im Betrieb zwei- bis dreimal in der Woche für ca. vier Stunden, ergibt sich angesichts einer Öffnungszeit des Marktes von wöchentlich 56 Stunden, bei der Vor- und Nachbereitungszeiten noch nicht berücksichtigt sind, keine Arbeitszeit von weniger als 37,5 Wochenstunden. etwas anderes ergibt sich auch nicht aus dem Vortrag, der Schuldner nehme alle drei Wochen ein verlängertes Wochenende und habe öfters wochenweise Urlaub.

Die pauschale Behauptung des Beklagten, der Schuldner sei zu einer Tätigkeit von über 30 Wochenstunden gesundheitlich nicht in der Lage, hat er durch keinerlei Tatsachen unterlegt. Der bloße Hinweis auf einen im Jahr 2007 erlittenen Nervenzusammenbruch vermag eine solche Behauptung nicht zu begründen. Auch die vorgelegte ärztliche Bescheinigung vom 5. Oktober 2009 (Anlage B 1 zum Schriftsatz vom 14. Oktober 2009, Bl. 69 der erstinstanzlichen Akte) enthält keinerlei Ansatzpunkte, dass aus Sicht der Ärztin einer Tätigkeit im Umfang von 37,5 Wochenstunden gesundheitliche Bedenken entgegenstünden.

8. Ohne Einfluss auf das vorliegende Verfahren und den Anspruch der Klägerin gegenüber dem Beklagten blieb, dass das vom Beklagten als eingetragener Einzelkaufmann betriebene Unternehmen, in dem der Schuldner beschäftigt war, zum 25. Februar 2010 infolge der Ausgliederung auf die O. GmbH durch Betriebsübergang überging. Der Beklagte haftet auch nach der Ausgliederung für die zugesprochenen Ansprüche aus dem übergangenen Arbeitsverhältnis nach § 157 Abs. 1 UmwG.

9. Unter Zugrundelegung der tariflichen Vergütung betrug die für die vom Schuldner ausgeübte Tätigkeit übliche Bruttovergütung für den Zeitraum vom 1. Juli 2008 bis 31. Juli 2009 3.010,00 EUR und vom 1. August 2009 bis 30. Juni 2010 3.118,00 EUR. Das von dem Beklagten dem Schuldner zuletzt bezahlte Gehalt von 800,00 EUR stellt danach eine unverhältnismäßig geringe Vergütung dar.

Aus der angemessenen Bruttovergütung des Klägers errechnen sich somit folgende Nettobeträge:

01.07. bis 31.12.08

01.01. bis 30.06.09

01.07. bis 31.07.09

01.08. bis 31.12.09

01.01. bis 30.06.10

Bruttovergütung

3.010,00

3.010,00

3.118,00

3.118,00

3.118,00

Lohnsteuer

551,91

538,50

572,91

572,91

515,66

Solidaritätszuschlag

30,35

29,61

31,51

31,51

28,36

Kirchensteuer

44,15

43,08

45,83

45,83

41,25

RV-Beitrag

299,50

299,50

310,24

310,24

310,24

AV-Beitrag

51,15

42,14

43,65

43,65

43,65

KV-Beitrag

238,09

219,73

227,61

218,26

227,61

KV-Zusatzbeitrag

27,09

27,09

28,06

28,06

28,06

TV-Beitrag

30,50

30,23

30,40

30,40

30,40

Nettovergütung

1.737,26

1.780,12

1.827,79

1.837,14

1.902,12

Pfändbarer Betrag

521,40

556,40

584,40

591,40

640,40

Auch der Beklagte hat sich nicht darauf berufen, dass der Schuldner seiner ebenfalls berufstätigen Ehefrau Unterhalt gewähren würde. Daher ergibt sich gemäß § 850 c Abs. 1 Satz 1 und Satz 2 ZPO aus dem fiktiven Nettoeinkommen im Zeitraum vom 1. Januar bis 31. Dezember 2008 ein pfändbarer Betrag von monatlich 521,40 EUR, von 1. Januar 2009 bis 30. Juni 2009 von monatlich 556,40 EUR, im Juli 2009 von 584,40 EUR, vom 1. August bis 31. Dezember 2009 von monatlich 591,40 EUR und für den Zeitraum vom 1. Januar bis 30. Juni 2010 von 640,40 EUR. Da die Klägerin auch für den Zeitraum nach dem 1. Januar 2010 monatlich lediglich ein Betrag von 612,40 EUR eingeklagt hat, beschränken sich die zugesprochen pfändbaren Beträge für den Zeitraum vom 1. Januar bis 30. Juni 2010 auf einen monatlichen Betrag von 612,40 EUR.

Die gepfändeten Beträge summieren sich somit für den Zeitraum vom 1. Juli bis 31. Dezember 2008 auf 3.128,40 EUR, für den Zeitraum vom 1. Januar bis 30. Juni 2009 auf 3.338,40 EUR, für Juli 2009 auf 584,40 EUR, für den Zeitraum vom 1. August bis 31. Dezember 2009 auf 2.957,00 EUR sowie für den Zeitraum vom 1. Januar bis 31. Juni 2010 auf 3.674,40 EUR. Hieraus errechnet sich der zugesprochene Betrag von 13.682,60 EUR.

III.

Unbegründet ist die Klage soweit mit ihr Pfändungsfreibeträge für den Zeitraum nach dem 30. Juni 2010 geltend gemacht werden.

Wegen der Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen des Schuldners am 10. Juni 2010 kann die Klägerin von dem Beklagten eine Zahlung nur bis einschließlich Juni 2010 verlangen. Für die Zeit ab 1. Juli 2010 verlor die Pfändung des verschleierten Arbeitseinkommens nach § 114 Abs. 3 Satz 1 InsO ihre Wirkung.

§ 114 Abs. 3 Satz 1 InsO ist auch auf diejenige Vergütung anzuwenden, die nach § 850 h Abs. 2 ZPO als lediglich dem Gläubiger gegenüber geschuldet gilt. Mit § 114 InsO wollte der Gesetzgeber die Voraussetzung für die Restschuldbefreiung im Insolvenzverfahren schaffen. Diese setzt voraus, dass die laufenden Bezüge des Schuldners während der Wohlverhaltensperiode für die Verteilung an die Insolvenzgläubiger zur Verfügung stehen. Daher sollen Vorausabtretungen, Verpfändungen und Pfändungen der Bezüge zugunsten einzelner Gläubiger, wie sie bei der Insolvenz eines Arbeitnehmers regelmäßig vorliegen, in ihrer Wirksamkeit beschränkt werden. Allerdings erfasst § 114 InsO nicht nur die Fälle der Restschuldbefreiung, denn seine Wirkung tritt bereits mit der Eröffnung des Insolvenzverfahrens ein (vgl. Uhlenbruck/Berscheid, Insolvenzordnung, 12. Aufl., § 114 Rn. 2 ff.). Um den Normzweck zu erreichen, ist der Begriff „Bezüge aus dem Dienstverhältnis“ weit zu fassen. Er erfasst auch im Rahmen des § 114 Abs. 3 InsO alle Entgelt- und Entgeltersatzleistungen soweit sie nach §§ 850 bis 850 k ZPO der Pfändung unterworfen sind (Uhlenbruck/Berscheid aaO. Rn. 9). Der Umstand, dass das verschleiernde Einkommen nicht dem Schuldner selbst, sondern allein im Verhältnis zu den Gläubigern als geschuldet gilt, rechtfertigt für § 850 h Abs. 2 ZPO keine andere rechtliche Beurteilung. Sinn und Zweck der Vorschrift ist es, allen Insolvenzgläubigern dasjenige zur Verfügung stellen, was auf Grund der Arbeitsleistung des Schuldners als pfändbare Vergütung erwirtschaftet wird. Danach wäre es nicht gerechtfertigt, die Gesamtheit der Gläubiger schlechter zu stellen, nur weil der Schuldner mit der Verschleierung seines Einkommens sein unredliches Handeln auch nach der Insolvenzeröffnung fortsetzt.

Mit der Insolvenzeröffnung, die wie ein Pfändungs- und Überweisungsbeschluss wirkt, kann dann der Treuhänder vom Drittschuldner die Zahlung der angemessenen Vergütung verlangen (vgl. BAG 12. März 2008 - 10 AZR 148/07 - Rn. 18, NZA 2008, 779). § 313 Abs. 3 InsO steht dem mit Ablauf der Frist des § 114 Abs. 3 InsO nicht entgegen, weil ab diesem Zeitpunkt ein Pfändungsrecht der Klägerin nicht mehr besteht.

B.

Der Hilfsantrag der Klägerin, den Beklagten für den Zeitraum ab Juli 2010 zu verurteilen, an die Treuhänderin den gepfändeten Betrag zu zahlen, ist unzulässig. Es fehlt der Klägerin an der Prozessführungsbefugnis.

Die Prozessführungsbefugnis ist als Prozessvoraussetzung in jeder Lage des Verfahrens von Amts wegen zu prüfen. Die gerichtliche Geltendmachung eines fremden Rechts im eigenen Namen (gewillkürte Prozessstandschaft) setzt neben einem eigenen schutzwürdigen Interesse des Klägers eine wirksame Ermächtigung durch den Berechtigten voraus (BAG 19. März 2008 - 5 AZR 432/07 - Rn. 10, BAGE 126, 205). Diese Voraussetzung ist im vorliegenden Verfahren nicht erfüllt. Dass die Klägerin von der Treuhänderin zur gerichtlichen Geltendmachung der aus verschleiertem Einkommen pfändbaren Beträge ermächtigt worden wäre, hat die Klägerin nicht behauptet.

C.

I.

Die Klage auf Schadensersatz gegen den Beklagten ist zulässig.

Zwar hat die Klägerin ihren Schadensersatzanspruch zunächst nur auf § 840 Abs. 2 ZPO gestützt. Dass sie in der Berufungsverhandlung zur Begründung ihres Schadensersatzanspruches auch deliktische Anspruchsgrundlagen angeführt hat, stellt aber keine Klagänderung dar. Die Klägerin hat insoweit lediglich im Sinne von § 264 Nr. 1 ZPO ihre rechtlichen Ausführungen ergänzt. Ein neuer Lebenssachverhalt wurde nicht eingeführt. Auch soweit sich eine Schadensersatzpflicht des Beklagten nicht aus § 840 Abs. 2 ZPO, sondern aus unerlaubter Handlung ergibt, handelt es sich um denselben Streitgegenstand (vgl. Zöller, ZPO, 27. Aufl., Einleitung, Rn. 71 mwN.). Das Gericht hat die Leistungsklage im Hinblick auf alle möglichen Anspruchsgrundlagen hin zu überprüfen.

Da kein neuer Streitgegenstand in das Verfahren eingeführt wurde, geht die in der Berufungsverhandlung erhobene Rüge der Rechtswegzuständigkeit ins Leere. Das Berufungsgericht hat gemäß § 65 ArbGG den von der Klägerin beschrittenen Rechtsweg nicht mehr zu prüfen. Etwas anderes würde nur gelten, wenn erstinstanzlich entgegen § 17 a Abs. 3 Satz 2 GVG nicht vorab über die Rechtswegzuständigkeit entschieden worden wäre, obwohl eine Partei eine entsprechende Rüge erhoben hat. Im vorliegenden Verfahren wurde der Rechtsweg erstinstanzlich von keiner der Parteien gerügt.

II.

Die Klägerin hat gegenüber dem Beklagten Anspruch auf Erstattung der geltend gemachten Detektivkosten.

Dahingestellt bleiben kann, ob sich, wie vom Arbeitsgericht angenommen, der Schadensersatzanspruch bereits aus § 840 Abs. 2 Satz 2 ZPO ergibt. Jedenfalls steht der Klägerin Schadensersatz aus § 826 BGB zu. Der Beklagte hat kollusiv mit dem Schuldner eine bewusst niedrige unangemessene Lohnvereinbarung getroffen und den Eindruck einer bloßen Teilzeittätigkeit des Schuldners erweckt, um einen Zugriff von Gläubigern auf das durch die Arbeitskraft an sich erwirtschaftete Einkommen zu verhindern. Hierin liegt eine vorsätzliche sittenwidrige Gläubigerbenachteiligung, die den Tatbestand des § 826 BGB erfüllt (vgl. Palandt, BGB, 26. Aufl., § 826 Rn. 42 ff.).

Die der Klägerin entstandenen Detektivkosten stellen auch einen nach §§ 826, 249 Abs. 1 BGB zu ersetzenden Schaden dar, denn der Klägerin wären ohne das kollusive Verhalten des Beklagten diese Kosten zur Durchsetzung der Zahlung des gepfändeten Arbeitsentgelts nicht entstanden. Die geltend gemachten Detektivkosten mit einem Stundenaufwand von 65 Stunden sind auch angemessen, um den wahren Sachverhalt aufklären zu können.

D.

1. Die Entscheidung über die Zinsen beruht hinsichtlich der gepfändeten Beträge auf §§ 286 Abs. 2 Nr. 1, 288 Abs. 1 BGB iVm. § 614 Satz 2 BGB, hinsichtlich des Schadensersatzanspruches auf §§ 291, 288 Abs. 1 BGB.

2. Die Kostenentscheidung ergibt sich nach § 92 Abs. 1 Satz 1 ZPO aus dem Verhältnis des jeweiligen Obsiegens der Parteien.

3. Ein Revisionszulassungsgrund im Sinne des § 72 Abs. 2 ArbGG besteht nicht.