Landesarbeitsgericht Berlin-Brandenburg Urteil vom 19.12.2019 – 10 Sa 931/19

I.

Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Berlin vom 4. April 2019 – 27 Ca 9757/18 wird zurückgewiesen.

II.

Die Kosten der Berufung trägt die Klägerin.

III.

Der Gebührenwert für das Berufungsverfahren wird auf 24.662,16 EUR festgesetzt.

IV.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Die Parteien streiten über Vergütungsdifferenzen infolge unterschiedlicher Auffassungen zur Eingruppierung der Klägerin.

Die Klägerin ist 60 Jahre alt und seit dem 1. Januar 2013 bei der Beklagten mit 35 Wochenstunden in Teilzeit bzw. seit 2003 bei einem Rechtsvorgänger der Beklagten beschäftigt. Von 2003 bis zum 31. Dezember 2012 war die Klägerin in einem ambulanten Operationszentrum beschäftigt, das sodann von der Beklagten übernommen wurde. Im Arbeitsvertrag vom 28. November 2012 hatten die Parteien vereinbart, dass die Klägerin ab dem 1. Januar 2013 als Gesundheits- und Krankenpflegerin eingestellt sei. Weiter hatten sie vereinbart, dass auf das Arbeitsverhältnis die Richtlinien für Arbeitsverträge in den Einrichtungen des Deutschen Caritasverbandes (AVR) in Verbindung mit der Sonderregelung für den Bereich des Landes Berlin (SR Berlin) und diese ersetzende Regelungen in ihrer jeweiligen Fassung Anwendung finden.

Hinsichtlich der Vergütung war vereinbart, dass die Klägerin in Anwendung von § 11 der Anlage 31 zu den AVR in die Entgeltgruppe 9c, Stufe 5 eingruppiert sei. Die auszuübende Tätigkeit entspreche derzeit dem Tätigkeitsmerkmal der Vergütungsgruppe KR 7 Ziffer 3a in Anhang D zur Anlage 31 zu den AVR.

Unter dem 1. Mai 2013 wurde von der Beklagten eine Tätigkeitsbeschreibung für die Klägerin als pflegerische Leitung Anästhesiepflege AOP erstellt.

Der Tätigkeitsbereich der Klägerin ist die Abteilung für Anästhesie und Intensivmedizin. Es gibt eine Bereichsleitung, seit November 2017 bestehend aus zwei Personen (Frau H. und mittlerweile auch von Frau P.) sowie stellv. Bereichsleitungen für die Bereiche Anästhesie und daneben für den Bereich Intensivmedizin. Nach Ansicht der Beklagten sind das Herr R. für den Bereich Anästhesie und Herr F. für den Bereich Intensivmedizin.

Im Rahmen der Übernahme des Arbeitsverhältnisses der Klägerin stritten die Parteien über den Inhalt der Tätigkeit der Klägerin. In einem arbeitsgerichtlichen Verfahren schlossen die Parteien am 4. November 2015 einen bis zum 25. November 2015 widerruflichen, aber nicht widerrufenen Vergleich, nachdem der Vorsitzende Richter darauf hingewiesen hatte, dass der Klägerin nach Auffassung des Gerichts Leitungsaufgaben vertragswirksam übertragen worden seien und diese allenfalls durch eine Änderungskündigung, nicht aber durch Umsetzung oder Versetzung entzogen werden könnten. Das Gericht gehe davon aus, dass die Klägerin nicht auf ihre Leitungsfunktion verzichtet hätte.

In dem gerichtlichen Vergleich war vereinbart, dass die Klägerin „mit Rechtskraft dieses Vergleiches“ als Gesundheits- und Krankenpflegerin in der Anästhesiepflege beschäftigt werde und nicht mehr als Leitung des Ambulanten OP-Zentrums.

Weiter wurde vereinbart, dass die Klägerin nicht zur Leistung von Diensten an Wochenenden und Feiertagen und auch nicht zu Ruf- und Bereitschaftsdiensten verpflichtet sei und ihre Arbeitszeit nur montags bis freitags zwischen 7:15 Uhr und 19:15 Uhr liege.

Zusätzlich vereinbarten die Parteien, dass die Klägerin durch die Aufgabe ihrer Leitungsfunktion keine finanziellen Nachteile erleiden dürfe und die Klägerin wie bisher gemäß der Entgeltgruppe 9c Stufe 5 der AVR-Caritas zu vergüten sei.

Abschließend vereinbarten die Parteien, dass eine Änderung der Einsatzzeiten sowie der Vergütung durch ordentliche Kündigung ausgeschlossen sei.

Zum 1. September 2017 trat bei der Beklagten eine neue Entgeltordnung in Kraft. Entsprechend § 2 des Anhangs F zur Anlage 31 wurde die Klägerin von der Kr-Anwendungstabelle Kr 9c in die Pflegetabelle P 11 übergeleitet. Nach § 3 des Anhangs F zur Anlage 31 waren Beschäftige höher einzugruppieren, „wenn sich nach der neuen Entgeltgruppe eine höhere Entgeltgruppe ergab“ und die Beschäftigte einen entsprechenden Antrag innerhalb eines Jahres seit der Überleitung gestellt hatte.

Diesen Antrag auf eine Eingruppierung nach P 14 stellte die Klägerin unter dem 12. April 2018, rückwirkend zum 1. September 2017. Zur Begründung verwies sie darauf, dass sie als Bereichsleitung tätig sei und so auch im Dienstplan geführt werde. Sie arbeite als ständige Vertretung von Frau H. und sei so verfügbar.

Mit Schreiben vom 20. April 2018 lehnte die Beklagte die Höhergruppierung ab, da die aufgeführten Begründungen nach Rücksprache mit der Pflegedienstleitung und der Bereichsleitung nicht nachvollzogen werden könnten und im Vergleich vom 4. November 2015 ausdrücklich vereinbart sei, dass die Klägerin als Gesundheits- und Krankenpflegerin beschäftigt werde. Nach anwaltlicher Korrespondenz teilte die Beklagte mit Schreiben vom 25. Mai 2018 mit, dass die Klägerin weder als Bereichsleitung noch als ständige Vertretung der Bereichsleitung Frau H. eingesetzt oder tätig werde.

Im monatlichen Gesamt-Dienstplan war bei der Klägerin bis zum 9. Mai 2018 der Zusatz „Bltg“, nach Ansicht der Beklagten versehentlich, angegeben. Teilweise war die Klägerin in der Tagesplanung als Schichtleitung OPZ eingesetzt, so etwa im Mai 2018 an 5 Tagen. Dort wurden jeweils drei Schichtleitungen aufgeführt, nämlich ZOP, OPZ und SD.

Nach der ab 1. September 2017 maßgeblichen Vergütungsordnung (Anlage 31 Anhang D der AVR Caritas) sind Mitarbeiter, die entweder als Bereichsleiter oder Abteilungsleiter oder aber als ständige Vertreter von Bereichsleitern der Entgeltgruppe P 15 in die Entgeltgruppe P 14 eingruppiert. Mitarbeiter als Stationsleiter oder als ständige Vertreter von Stationsleitern der Entgeltgruppe P 13 oder von Bereichs- oder Abteilungsleitern sind in die Entgeltgruppe P 12 eingruppiert.

DIE KLÄGERIN MEINT, dass die Eingruppierungsmerkmale der Entgeltgruppe P 14 auf sie zutreffen würden. Das ambulante OP-Zentrum sei bei der Beklagten ein abgeschlossener Bereich und nicht direkt in den zentralen OP-Bereich integriert. Die Räumlichkeiten seien klar voneinander getrennt. Vor dem Betreten habe ein Wechsel der Bereichskleidung zu erfolgen und es erfolge eine „hygienische Einschleusung“.

Die Klägerin sei im Operationszentrum als Schichtleiterin Ansprechpartnerin für die Mitarbeiter bei allen Belangen der täglichen Arbeitsabläufe (Gestaltung effektiver Informations- und Kommunikationsbeziehungen zwischen allen im OPZ eingesetzten Beschäftigten) gewesen. Zu den Aufgaben gehöre das Bestellwesen von OP-Material und Medikamenten einschließlich der Überprüfung der Medikamente und der Gewährleistung der Anforderungen für die gesonderte Aufbewahrung und Verwendung von Betäubungsmitteln einschließlich der Prüfung der Dokumentationspflichten für Betäubungsmittel.

Auch die tägliche Überprüfung der Hygiene- und Gerätechecklisten wie auch die Überprüfung der Medizintechnik und Meldung defekter Geräte habe der Klägerin oblegen.

Der Klägerin sei die Einweisung der jeweiligen Leasingkräfte für deren Einsatz übertragen worden.

Die Klägerin sei verantwortlich gewesen für die Organisation und Planung der personellen Auslastung der OP-Säle sowie von Aufwachraum und Ruheraum. Das geschehe in direkter Rücksprache mit der Bereichsleitung und dem OP-Koordinator.

Ihre Zuständigkeit habe sich auf die Versorgung der ambulant operierten Patienten erstreckt, einschließlich der Information von Patienten und Angehörigen über geplante Maßnahmen und Abläufe und die Sicherstellung eines aussagekräftigen Dokumentationsprozesses und der Verantwortung für das Entlassungsmanagement.

Trotz des arbeitsgerichtlichen Vergleichs habe es keine Änderung ihrer Tätigkeit gegeben.

All diese Tätigkeiten seien die originären Tätigkeiten von Bereichsleitern und Abteilungsleitern. Hilfsweise stellt die Klägerin darauf ab, dass die Tätigkeit als Schichtleitung jedenfalls auch der einer Stationsleitung entspreche, jedenfalls aber einer ständigen Vertretung einer Stationsleitung der Entgeltgruppe 13.

Die Klägerin führt aus, dass sie die ständige Vertreterin von Frau H. und seit November 2017 auch von Frau P. gewesen sei. Auch sei sie seit dem 20. August 2013 Medizinprodukte-Beauftragte. Da ihr in dieser Funktion die Schulung und Anleitung der unterstellten Mitarbeiter obliege, ergebe sich auch daraus die Leitungsfunktion. Es gehöre jedenfalls nicht zu den Aufgaben einer Gesundheits- und Krankenpflegerin, wie einer Stellenbeschreibung entnommen werden könne.

Weiter trägt die Klägerin vor, dass alle anderen Mitarbeiter der Leitungsebene (u.a. Frau H., Frau P., Herr R., Frau W. und Herr B.) eine Höhergruppierung erhalten hätten. Allein der Klägerin werde diese Höhergruppierung verwehrt.

DIE BEKLAGTE ENTGEGNET, dass die Klägerin keine Tätigkeiten ausübe, die die begehrte Eingruppierung rechtfertigen würden. Die von der Klägerin aufgelisteten Tätigkeiten seien allesamt keine Leitungsaufgaben. Diese Aufgaben würden vielmehr von allen (eingearbeiteten und erfahrenen) Gesundheits- und Krankenpflegerinnen geschuldet und erwartet. Die Bereichsleitung (derzeit Frau H. und Frau P.) und die stellv. Bereichsleitung (derzeit Herr R. für den Bereich Anästhesie und Herr F. für den Bereich Intensivmedizin) seien im Wesentlichen mit anderen Aufgaben befasst. Aufgaben der Bereichsleitung seien vor allem folgende:

1. Übernahme der Verantwortung für eine angemessene Pflegequalität nach aktuellen pflegewissenschaftlichen Erkenntnissen,

2. Motivation der nachgeordneten Mitarbeiter zu verantwortungsbewusstem und selbständigem Handeln,

3. Übernahme der Verantwortung für die Einhaltung der Grundsätze und Vorgaben wirtschaftlichen und umweltbewusstem Handeln innerhalb des Dienstbereichs

4. Durchführung von Unterweisungen

5. Kontrolle der Einhaltung gesetzlicher Vorgaben

6. Dienstplanung und -einteilung

7. Kontrolle der Dienstpläne

8. Durchführung von Mitarbeitergesprächen

9. Gezielte Personalentwicklung

10. Organisation bereichsinterner Fort- und Weiterbildung

11. Überprüfen der Bestellvorgänge von Medikamenten, Betäubungsmitteln und med. Sach- und Wirtschaftsbedarf,

12. Moderation und Durchführung von Konflikt- und Beratungsgesprächen,

13. Organisation und Durchführung von Teamsitzungen

14. Mitwirkung und Förderung einer positiven Unternehmenskultur mit gegenseitiger Wertschätzung und Unterstützung

15. Förderung des partnerschaftlichen Umgangs und einer offenen Kommunikation

16. Verantwortung für die Einhaltung der Arbeitszeiten der unterstellten Mitarbeiter

17. Wirtschaftlicher Umgang mit den Ressourcen

18. Erstellung von Urlaubsplänen

19. Absprachen und Abstimmungen mit Führungskräften anderer Berufsgruppen

20. Teilnahme an Konferenzen der PDL.

21. Übernahme von Projektaufträgen der PDL

22. Erheben von Statistiken,

23. Meldung von Personalausfällen

24. Durchführung von Rückkehrergesprächen

25. Sicherstellung einer effektiven Anleitung von Azubis, Praktikanten, etc.

Aufgaben der stellvertretenden Bereichsleitung seien vor allem folgende:

1. Sicherstellung einer angemessene Pflegequalität nach aktuellen pflegewissenschaftlichen Erkenntnissen,

2. Motivation der nachgeordneten Mitarbeiter zu verantwortungsbewusstem und selbständigem Handeln,

3. Durchführung von Unterweisungen

4. Kontrolle der Einhaltung gesetzlicher Vorgaben

5. Diensteinteilung und Arbeitsplatzzuweisung

6. Überwachung der Einhaltung der Arbeitszeiten der einzelnen Mitarbeiter

7. Durchführung von Personalentwicklungsgesprächen

8. Durchführung bereichsinterner Fortbildung

9. Durchführung von Konfliktgesprächen,

10. Durchführung von Teamsitzungen

11. Förderung des partnerschaftlichen Umgangs und einer offenen Kommunikation

12. Wirtschaftlicher Umgang mit den Ressourcen

13. Absprachen und Abstimmungen mit Führungskräften anderer Berufsgruppen

14. Teilnahme an Sitzungen der Pflegebereichsleitung.

15. Übernahme von Projektaufträgen der Pflegebereichsleitung

16. Weitergabe der Meldungen von Personalausfällen an Pflegebereichsleitungen

17. Durchführung von Rückkehrergesprächen

18. Sicherstellung einer effektiven Anleitung von Azubis, Praktikanten, etc.

Die Nennung der Leitungsfunktion der Klägerin im Dienstplan sei nur ein Versehen gewesen.

Auch der Hilfsantrag könne keinen Erfolg haben. Die Klägerin werde nicht als Stationsleiterin eingesetzt und auch nicht als eine Stellvertreterin entsprechend den tariflichen Merkmalen. Ein Entlassungsmanagement wie bei stationären Patienten gebe es im Bereich der ambulanten Operationen nicht.

Zutreffend sei, dass die Klägerin gelegentlich als Schichtleiterin eingesetzt werde. Das sei aber keine eingruppierungsrechtlich relevante Funktion. Mit dieser seien keine Leitungsaufgaben verbunden. Vielmehr habe in jeder Schicht eine eingearbeitete und erfahrene Gesundheits- und Krankenpflegerin den Hut auf. Neben der Klägerin würden noch etwa 20 der 28 zum Team gehörenden Fachkräfte als Schichtleitung eingesetzt.

Das Arbeitsgericht hat mit Urteil vom 4. April 2019 die Klage abgewiesen. Der Vorbemerkung Nr. 1 zum Abschnitt II des Anhangs D zur Anlage 31 der arbeitsvertraglich in Bezug genommenen AVR könne entnommen werden, dass sowohl für Stationsleitungen wie für Bereichs- und Abteilungsleitungen charakteristisch sei, dass eine bestimmte Anzahl von Personen fachlich unterstellt seien. Daraus resultiere eine fachliche Weisungsgebundenheit der betreffenden Mitarbeiter gegenüber der Leitungskraft. Eine solche fachliche Unterstellung könne dem Vortrag der Klägerin aber nicht entnommen werden. Anhaltspunkte für eine ständige Vertretung von Frau H. oder Frau P. habe die Klägerin ebenfalls nicht vorgebracht. Eine Rechtsgrundlage für eine Beschäftigung als Leitungskraft sei mangels vertraglicher Abrede nach dem arbeitsgerichtlichen Vergleich vom 4. November 2015 nicht ersichtlich.

Gegen dieses den Klägerinvertretern am 12. April 2019 zugestellte Urteil haben diese am 10. Mai 2019 Berufung eingelegt und diese nach entsprechender Verlängerung der Begründungsfrist am 9. Juli 2019 begründet. Dabei wiederholt und vertieft die Klägerin im Wesentlichen ihren erstinstanzlichen Vortrag.

Die AVR würden für eine Eingruppierung als Leitungskraft keine Mindestanzahl unterstellter Mitarbeiter voraussetzen. Angesichts der beibehaltenen Organisationsstruktur sowie der der Klägerin übertragenen Stellvertretungsfunktion für die Bereichsleitung und gleichzeitiger Schichtleitung für das ambulante OP-Zentrum gehe eine Weisungsbefugnis typischerweise damit einher. Die Aufgabe als Medizinproduktebeauftragte gehe typischerweise mit einer Weisungsbefugnis einher. Eine Begründung, weshalb es keine Anhaltspunkte für die ständige Vertretung von Frau H. oder Frau P. gebe, sei dem Urteil nicht zu entnehmen. Die entsprechende Nennung im Dienstplan sei übersehen worden.

Das Operationszentrum der Beklagten bestehe aus zwei selbständigen Einheiten, nämlich dem Zentralen (stationären) Operationszentrum und dem ambulanten Operationszentrum, das die Klägerin bis zum 31. Dezember 2012 geleitet habe. Im gesamten Operationszentrum würden ca. 28 Mitarbeiter und zwei ständig wechselnde Leasingkräfte eingesetzt.

Für das ambulante OP-Zentrum, das stationäre OP-Zentrum und zusätzlich für den Spätdienst gebe es eine separate Einteilung zum Dienst. Im stationären Bereich seien regelmäßig 7 Mitarbeiter im Einsatz, im ambulanten Bereich vier, wobei die Mitarbeiter grundsätzlich in beiden Bereichen eingesetzt würden. Im Spätdienst seien pro Schicht etwa 5-6 Mitarbeiter eingesetzt. Für jeden der drei Bereiche gebe es jeweils eine Schichtleitung. Der Begriff der Schichtleitung entspreche dem einer Stationsleitung, da das ambulante OP-Zentrum die kleinste organisatorische Einheit sei, sowohl betriebsorganisatorisch wie abrechnungstechnisch. Nach der Vorbemerkung Nr. 2 seien abweichende Begrifflichkeiten für die Eingruppierung egal. Es seien nicht 10-12 Schichtleitungen, sondern immer nur 2-3.

Da die Bereichsleitung unstreitig eine fachliche Weisungsbefugnis besitze, habe diese auch für die Klägerin bestanden, wenn diese als stellvertretende Bereichsleitung eingesetzt worden sei. Mit dem Gesamtdienstplan sei der Klägerin die stellvertretende Bereichsleitung übertragen worden.

Nach der Umstellung in den AVR zum 1. September 2017 von der Kr-Anwendungstabelle auf die P-Pflegetabelle hätten alle Mitarbeiter der pflegerischen Leitungsebene im OP-Zentrum (Anästhesie) sowie der peripheren Station eine höhere Vergütung erhalten. Der als stellvertretende Stationsleitung in der peripheren Station beschäftigte Mitarbeiter Eckbert B. sei von der Kr 8 in die P 12 höhergruppiert, die als Stationsleitung in der peripheren Station beschäftigte Frau Heidelinde W. sei von der Kr 9 in die P 13 höhergruppiert worden. Der in der Stationsleitung der Anästhesie beschäftigte Mario R. und der in der Stationsleitung der Intensivmedizin beschäftigte Klaus F. seien ebenfalls von der Kr 9 in die P 13, Frau Heike H. sogar von der Kr 9 in die P 15 umgruppiert worden. Da die Klägerin nicht höhergruppiert worden sei, betrachte sie das als finanziellen Nachteil, der durch den arbeitsgerichtlichen Vergleich habe ausgeschlossen werden sollen.

In einer Bescheinigung vom 22. April 2016 habe die Beklagte noch bestätigt, dass die Klägerin „als pflegerische Bereichsleitung der Anästhesiepflege im Ambulanten OP-Zentrum“ beschäftigt sei.

Da die Klägerin auch nach dem Vergleich vom 4. November 2015 über Jahre mit den originären Tätigkeiten von Bereichsleitern oder Abteilungsleitern, jedenfalls aber von ständigen Vertretern der Bereichsleiter beschäftigt worden sei, habe sie auch einen Anspruch, zukünftig so weiterbeschäftigt zu werden. Für den Fall, dass die Einteilung der Klägerin als Schichtleitung für den Bereich des ambulanten OP-Zentrums lediglich als eine Tätigkeit der Entgeltgruppe P 12 angesehen werden sollte, sei sie zumindest als Stationsleiterin oder ständige Vertretung von Stationsleitern der Entgeltgruppe P 13 oder von Bereichsleitern oder Abteilungsleitern zu beschäftigen.

Die Klägerin beantragt,

das Urteil des Arbeitsgerichts Berlin vom 4. April 2019 - 27 Ca 9757/18 - abzuändern und

1)

festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, die Klägerin ab dem 1. September 2017 gemäß der Entgeltgruppe P 14 Stufe 5 der Richtlinien für Arbeitsverträge in den Einrichtungen des Deutschen Caritasverbandes zu vergüten;

2)

die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin 6.899,20 Euro brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz auf jeweils 697,21 Euro brutto seit dem 1. Oktober 2017, 1. November 2017, 1. Dezember 2017 und 1. Januar 2018 sowie auf jeweils 685,06 Euro brutto seit dem 1. Februar 2018, 1. März 2018, 1. April 2018, 1. Mai 2018, 1. Juni 2018 und 1. Juli 2018 zu zahlen, zuzüglich einer Verzugskostenpauschale von 400,00 Euro.

hilfsweise, für den Fall des Unterliegens mit den Klageanträgen zu 1. und 2.,

3)

festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, die Klägerin ab dem 1. September 2017 gemäß der Entgeltgruppe P 12 Stufe 5 der Richtlinien für Arbeitsverträge in den Einrichtungen des Deutschen Caritasverbandes zu vergüten,

4)

die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin 1.736,64 Euro brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz auf jeweils 188,13 Euro brutto seit dem 1. Oktober 2017, 1. November 2017, 1. Dezember 2017 und 1. Januar 2018 sowie auf jeweils 164,02 Euro brutto seit dem 1. Februar 2018, 1. März 2018, 1. April 2018, 1. Mai 2018, 1. Juni 2018 und 1. Juli 2018 zuzüglich einer Verzugskostenpauschale von 400,00 Euro.

5)

die Beklagte zu verurteilen, die Klägerin als Bereichsleiterin oder Abteilungsleiterin oder als ständige Vertreterin von Bereichsleitern der Entgeltgruppe P 15 weiter zu beschäftigen,

hilfsweise für den Fall des Unterliegens mit dem Klageantrag zu 5.,

6)

die Beklagte zu verurteilen, die Klägerin als Stationsleiterin oder ständige Vertreterin von Stationsleitern der Entgeltgruppe P 13 oder von Bereichsleitern oder Abteilungsleitern weiter zu beschäftigen.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Die Beklagte wiederholt und vertieft weitgehend ihren erstinstanzlichen Vortrag. Die Abteilung für Anästhesie und Intensivmedizin unterteile sich in den Bereich Anästhesiepflege und den Bereich Intensivmedizin. Im Bereich der Anästhesiepflege, in dem auch die Klägerin tätig sei, gebe es 28 festangestellte Mitarbeiter (20 VK) und zwei Leasingkräfte, im Bereich der Intensivmedizin 50 Mitarbeiter (43 VK). Bis Oktober 2017 sei Frau H. die alleinige Bereichsleiterin gewesen, seither Frau H. und Frau P. gemeinsam. Die von der Beklagten beschriebenen Leitungsaufgaben seien von der Klägerin nicht wahrgenommen worden. Stellvertretungen der Bereichsleitung seien Herr R. und Herr F.. Auch die diesen zugewiesenen Leitungsaufgaben habe die Klägerin nicht wahrgenommen.

Die Beklagte führt weiter aus, dass das ambulante OP-Zentrum nicht die kleinste organisatorische Einheit der Beklagten sei. Es sei kein abgegrenzter Bereich und es gebe auch keinen getrennten Dienstplan, sondern den Gesamtdienstplan. Es handele sich nur um räumlich getrennte OP-Säle, in denen ambulante Operationen durchgeführt würden. Für das ambulante OP-Zentrum würden drei OP-Säle genutzt. An 1-2 Tagen pro Woche werde dort ambulant operiert, an den übrigen Tagen auch stationär. Den drei Sälen seien in der Regel drei Mitarbeiter in der Anästhesiepflege zugewiesen. Dazu gebe es einen Aufwachraum.

Die Schichtleitung nehme die Klägerin nicht durchgängig, sondern turnusmäßig mit anderen 10-12 Mitarbeitern rotierend wahr. Insgesamt seien ca. 20 Mitarbeiter dazu in der Lage. Der Schichtleitung seien keine Mitarbeiter fachlich unterstellt. Die Medizinproduktbeauftragte sei nicht mit Weisungsbefugnissen versehen, sondern nur die Medizinproduktverantwortliche. Diese Aufgabe werde aber von Frau Susan R., der Pflegedienstleitung, wahrgenommen.

Wegen des weiteren Vorbringens der Parteien in der Berufungsinstanz wird auf den vorgetragenen Inhalt der Berufungsbegründung der Klägerin vom 9. Juli 2019 sowie deren Schriftsätze vom 28. November 2019 und 17. Dezember 2019 den vorgetragenen Inhalt der Berufungserwiderung der Beklagten vom 30. August 2019 und den Schriftsatz vom 13. Dezember 2019 sowie das Sitzungsprotokoll vom 19. Dezember 2019 Bezug genommen.

I.

Die nach § 64 Abs. 2 ArbGG statthafte Berufung der Klägerin ist form- und fristgerecht im Sinne der §§ 66 Abs. 1 ArbGG, 519, 520 Zivilprozessordnung (ZPO) eingelegt und begründet worden. Sie ist zulässig aber nicht begründet.

II.

1.

Nach § 5 des Dienstvertrages der Parteien ist für die Eingruppierung der Klägerin die auszuübende Tätigkeit maßgeblich und nicht die ausgeübte. Auszuüben ist die vertraglich geschuldete Leistung. Diese hatte die Parteien zuletzt im Vergleich vom 4. November 2015 als „Gesundheits- und Krankenpflegerin in der Anästhesiepflege“ vereinbart.

Als Gesundheits- und Krankenpflegerin wäre die Klägerin allerdings allenfalls in die Entgeltgruppen P 7, P 8 oder P 9 eingruppiert.

Damit kann die Klägerin aufgrund ihrer nach dem Vergleich vom 4. November 2015 auszuübenden Tätigkeit die von ihr begehrten Eingruppierungen der Entgeltgruppen P 14 oder P 12 nicht beanspruchen.

2.

Sofern die Klägerin meint, dass sie aufgrund des Zusatzes Bltg. weiter auch von der Beklagten mit Leitungsaufgaben betraut worden wäre, übersieht die Klägerin, dass eine Bezeichnung in einem Dienstplan, der erstellt wird, um das Direktionsrecht der Arbeitgeberin hinsichtlich der Arbeitszeit auszuüben, nicht zu einer Änderung des Arbeitsvertrages führt.

Damit kann die Klägerin aufgrund der Bezeichnung im Dienstplan die von ihr begehrten Eingruppierungen der Entgeltgruppen P 14 oder P 12 nicht beanspruchen.

3.

Selbst wenn man davon ausgeht, dass für die Eingruppierung der Klägerin entgegen der vertraglichen Vereinbarung die ausgeübte Tätigkeit maßgeblich wäre, kann sie die begehrten Eingruppierungen der Entgeltgruppen P 14 oder P 12 nicht beanspruchen. Denn die Klägerin hat keine Tatsachen geschildert aus denen sich ergeben würde, dass sie entsprechende Tätigkeiten ausübt.

3.1

Nach den Vorbemerkungen zum Anhang D zur Anlage 31 der AVR-Caritas setzt die Eingruppierung entsprechend den Merkmalen für eine Leitungstätigkeit voraus, dass eine Leitungskraft einer organisatorischen Einheit vorsteht und ihr innerhalb dieser Einheit regelmäßig, also dauerhaft, Mitarbeiter fachlich unterstellt sind.

3.2

Die Klägerin steht weder dauerhaft noch stellvertretend einer organisatorischen Einheit vor und ihr sind auch keine Mitarbeiter dauerhaft unterstellt. Was als organisatorische Einheit angesehen wird, bestimmt im Rahmen seiner Organisationshoheit grundsätzlich der Arbeitgeber. Abgesehen von Fällen des Rechtsmissbrauchs ist eine solche unternehmerische Entscheidung von den Arbeitsgerichten hinzunehmen. Die Beklagte hat sich entschieden, eine Abteilung für Anästhesie und Intensivmedizin zu führen und diese in die Bereiche Anästhesie und Intensivmedizin zu unterteilen. Eine weitergehende Aufteilung in organisatorische Einheiten hat die Beklagte nicht vorgenommen.

Das ehemalige ambulante Operationszentrum ist keine Organisationseinheit im Sinne des Anhang D zur Anlage 31 der AVR-Caritas. Es handelt sich nach dem Vorbringen beider Parteien um einen räumlich getrennten Bereich, der aber im Rahmen des Gesamtdienstplans mit Personal besetzt wird. Auch die Saaleinteilung wird einheitlich vorgenommen.

3.3

Soweit die Klägerin jeweils für einzelne Schichten mit der Schichtleitung beauftragt worden ist, ist das für die Eingruppierung nicht relevant. Denn die Schicht ist keine Organisationseinheit im Sinne der AVR. Es handelt sich weder um eine dauerhafte Organisationseinheit noch sind der Schichtleitung Mitarbeiter formell fachlich unterstellt. Dass die Klägerin aufgrund ihrer früheren Tätigkeit vielleicht faktisch hervorgehobene Aufgaben wahrnimmt, ändert daran nichts. Denn auf konkrete Nachfrage in der Berufungsverhandlung hat die Klägerin angegeben, dass sie zahlreiche der 25 Leitungsaufgaben bzw. 18 Aufgaben der stellvertretenden Leitung wie von der Beklagten in diesem Rechtsstreit benannt, nicht ausführt. Das Berufungsgericht ging jedoch davon aus, dass das die typischen Leitungsaufgaben für Abteilungs- und Bereichsleitungen sind.

3.4

Gleiches gilt für die Wahrnehmung der Aufgabe als Medizinprodukte-Beauftragte. Auch mit dieser Aufgabe steht die Klägerin keiner Organisationseinheit im Sinne des Anhang D zur Anlage 31 der AVR-Caritas vor.

4.

Soweit die Klägerin ausführt, dass alle anderen Mitarbeiter der Leitungsebene anlässlich der neuen Eingruppierungsmerkmale eine Höhergruppierung erhalten hätten und dieses einen Verstoß gegen Ziffer 3 des Vergleiches vom 4. November 2015 darstelle, ist der Klägerin zuzugeben, dass das ein wesentlicher Aspekt sein könnte, wenn man Ziffer 3 des Vergleiches dahin versteht, dass ihre berufliche Entwicklung infolge des Vergleiches fiktiv nachzuzeichnen wäre. Selbst wenn man dieses aber so verstehen würde, hat die Klägerin nicht dargelegt, dass sie einen Anspruch auf Gleichbehandlung besitzt. Denn dem Vortrag der Klägerin ist nicht zu entnehmen, welche Aufgaben die von ihr als Vergleichspersonen herangezogenen Leitungspersonen zum Zeitpunkt des Vergleichsschlusses bzw. vor Inkrafttreten der neuen Eingruppierungsmerkmale wahrgenommen und welche es danach waren.

Ohne einen solchen Tatsachenvortrag konnte das Gericht jedoch nicht prüfen, ob es sich jeweils um einen vergleichbaren Sachverhalt gehandelt hat. Dennoch war dem nicht weiter nachzugehen, denn die Klägerin hat diesen Vortrag erstmals mit ihrem Schriftsatz vom 28. November 2019 in das Berufungsverfahren eingeführt. Nach § 67 Abs. 4 ArbGG sind sämtliche Angriffsmittel einer Klägerin aber in der Berufungsbegründung vorzubringen. Danach sind sie nur noch zuzulassen, wenn sie erst danach entstanden sind oder das verspätete Vorbringen nach der freien Überzeugung des Gerichts die Erledigung des Rechtsstreits nicht verzögern würde oder nicht auf einem Verschulden der Partei beruhen würde.

Da die Klägerin diesen Umstand bereits auf Seite 6 der Klageschrift erwähnt hatte, wäre es ihr ohne weiteres möglich gewesen, dieses auch zum Gegenstand der Berufungsbegründung zu machen. Da die Klägerin diesen Vortrag aber erst am 28. November 2019 in das Verfahren eingebracht hat, wäre es bei Erteilung von richterlichen Hinweisen zur Konkretisierung dieses Vortrags sowie der dann notwendigen Erwiderung durch die Beklagte und der erforderlichen Vorbereitung für die Berufungsverhandlung in jedem Fall zu einer Verzögerung des Rechtsstreits gekommen, da all dieses nicht mehr in dem Zeitraum bis zum Termin am 19. Dezember 2019 zu leisten gewesen wäre. Deshalb war diesem für die Berufungsinstanz neuen Vortrag nicht weiter nachzugehen.

5.

Die Klägerin hat auch keinen Anspruch auf eine anderweitige Beschäftigung. Denn der Klägerin ist weder die Tätigkeit als Bereichsleiterin oder Abteilungsleiterin oder als ständige Vertreterin von Bereichsleitern der Entgeltgruppe P 15 übertragen worden noch eine solche als Stationsleiterin oder ständige Vertreterin von Stationsleitern der Entgeltgruppe P 13 oder von Bereichsleitern oder Abteilungsleitern. Insoweit kann auf die obigen Ausführungen unter 3. verwiesen werden.

III.

Die Kostenentscheidung folgt § 64 Abs.6 ArbGG in Verbindung mit § 92 ZPO. Die Klägerin hat die Kosten des erfolglosen Rechtsmittels zu tragen.

Die Zulassung der Revision gemäß § 72 Abs. 2 ArbGG kam nicht in Betracht, da die gesetzlichen Voraussetzungen nicht vorgelegen haben.