Landesarbeitsgericht Baden-Württemberg Beschluss vom 20.12.2012 – 1 TaBV 1/12

Die Beschwerde der Arbeitgeberin gegen den Beschluss des Arbeitsgerichts Reutlingen vom 23.10.2012 - 3 BV 4/12 - wird mit der Maßgabe zurückgewiesen, dass der Regelungsgegenstand der Einigungsstelle wie folgt konkretisiert wird: "Handhabung von Zusatzurlaub bei alternierender ständiger Schicht- und Wechselschichtarbeit".

A.

Die Beteiligten streiten darüber, ob zur Beilegung einer Meinungsverschiedenheit zwischen dem Gesamtbetriebsrat und der Arbeitgeberin eine Einigungsstelle mit dem Regelungsgegenstand „Handhabung von Zusatzurlaub bei alternierender ständiger Schicht- und Wechselschichtarbeit“ zu bilden ist.

Der Antragsteller (im Folgenden: Gesamtbetriebsrat) ist der im Unternehmen der Beteiligten zu 2 (im Folgenden: Arbeitgeberin) gebildete Gesamtbetriebsrat. Die Arbeitgeberin betreibt Kliniken in B. und A.. In beiden Betrieben sind Betriebsräte gebildet. Die Arbeitgeberin ist Mitglied im Kommunalen Arbeitgeberverband und wendet den TVöD-K aufgrund Verbandsmitgliedschaft und arbeitsvertraglicher Bezugnahme an.

Zwischen den Beteiligten besteht eine Meinungsverschiedenheit über die Handhabung des Zusatzurlaubs für Schicht- und Wechselschichtarbeit nach § 27 TVöD-K. Die Beschäftigten im Pflegedienst sind grundsätzlich in Schicht- oder Wechselschichtdienst tätig. Hierbei werden die Beschäftigten in monatlichen Dienstplänen für den Schicht- oder Wechselschichtdienst eingeteilt. Hierdurch ergeben sich, was die Zuteilung zur Schicht- bzw. Wechselschichtarbeit angeht, unterschiedliche Fallgestaltungen, die sodann Auswirkungen auf die Anzahl der den Beschäftigten nach § 27 Abs. 1 TVöD-K zustehenden Zusatzurlaubstage haben.

Mit Schreiben vom 28.06.2012 teilte die Arbeitgeberin dem Betriebsrat des Betriebs A. mit, dass sie den Zusatzurlaub der Arbeitnehmerin M. tarifkonform berechnet habe. Mit Schreiben vom 27.07.2012 antwortete der Betriebsrat des Betriebs A., dass er der Rechtsauffassung der Arbeitgeberin nicht zustimme, weil diese zu unbefriedigenden Ergebnissen bei der Gewährung von Zusatzurlaubstagen führe. Als Option für eine Abhilfe nannte der Betriebsrat den Abschluss einer Betriebsvereinbarung in analoger Anwendung des § 27 Abs. 3 TVöD-K.

Mit Mail vom 02.08.2012 teilte die Arbeitgeberin dem Betriebsrat A. mit, dass sie nicht bereit sei, eine Betriebsvereinbarung über die Anzahl der Zusatzurlaubstage zu schließen. Eine entsprechende Betriebsvereinbarung sei nicht erzwingbar. Mit Schreiben vom 24.08.2012 antwortete der Betriebsrat A., dass der Gesamtbetriebsrat in seiner Sitzung vom 23.08.2012 das Scheitern der Verhandlungen festgestellt und gleichzeitig beschlossen habe, die Einigungsstelle anzurufen. Zuvor hätten die Betriebsratsgremien B. und A. einstimmig beschlossen, die Angelegenheit gemäß § 50 Abs. 2 BetrVG an den Gesamtbetriebsrat zur weiteren Behandlung zu delegieren. Als Vorsitzender der Einigungsstelle werde Herr Richter am Arbeitsgericht A.S. benannt. Mit Schreiben vom 17.09.2012 antwortete die Arbeitgeberin, dass sie der Anrufung der Einigungsstelle nicht zustimme, weil die Angelegenheit nicht der zwingenden Mitbestimmung unterliege.

Mit seinem am 04.10.2012 eingereichten Antrag begehrte der Gesamtbetriebsrat die Bestellung des Richters am Arbeitsgericht A.S. zum Vorsitzenden einer Einigungsstelle mit dem Regelungsgegenstand „Handhabung von Zusatzurlaub bei nicht ständiger Schicht- und Wechselschichtarbeit“. Außerdem beantragte er, die Zahl der von jeder Seite zu benennenden Beisitzer auf 3 festzusetzen. Zur Begründung führte der Gesamtbetriebsrat an, die Ausübung von Schichtarbeit kombiniert mit nicht ständiger Wechselschichtarbeit werde vom Anwendungsbereich des § 27 Abs. 3 TVöD-K erfasst. Die Arbeitgeberin bestreite dies zu Unrecht. Welche Folgen sich hieraus ergäben, habe er anhand von verschiedenen Beispielen aufgezeigt (Anlage K 6).

Die Einigungsstelle sei nicht offensichtlich unzuständig für den Regelungsgegenstand. In § 27 Abs. 1 TVöD-K sei die Gewährung von Zusatzurlaub bei ständiger Schicht- oder ständiger Wechselschichtarbeit geregelt. Nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts sei das Tatbestandsmerkmal „ständig“ im Sinne von „dauernd“ bzw. „fast ausschließlich“ zu verstehen. Demgegenüber verstehe das Bundesarbeitsgericht unter nicht ständiger Schicht- oder Wechselschichtarbeit die lediglich vertretungsweise oder gelegentliche Ausübung von Schicht- oder Wechselschichtarbeit. Bei der im Streitfall vorliegenden alternierenden Schicht- oder Wechselschichtarbeit liege ebenfalls ein Fall des nicht ständigen Schicht- oder Wechselschichtdienstes vor, so dass die Fallgestaltung des § 27 Abs. 3 TVöD-K ebenfalls gegeben sei. Diese Vorschrift eröffne einen Fall der zwingenden Mitbestimmung aufgrund tariflicher Regelung. Darüber hinaus ergebe sich eine erzwingbare Mitbestimmung auch aus § 87 Abs. 1 Nr. 7 BetrVG.

Der Gesamtbetriebsrat hat beantragt:

1. Zum Vorsitzenden einer Einigungsstelle mit dem Regelungsgegenstand „Handhabung von Zusatzurlaub bei nicht ständiger Schicht- oder Wechselschichtarbeit“ wird Herr Richter am Arbeitsgericht S.- A.S. bestellt.

2. Es werden jeweils 3 Beisitzer auf Arbeitnehmer- und Arbeitgeberseite für diese Einigungsstelle bestellt.

Die Arbeitgeberin hat beantragt,

die Anträge zurückzuweisen.

Sie hat im Anhörungstermin vorgetragen, die Einigungsstelle sei offensichtlich unzuständig, weil ein Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats nicht gegeben sei. Gegen die Person des vorgeschlagenen Vorsitzenden bestünden keine Einwände; die Zahl der Beisitzer sei auf jeweils zwei pro Seite zu beschränken.

Mit Beschluss vom 23.10.2012 hat das Arbeitsgericht den Richter am Arbeitsgericht A.S. antragsgemäß zum Vorsitzenden der Einigungsstelle bestellt, die Zahl der von jeder Seite zu benennenden Beisitzer jedoch auf (nur) zwei festgesetzt. Zur Begründung hat das Arbeitsgericht ausgeführt, offensichtlich unzuständig sei eine Einigungsstelle nur dann, wenn aus dem zur Begründung des Antrags vorgetragenen Sachverhalt für das Gericht ohne weitere Nachprüfung bereits erkennbar sei, dass aus ihm die beantragte Rechtsfolge nicht hergeleitet werden könne. Unter Anwendung dieses Maßstabs könne von einer offensichtlichen Unzuständigkeit der Einigungsstelle für den genannten Regelungsgegenstand nicht ausgegangen werden. Eine Regelungszuständigkeit der Einigungsstelle erscheine im Hinblick auf das Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats nach § 87 Abs. 1 Nr. 7 BetrVG nicht ausgeschlossen. Der Begriff des Gesundheitsschutzes erfasse alle Maßnahmen, die der Erhaltung der physischen und psychischen Integrität der Arbeitnehmer gegenüber Schädigungen durch medizinisch feststellbare arbeitsbedingte Beeinträchtigung dienten. Hierbei sei anerkannt, dass auch sogenannte Generalklauseln ausfüllungsbedürftige Rahmenvorschriften im Sinne des § 87 Abs. 1 Nr. 7 BetrVG darstellen könnten. Im Hinblick auf § 5 AZG und § 3 ArbSchG seien die Betriebsparteien aufgerufen, zum Schutz der nicht ständig in Schicht tätigen Beschäftigten festzustellen, ob eine annähernd gleiche Belastung bei dauernder Inanspruchnahme vorliege.

Gegen den ihr am 30.10.2012 zugestellten Beschluss hat die Arbeitgeberin am 13.11.2012 Beschwerde eingelegt und diese nach Verlängerung der Beschwerdebegründungsfrist am 27.11.2012 begründet. Sie trägt vor, dem Betriebsrat stehe kein Mitbestimmungsrecht nach § 27 Abs. 3 TVöD-K zu. Die Vorschrift regele keinen Tatbestand der erzwingbaren Mitbestimmung. Ungeachtet dessen seien auch die tatbestandlichen Voraussetzungen nicht erfüllt. Denn im vorliegenden Fall liege keine nicht ständige Schicht- und Wechselschichtarbeit vor. Ein Mitbestimmungsrecht ergebe sich auch offensichtlich nicht aus § 87 Abs. 1 Nr. 7 BetrVG. Dieses Mitbestimmungsrecht beschränke sich auf die Ausfüllung vorgegebener Normen, gebe also kein Recht zur Gestaltung einer Regelung, die über den öffentlich-rechtlichen Gesundheitsschutz hinausgehe. Weder § 3 ArbSchG noch § 5 AZG eröffneten ein Mitbestimmungsrecht im Zusammenhang mit zusätzlichem Urlaub bei nicht ständiger Schicht- bzw. Wechselschichtarbeit.

Die Arbeitgeberin beantragt:

Der Beschluss des Arbeitsgerichts Reutlingen vom 23.10.2012, Az: 3 BV 4/12, wird abgeändert.

Die Anträge des Gesamtbetriebsrats werden zurückgewiesen.

Der Gesamtbetriebsrat beantragt,

die Beschwerde der Arbeitgeberin zurückzuweisen.

Er trägt vor, auch ein Tarifvertrag könne ein erzwingbares Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats vorsehen. Die Tarifvertragsparteien hätten in § 27 Abs. 3 TVöD-K zum Ausdruck gebracht, dass die Gewährung von zusätzlichen Urlaubstagen im Falle nicht ständiger Schicht- und Wechselschichtarbeit bei annähernd gleicher Belastung geregelt werden solle. Die Vorschrift enthalte nicht nur eine unverbindliche Regelung, bei der der Betriebsrat lediglich ein Anregungsrecht haben solle. Es sei auch nicht von vornherein klar, dass die tatbestandlichen Voraussetzungen des § 27 Abs. 3 TVöD-K im Streitfall nicht vorlägen. Aus der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts lasse sich nicht ableiten, dass die Vorschrift lediglich den Fall des kurzfristigen Einsatzes im Schicht- oder Wechselschichtdienst erfassen solle. Was § 87 Abs. 1 Nr. 7 BetrVG angehe, so bestehe bereits nach § 27 Abs. 3 TVöD-K eine tarifvertragliche Regelung mit einer Öffnungsklausel für die erzwingbare Mitbestimmung.

Wegen der Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird gemäß § 98 Abs. 2 Satz 2, § 87 Abs. 2, § 64 Abs. 6 ArbGG, § 313 Abs. 2 Satz 2 ZPO auf den Inhalt der gewechselten Schriftsätze sowie auf die Protokolle über die Anhörungstermine verwiesen.

B.

I.

Die Beschwerde der Arbeitgeberin gegen den Beschluss des Arbeitsgerichts vom 23.10.2012 ist gemäß § 98 Abs. 2 Satz 1 ArbGG statthaft. Die Beschwerde ist auch in der gesetzlichen Form und Frist des § 98 Abs. 2 Satz 2 ArbGG eingelegt worden. Zugleich hat die Arbeitgeberin einen Antrag auf Verlängerung der Beschwerdebegründungsfrist um zwei Wochen gestellt, dem die Beschwerdekammer entsprochen hat.

1. Die Frage, ob die Beschwerdebegründungsfrist im Beschwerdeverfahren über die Besetzung der Einigungsstelle nach § 98 Abs. 2 ArbGG verlängert werden kann, wird in der Kommentarliteratur kaum behandelt (soweit ersichtlich nur GK-ArbGG/Schleusener § 98 Rn 49). Das Landesarbeitsgericht Nürnberg hat sich mit Beschluss vom 17.06.2010 (7 TaBV 32/10- Juris) für eine Verlängerungsmöglichkeit ausgesprochen. Dieser Auffassung schließt sich die Kammer an. Der Wortlaut und die Systematik des Gesetzes stehen einer Verlängerungsmöglichkeit nicht entgegen. Aus der Verweisungskette der § 98 Abs. 2 Satz 3, § 87 Abs. 2 Satz 1 und § 66 Abs. 1 Satz 5 ArbGG folgt, dass auch im Beschwerdeverfahren über die Besetzung der Einigungsstelle eine Verlängerung der Beschwerdebegründungsfrist möglich ist. Die Vorschrift des § 98 Abs. 2 ArbGG enthält keine Ausnahmeregelung.

Der Sinn und Zweck des § 98 Abs. 2 ArbGG verlangt keine einschränkende Auslegung der Norm. Die verkürzte Beschwerde- und Begründungsfrist dient der Beschleunigung des Verfahrens über die Besetzung der Einigungsstelle; die Einigungsstelle soll möglichst schnell ihre Tätigkeit aufnehmen. Das schon in der ersten Instanz beschleunigte Verfahren soll nicht durch die sonst nach § 87 Abs. 2 Satz 1, § 66 Abs. 1 Satz 1 ArbGG geltenden Beschwerde- und Beschwerdebegründungsfristen verzögert werden. Diese Fristen werden dem besonderen Charakter des Verfahrens nach § 98 ArbGG als Eilverfahren nicht gerecht (Beschlussempfehlung und Bericht zum arbeitsrechtlichen EG-Anpassungsgesetz vom 19.06.1980, Bundestags-Drs. 8/4259, S. 10).

Dieser Gesichtspunkt steht jedoch einer Verlängerung der Beschwerdebegründungsfrist nicht zwingend entgegen. Denn auch im Beschwerdeverfahren nach § 98 Abs. 2 ArbGG können Gründe auftreten, die einer Begründung der Beschwerde innerhalb der verkürzten Beschwerdebegründungsfrist entgegenstehen. Es würde auf eine Beschneidung des rechtlichen Gehörs hinauslaufen, wenn die Beschwerdebegründungsfrist trotz Vorliegen erheblicher Gründe für eine Fristverlängerung nicht verlängert werden könnte. Der besonderen Beschleunigung des Verfahrens über die Besetzung der Einigungsstelle kann dadurch Rechnung getragen werden, dass die Fristverlängerung auf ein dem Beschleunigungsgrundsatz entsprechendes Maß begrenzt wird.

2. Im Streitfall konnte nach diesen Maßstäben die Beschwerdebegründungsfrist verlängert werden. Der Prozessbevollmächtigte der Arbeitgeberin hat erhebliche Gründe im Sinne des § 66 Abs. 1 Satz 5 ArbGG für die erbetene Fristverlängerung vorgetragen. Er hat mitgeteilt, er sei durch mehrere, zum Teil mehrtägige Termine, sowie durch eine nicht mehr verlängerbare Fristsache in einem umfangreichen Werkvertragsprozess an der rechtzeitigen Fertigung der Beschwerdebegründung gehindert. Die erbetene Fristverlängerung hat er auf zwei Wochen, also auf eine Verdoppelung der an sich geltenden Frist beschränkt. Er hat hierdurch der Beschleunigung des Verfahrens Rechnung getragen.

II.

Die Beschwerde der Arbeitgeberin ist unbegründet. Das Arbeitsgericht hat zutreffend festgestellt, dass die angerufene Einigungsstelle für den Regelungsgegenstand „Handhabung von Zusatzurlaub bei nicht ständiger Schicht- und Wechselschichtarbeit“ nicht offensichtlich unzuständig ist. Die Beschwerdekammer folgt dem Arbeitsgericht, wenn auch mit einer anderen Begründung.

1. Der Antrag des Gesamtbetriebsrats ist zulässig.

a) Ein Antrag im Beschlussverfahren muss ebenso bestimmt sein wie die Klageschrift im Urteilsverfahren. § 253 Abs. 2 Ziff. 2 ZPO ist auf das Beschlussverfahren und die in ihm gestellten Anträge entsprechend anwendbar. Ein bestimmter Antrag ist auch in Verfahren nach § 98 ArbGG zur Einsetzung einer Einigungsstelle erforderlich. Aus dem Antrag muss sich ergeben, in Bezug auf welche Gegenstände zwischen Arbeitgeber und Betriebsrat ein Regelungsstreit besteht. Geschieht dies nicht, kann der Arbeitgeber nicht erkennen, welchen Gegenstand der Betriebsrat der Einigungsstelle zur Regelung vorlegen will (vgl. nur Germelmann/Matthes/Schlewing ArbGG 7. Auflage § 98 Rn 15; LAG Rheinland-Pfalz 11. August 2011 - 10 TaBV 25/11 - Juris; LAG Hamburg 10. April 1991 - 5 TaBV 3/92 - DB 1991, 2195; LAG Düsseldorf 21. August 1987 - 9 TaBV 132/86 - NZA 1988, 211; Behrens NZA 1991 Beilage 2, Seite 23, 25).

b) Der vom Gesamtbetriebsrat gestellte Antrag beschreibt den Regelungsgegenstand der zu bildenden Einigungsstelle hinreichend. Die Einigungsstelle soll sich mit der Gewährung von Zusatzurlaubstagen bei nicht ständiger Schicht- und Wechselschichtarbeit befassen. Zwischen den Beteiligten besteht zwar Streit darüber, was unter diesem Begriff rechtlich zu verstehen ist. In tatsächlicher Hinsicht sind sich die Parteien jedoch darüber einig, dass ihrem Streit eine Durchführungsform von Schichtarbeit zugrundeliegt, wonach sich ständige Schichtarbeit und ständige Wechselschichtarbeit im Pflegedienst abwechseln. Diese Durchführungsform von Schichtarbeit dürfte mit der Bezeichnung „alternierende ständige Schicht- und Wechselschichtarbeit“ zutreffender umschrieben sein als mit der vom Gesamtbetriebsrat gewählten Bezeichnung. Die Kammer hat daher den Tenor entsprechend gefasst.

2. Der Antrag des Gesamtbetriebsrats ist begründet. Die einzusetzende Einigungsstelle ist nicht offensichtlich unzuständig für den Regelungsgegenstand „alternierende ständige Schicht- und Wechselschichtarbeit“. Dem Gesamtbetriebsrat steht möglicherweise ein erzwingbares Mitbestimmungsrecht aus § 27 Abs. 3 TVöD-K zu.

a) Nach § 98 Abs. 1 Satz 2 ArbGG kann der Antrag des Betriebsrats wegen fehlender Zuständigkeit der Einigungsstelle nur dann zurückgewiesen werden, wenn die Einigungsstelle offensichtlich unzuständig ist. Die offensichtliche Unzuständigkeit der Einigungsstelle ist nach einhelliger Auffassung nur dann zu bejahen, wenn ihre Zuständigkeit unter keinem denkbaren rechtlichen Gesichtspunkt als möglich erscheint (Germelmann, a.a.O., Rz. 8; LAG Köln, 19.08.1998 – 7 TaBV 32/98 – AP ArbGG 1979 § 78 Nr. 10 mit zahlreichen Nachweisen). Dies ist der Fall, wenn die Zuständigkeit der Einigungsstelle bei fachkundiger Beurteilung durch das Gericht auf den ersten Blick erkennbar unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt begründet ist. Das Bestellungsverfahren soll nicht mit der Klärung schwieriger Rechtsfragen belastet werden. Inwieweit das Gericht im Bestellungsverfahren von Amts wegen zur Sachverhaltsaufklärung verpflichtet ist, wird in der Rechtsprechung unterschiedlich beantwortet (vgl. die Nachweise bei LAG Köln, 05.12.2001 – 7 TaBV 71/01 – LAGE ArbGG 1979 § 98 Nr. 38). Ergibt sich aber bereits aus dem Tatsachenvorbringen des Antragstellers, dass die Einigungsstelle für den angegebenen Regelungsgegenstand unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt zuständig ist, so liegt die Voraussetzung der „offensichtlichen Unzuständigkeit“ vor.

b) Nach diesem rechtlichen Maßstab ist es nicht auf den ersten Blick erkennbar, dass dem Gesamtbetriebsrat kein Mitbestimmungsrecht bei der Handhabung von Zusatzurlaub bei alternierender ständiger Schicht- und Wechselschichtarbeit zusteht.

aa) Nach dem übereinstimmenden Vorbringen der Beteiligten findet im Pflegebereich der Krankenhäuser in B. und A. Wechselschichtarbeit und Schichtarbeit im Sinne des § 7 Abs. 1 und 2 TVöD-K statt. Wechselschichtarbeit ist im Geltungsbereich des TVöD-K die Arbeit nach einem Schichtplan/Dienstplan, der einen regelmäßigen Wechsel der täglichen Arbeitszeit in Wechselschichten vorsieht, bei denen der Beschäftigte längstens nach Ablauf eines Monats erneut zu mindestens zwei Nachtschichten herangezogen wird. Wechselschichten sind wechselnde Arbeitsschichten, in denen ununterbrochen bei Tag und Nacht, Werktags, Sonntags und Feiertags gearbeitet wird. Schichtarbeit ist die Arbeit nach einem Schichtplan, der einen regelmäßigen Wechsel des Beginns der täglichen Arbeitszeit um mindestens zwei Stunden in Zeitabschnitten von längstens einem Monat vorsieht, und die innerhalb einer Zeitspanne von mindestens 13 Stunden geleistet wird.

Was den Begriff der „ständigen“ Schicht- und Wechselschichtarbeit angeht, so ist dieser im Sinne von „dauernd“ bzw. „fast ausschließlich“ zu verstehen. Ständige (Wechsel-)Schichtarbeit leisten daher diejenigen Beschäftigten, denen kraft arbeitsvertraglicher Vereinbarung oder kraft Direktionsrecht dauerhaft diese Art von Tätigkeit zugewiesen ist. Nicht ständige (Wechsel-)Schichtarbeit leisten demgegenüber diejenigen Beschäftigten, denen Schichtarbeit lediglich vertretungsweise (z.B. als Springer) oder gelegentlich zugewiesen wird (BAG 13. Juni 2012 - 10 AZR 351/11 - ZTR 2012, 464; BAG 24. März 2010 - 10 AZR 570/09 - ZTR 2010, 407).

bb) Die Beteiligten stimmen ebenfalls darin überein, dass im Pflegedienst der Kliniken ständig Schichtarbeit und bei zahlreichen Beschäftigten auch ständige Wechselschichtarbeit anfällt. Die Besonderheit besteht allerdings darin, dass es aufgrund der monatlichen Dienstplangestaltung nicht gewährleistet ist, dass die ständige Schicht- bzw. Wechselschichtarbeit zusammenhängend in den in § 27 Abs. 1 TVöD-K festgelegten Zeiträumen anfällt. Nach der genannten Vorschrift erhalten Beschäftigte, die ständig Wechselschichtarbeit nach § 7 Abs. 1 TVöD-K oder ständige Schichtarbeit nach § 7 Abs. 2 TVöD-K leisten und denen die Zulage nach § 8 Abs. 5 Satz 1 oder Abs. 6 Satz 1 TVöD-K zusteht, bei Wechselschichtarbeit für je zwei zusammenhängende Monate und bei Schichtarbeit für je vier zusammenhängende Monate einen Arbeitstag Zusatzurlaub. Diese zusammenhängenden Zeiträume werden im Pflegedienst nicht immer erreicht, weil die ständige Schichtarbeit in mehr oder weniger großem Umfang durch Wechselschichtarbeit unterbrochen wird. Dies verdeutlichen nicht nur das im Schreiben der Arbeitgeberin vom 28. Juni 2012 erwähnte Beispiel der Frau M., sondern auch die fiktiven Beispiele des Gesamtbetriebsrats, die er in der Anlage K 6 zusammengestellt hat. Aus der Anlage K 6 lässt sich entnehmen, dass ein Beschäftigter bei ständiger Schichtarbeit jährlich drei Zusatzurlaubstage und bei ständiger Wechselschichtarbeit sechs Zusatzurlaubstage erreichen kann. Wird die ständige Schichtarbeit hingegen durch Wechselschichtarbeit unterbrochen, so kann sich der Anspruch auf Zusatzurlaub bis auf „0“ reduzieren, weil die in § 27 Abs. 1 TVöD-K genannten Zeiträume nicht erreicht sind.

cc) Leisten die Beschäftigten nicht ständige Schicht- oder Wechselschichtarbeit, so fehlt es im Bereich der Vereinigung der Kommunalen Arbeitgeberverbände an einer inhaltlichen tariflichen Regelung. § 27 Abs. 3 TVöD-K bestimmt lediglich, dass im Falle nicht ständiger Wechselschichtarbeit und nicht ständiger Schichtarbeit bei annähernd gleicher Belastung die Gewährung zusätzlicher Urlaubstage durch Betriebsvereinbarung/Dienstvereinbarung geregelt werden soll. Hierdurch soll ersichtlich die größere Sachnähe der Betriebsparteien nutzbar gemacht werden.

Unklar und zwischen den Beteiligten streitig ist die Rechtsfrage, ob sich auch die vorliegende Durchführungsform der alternierenden ständigen Schicht- und Wechselschichtarbeit unter § 27 Abs. 3 TVöD-K subsumieren lässt. Hierfür lässt sich anführen, dass die von der Arbeitgeberin vertretene Rechtsauffassung zu wenig nachvollziehbaren Ergebnissen führen kann. Leistet etwa ein Beschäftigter jeden vierten Monat Wechselschichtarbeit und im Übrigen Schichtarbeit, so könnte die Auffassung vertreten werden, dass in diesem Fall überhaupt kein Anspruch auf Zusatzurlaub entsteht, weil es jeweils an vier bzw. zwei zusammenhängenden Monaten Schicht- und Wechselschichtarbeit fehlt. Hieraus ergibt sich ein Wertungswiderspruch. Denn ein Beschäftigter, der während des gesamten Jahres „nur“ Schichtarbeit leistet, würde drei Zusatzurlaubstage erwerben (3 x 4 Monate). Hieraus lässt sich der Schluss ziehen, auch der Fall der ständigen, nur durch Wechselschichtarbeit unterbrochenen Schichtarbeit sei unter § 27 Abs. 3 TVöD-K zu subsumieren. Dies hätte zur Folge, dass bei annähernd gleicher Belastung die Gewährung zusätzlicher Urlaubstage (bis zu sechs) durch Betriebs- oder Dienstvereinbarung geregelt werden könnte.

Dieser Argumentation lässt sich allerdings entgegenhalten, dass die vorliegende Fallgestaltung bei einer am Sinn und Zweck des § 27 Abs. 1 TVöD-K ausgerichteten Auslegung keine Regelungsfrage, sondern lediglich eine Rechtsfrage aufwirft, die im Streitfall von den Gerichten für Arbeitssachen zu entscheiden wäre. Während nämlich die Beteiligten offenbar davon ausgehen, zusammenhängende Zeiträume von zwei bis vier Monaten müssten stets „zusammengehalten“ und nach § 27 Abs. 1 TVöD-K mit Zusatzurlaub bewertet werden, spricht der Sinn und Zweck der Vorschrift für eine andere Betrachtungsweise. Durch den in der Vorschrift geregelten Zusatzurlaub sollen offenkundig die besonderen Belastungen ausgeglichen werden, die durch Schicht- und erst recht durch Wechselschichtarbeit entstehen. Da die Wechselschichtarbeit die belastendere Arbeitsform darstellt, ist die Annahme gerechtfertigt, dass Wechselschichtarbeit jedenfalls auch wie Schichtarbeit zu bewerten ist. Leistet also ein Beschäftigter z.B. in den Monaten April und Mai sowie September und Oktober Wechselschichtarbeit, während er in den übrigen Monaten Schichtarbeit erbringt, so erscheint es vom Sinn und Zweck der Vorschrift her geboten, nicht etwa die Monate April und Mai sowie September und Oktober, sondern die Monate Januar bis April, Mai bis August und September bis Dezember zusammenzufassen, weil eine solche Zusammenfassung für den Beschäftigten günstiger ist. Bei dieser Betrachtungsweise ergäbe sich nicht nur ein Anspruch von zwei Zusatzurlaubstagen, sondern ein solcher von drei Zusatzurlaubstagen (wie bei durchgehender Schichtarbeit).

Soweit gegen diese Betrachtungsweise eingewandt werden könnte, die erhöhte Belastung durch Wechselschichtarbeit werde dann nicht in der erforderlichen Weise ausgeglichen, so lässt sich hiergegen anführen, dass die Tarifvertragsparteien in § 27 TVöD-K nicht jegliche Zusatzbelastung durch Schicht- und Wechselschichtarbeit ausgeglichen haben. Die in § 27 Abs. 1 TVöD-K getroffene Fristenregelung kann dazu führen, dass gewisse Belastungen durch Schicht- oder Wechselschichtarbeit unberücksichtigt bleiben. Zu einer solchen Pauschalierung und Typisierung sind die Tarifvertragsparteien befugt. Sie dürfen im Interesse der Praktikabilität typisierende Regelungen treffen. Es ist nicht Aufgabe der Gerichte für Arbeitssachen zu klären, ob die Tarifvertragsparteien die zweckmäßigste, vernünftigste und gerechteste Lösung gefunden haben (vgl. nur BAG 21. August 2012 - 3 AZR 281/10 - Juris). Hieraus folgt, dass die vom Gesamtbetriebsrat hervorgehobenen „Ungerechtigkeiten“ bei der Gewährung von Zusatzurlaubstagen sich noch im Rahmen einer typisierenden Regelung halten könnten.

dd) Es ist nicht offensichtlich, welche Lösung tarifkonform ist. Einschlägige Rechtsprechung ist nicht ersichtlich. Die Kommentarliteratur verhält sich zur vorliegenden Rechtsfrage so gut wie nicht (Breier/Dassau TVöD § 27 Rn 21; Sponer/Steinherr TVöD § 27 Rn 42 ff.; Burger/Nollert-Borasio TVöD 2. Aufl. § 27 Rn. 3 ff.; Bepler/Welkoborsky TVöD § 27 Rn. 1 ff.; Dörring/Kutzki TVöD § 27 Rn. 9 ff. ). Lediglich Clemens/Scheuring (TV-L § 27 Rn 67 zum vergleichbaren § 27 Abs. 2 TV-L) vertreten die Auffassung, Zeiten ständiger Wechselschichtarbeit von weniger als zwei Monaten könnten bei der Prüfung des Zusatzurlaubs für ständige Schichtarbeit herangezogen werden, um insoweit die zeitliche Voraussetzung von vier Monaten aufzufüllen. In Weiterführung dieser Erwägung könnte daran gedacht werden, auch Wechselschichtarbeit von mehr als zwei Monaten bei der Prüfung des Zusatzurlaubs für ständige Schichtarbeit heranzuziehen, wenn das Ergebnis für den Arbeitnehmer günstiger ist. Ob diese Annahme höchstrichterliche Zustimmung finden wird, ist derzeit aber offen.

ee) Auch zur weiteren Frage, ob aus § 27 Abs. 3 TVöD-K eine erzwingbare Mitbestimmung hergeleitet werden kann, lässt sich kein eindeutiges Auslegungsergebnis erzielen. Nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts können die Mitbestimmungsrechte des Betriebsrats im Bereich der sozialen Mitbestimmung durch Tarifvertrag erweitert werden (vgl. nur BAG 18. August 1987 - 1 ABR 30/86 - AP BetrVG 1972 § 77 Nr. 23; Fitting BetrVG 25. Aufl. § 1 Rn. 248 ff.). Ob die fragliche Tarifnorm eine erzwingbare Mitbestimmung des Betriebsrats begründet, ist durch Auslegung zu ermitteln. Stellen die Tarifvertragsparteien lediglich eine Rahmenregelung auf und überlassen die Ausfüllung ohne weitere Vorgaben den Betriebsparteien, so kann dies auf ein erzwingbares Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats hindeuten, auch wenn es an einer Regelung fehlt, wonach der Spruch der Einigungsstelle die nicht zustande gekommene Einigung zwischen Arbeitgeber und Betriebsrat ersetzt (BAG 9. Mai 1995 - 1 ABR 56/94 - AP BetrVG 1972 § 76 Nr. 2 in Abgrenzung zu BAG 22. Dezember 1981 - 1 ABR 38/79 - AP BetrVG 1972 § 87 Nr. 7).

Nach diesem rechtlichen Maßstab erscheint es im Streitfall eher naheliegend, dass die Tarifvertragsparteien in § 27 Abs. 3 TVöD-K eine erzwingbare Mitbestimmung des Betriebs- oder Personalrats begründen wollten. Die Tarifvertragsparteien haben eine Regelung über die Gewährung von Zusatzurlaubstagen bei nicht ständiger Schicht- und Wechselschichtarbeit an die Betriebsparteien delegiert. Hierbei haben sie den Betriebsparteien lediglich die Vorgabe gegeben, dass die Gewährung bei annähernd gleicher Belastung geregelt werden solle. Da eine Sollvorschrift im Allgemeinen so zu verstehen ist, dass eine Regelung zu erfolgen hat, wenn nicht besondere Umstände dagegen sprechen, deutet wenig darauf hin, dass die Vorschrift rein appellativen Charakter im Sinne einer bloßen Öffnungsklausel besitzen soll. Es wäre wenig überzeugend, wenn es trotz annähernd gleicher Belastung dem Arbeitgeber überlassen bliebe, zusätzliche Urlaubstage zu gewähren. Liegt das Tatbestandsmerkmal „annähernd gleiche Belastung“ vor, so deutet viel darauf hin, dass eine Betriebs- oder Dienstvereinbarung auch erzwungen werden kann.

Soweit die Arbeitgeberin unter Hinweis auf den Beitrag von Seel (öAT 2012, 221) im Anhörungstermin darauf verwiesen hat, der TVöD normiere etwa in § 9 Abs. Abs. 2 Satz 3 TVöD (in Abgrenzung zu § 18 TVöD) in deutlicherer Form, wenn ein Mitbe-stimmungsrecht des Betriebsrats begründet werden solle, so ist dies ein gewichtiges, aber letztlich nicht durchschlagendes Argument. Die Tarifvertragsparteien haben es in § 27 Abs. 3 TVöD-K bedauerlicherweise offen gelassen, welche Rechtsfolge sich ergibt, wenn eine einvernehmliche Regelung zwischen den Betriebsparteien nicht zustande kommt. Anders als in § 18 TVöD (vgl. die Protokollerklärung zu Absatz 4) fehlt es an einer Auffangregelung für den Fall der Nichteinigung. Unter diesen Umständen kann nicht angenommen werden, dass der Abschluss einer Vereinbarung trotz der klaren Aufforderung in § 27 Abs. 3 TVöD-K, die Betriebsparteien mögen eine Regelung treffen, im Belieben des Arbeitgebers steht.

c) Auf der Grundlage der hier vertretenen Rechtsauffassung kommt es nicht mehr darauf an, ob dem Gesamtbetriebsrat auch ein Mitbestimmungsrecht nach § 87 Abs. 1 Nr. 7 BetrVG zusteht.

d) Über die Person des Vorsitzenden und die Anzahl der von jeder Seite zu benennenden Beisitzer besteht zwischen den Beteiligten kein Streit.

III.

In diesem Verfahren werden nach § 2 Abs. 2 GKG Kosten nicht erhoben.