Landesarbeitsgericht Köln Urteil vom 23.10.2025 – 6 SLa 184/25

T a t b e s t a n d

Die Parteien streiten über Wirksamkeit einer personenbedingten Kündigung wegen häufiger Kurzzeiterkrankungen. In rechtlicher Hinsicht geht es im Kern um die Frage, ob der Kläger hinreichend konkret und verständlich über das zuletzt anstehende betriebliche Eingliederungsmanagement (im Folgenden: BEM) informiert worden ist, ob die Beklagte angesichts seiner schriftlichen Äußerungen verpflichtet war, weitere Aufklärungsarbeit zu leisten und ob bei Ausspruch der Kündigung mangels Durchführung eines BEM die Grundsätze der Verhältnismäßigkeit gewahrt worden sind.

Der Kläger ist 47 Jahre alt, geschieden und Vater zweier volljähriger Kinder. Er ist seit dem 01.07.2015 bei der Beklagten als Straßenreiniger beschäftigt. Zuletzt erhielt er als Arbeitsentgelt vertragsgemäß 3.304,67 Euro brutto pro Monat.

Seit dem Jahre 2020 fehlte der Kläger aus Krankheitsgründen in erheblichem Umfang, wobei Einzelheiten streitig sind. Unstreitig ist jedenfalls, dass in dem Betrieb, in dem der Kläger beschäftigt ist, die durchschnittliche Arbeitsunfähigkeitsquote aller Straßenreiniger bei über 20 %, teilweise über 25 % liegt. Bei der Beklagten sind drei Beschäftigte in Vollzeit tätig, die sich mit der Durchführung von BEM-Verfahren befassen. Bei gut 2000 Mitarbeiterinnen und Mitarbeitern laufen regelmäßig ca. 500 BEM-Verfahren (vgl. die Protokollerklärung der Beklagten in der Berufungsverhandlung, Bl. 367 d.A.)

Mit Schreiben vom 21.02.2024 (Bl. 64 der arbeitsgerichtlichen Akte) wurde der Kläger zu einem BEM eingeladen. Dem Schreiben war als Anlage ein Antwort-Formular beigefügt, das auszugsweise den folgenden Wortlaut hat:

Rückantwort zum Betrieblichen Eingliederungsmanagement

Die Einladung vom …………… zur Durchführung eines betrieblichen Eingliederungsmanagements habe ich erhalten.

Ich möchte das betriebliche Eingliederungsmanagement

durchführen.

nicht durchführen.

Die Begründung meiner Ablehnungserklärung lautet wie folgt (freiwillige Angabe):

____________________________

Mir ist bekannt, dass meine Teilnahme freiwillig ist und ich meine Einverständniserklärung jederzeit unbegründet zurücknehmen kann.

1. Erklärung zur Beteiligung weiterer Personen

Ich möchte, dass außer einem Vertreter des Arbeitgebers (Koordinator) folgende Personen an dem betrieblichen Eingliederungsmanagement teilnehmen:

a) Betriebsratsmitglied

Ein Betriebsratsmitglied soll an dem Erstgespräch teilnehmen.

Ein Betriebsratsmitglied soll nach einem im Erstgespräch besprochenen Prozedere in das gesamte betriebliche Eingliederungsmanagement eingebunden sein.

Ob die Teilnahme eines Betriebsratsmitglieds sinnvoll ist, möchte ich im Erstgespräch noch einmal besprechen.

[…]

2. Erklärung zum Datenschutz

Die mir mitgesandte Erklärung zum Datenschutz

füge ich bei.

möchte ich zu Beginn des Erstgesprächs noch einmal besprechen.

3. Entbindung von der Schweigepflicht

Die mir mitgesandte Erklärung über die Entbindung von der Schweigepflicht

füge ich bei.

möchte ich zu Beginn des Erstgesprächs noch einmal besprechen.

Der Einladung lag ein dreiseitiges „Informationsblatt für Beschäftigte zum Betrieblichen Eingliederungsmanagement“ bei (Bl. 84 d.A.). Ob dem Kläger bereits zuvor Einladungen zugingen, ist zwischen den Parteien streitig. Mit Datum vom 21.02.2024 übersandte der Kläger das vorbezeichnete Formular der Beklagten mit einem Kreuz vor den Worten [Ich möchte das BEM] „nicht durchführen“. Als Begründung trug er ein: „Ich fühle mich in der Lage 8 Std. zu arbeiten.“ Im Übrigen füllte er das Formular nicht aus.

In der Folgezeit war der Kläger erneut mehr als 6 Wochen arbeitsunfähig. Er erhielt sodann erneut unter dem Datum 02.07.2024 eine Einladung zu einem BEM mit dem oben dargestellten Antwortformular in der Anlage (Bl. 78 ff d.A.). Am 16.07.2024 sandte der Kläger dieses Formular zurück. Erneut findet sich auf dem Formular ein Kreuz vor der Nachricht [Ich möchte das BEM] „nicht durchführen“. Dieses Mal gab der Kläger für diesen Wunsch keinen Grund an. Dafür füllte er das Formular mit weiteren Kreuzen aus, nämlich mit Kreuzen vor den Worten „Ein Betriebsratsmitglied soll an dem Erstgespräch teilnehmen“ und vor den Worten [Die mir mitgesandte Erklärung zum Datenschutz] „füge ich bei“ sowie vor den Worten [Die mir mitgesandte Erklärung über die Entbindung von der Schweigepflicht] „füge ich bei“. Aus der Gerichtsakte ist ersichtlich, dass der Kläger jedenfalls die „Einwilligungserklärung zur Datenerhebung gemäß § 4 BDSG“ unterschrieben hat und der Beklagten zukommen ließ. Ob der Kläger zusätzlich eine Schweigepflichtentbindung übersandt hat, ist streitig.

In der Berufungsinstanz hat sich erstmals herausgestellt, dass das Antwortschreiben des Klägers nicht in Papier übersandt worden ist, sondern in der Anlage einer E-Mail als Foto. Die E-Mail stammt nicht vom Kläger oder dessen E-Mail-Account sondern von dessen Sohn, dem Zeugen R B Gü. Die E-Mail trägt den Betreff „Ablehnung Eingliederungsmanagement Levent Güngör“.

Ein Gespräch mit dem Kläger mit oder ohne Betriebsrat fand in der Folgezeit nicht statt.

Die Beklagte hörte den Betriebsrat mit Schreiben vom 19.09.2024 zu einer beabsichtigten personenbedingten Kündigung des mit dem Kläger bestehenden Arbeitsverhältnisses an. In der Anhörung heißt es zum Familienstand „verheiratet“, obwohl die Gehaltsabrechnungen der letzten Jahre die Steuerklasse 1 ausweisen. Zur „Anzahl minderjähriger Kinder“ heißt es „0“; ob der Kläger dennoch einem Sohn zum Unterhalt verpflichtet ist und ihn tatsächlich unterhält, ist in Einzelheiten streitig. Der Betriebsrat erklärte sich jedenfalls am 01.10.2024 mit der beabsichtigten Kündigung einverstanden.

Mit Schreiben vom 04.10.2024 kündigte die Beklagte das zwischen ihr und dem Kläger bestehende Arbeitsverhältnis zum 31.03.2025.

Mit der seit dem 24.10.2024 anhängigen Klage hat sich der Kläger gegen die Kündigung gewandt. Zur Begründung seiner Klage hat der Kläger vorgetragen, in den Jahren 2022, 2023 und bis Herbst 2024 sei er durch die Pflege seiner schwerkranken Mutter oft überlastet gewesen, so dass bei ihm ohnehin bestehende Probleme mit Migräne und Gastroenteritis verschlimmert worden seien, jede Atemwegserkrankung habe bei ihm einen schweren Verlauf genommen. Dies habe sich jedoch mit der Abgabe der Pflege seiner Mutter zum Ende des Jahres 2024 verbessert und sei noch besser geworden im ersten Quartal des Jahres 2025. Ihm sei nicht erinnerlich, dass er vor dem Jahr 2024 jemals ein Einladungsschreiben für ein BEM erhalten habe. Im Jahre 2024 habe er dann Angst gehabt, er würde nur noch für zwei Stunden oder weniger täglich beschäftigt, habe aber acht Stunden arbeiten wollen und das System des BEM nicht richtig verstanden. Tatsächlich habe er ein Gespräch führen wollen, bei dem ein Betriebsratsmitglied habe anwesend sein sollen. Nach seiner Auffassung sei es an der Beklagten gewesen, hier noch einmal nachzufragen, wie seine Erklärung gemeint gewesen sei.

Der Kläger hat beantragt,

1. festzustellen, dass das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis nicht durch die ordentliche Kündigung vom 04.10.2024 zum 31.03.2025 sein Ende finden wird;

2. die Beklagte zu verurteilen, ihn für den Fall des Obsiegens mit dem Feststellungsantrag zu 1. als Straßenreiniger bis zu einer rechtskräftigen Entscheidung über den Feststellungsantrag weiter zu beschäftigen.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Zur Verteidigung gegen die Klage hat die Beklagte vorgetragen, das Arbeitsverhältnis sei durch erhebliche Arbeitsunfähigkeitszeiten belastet, nämlich im Jahre 2020 an 72 Tagen, im Jahre 2021 an 78 Tagen, im Jahre 2022 an 108 Tagen, im Jahre 2023 an 127 Tagen und im Jahre 2024 bis einschließlich 31.08. an 95 Tagen. Diese Zahlen summiert habe der Kläger an 480 Tagen gefehlt, davon sei durch sie für 459 Tage Entgeltfortzahlung iHv. insgesamt 89.739,38 Euro geleistet worden. Aus diesen Zahlen ergebe sich eine negative Zukunftsprognose. Die häufigen Ausfälle des Klägers hätten zu erheblichen Beeinträchtigungen in der Personalplanung geführt. Entgegen der Auffassung oder der Erinnerung des Klägers, sei dieser bereits in den Jahren zuvor mehrmals zu einem BEM eingeladen worden. Das sei im Jahre 2020 mit Schreiben vom 03.07.2020 geschehen sowie in dem darauffolgenden Jahr 2021 mit den Schreiben vom 24.02.2021 und vom 30.09.2021. Alle drei Schreiben seien jedoch seitens des Klägers unbeantwortet geblieben.

Die letzte BEM-Einladung vom 02.07.2024 habe der Kläger abgelehnt. Den Kläger treffe nach ihrer Auffassung die volle Verantwortung, auf dem Antwortformular diejenigen Angaben zu machen, die er auch machen wolle. So sei für sie in allererster Hinsicht maßgeblich, dass der Kläger auf die einfache Frage, ob er die Durchführung eines BEM wünsche, auf dem Antwortformular mit: [Ich möchte das betriebliche Eingliederungsmanagement] „nicht durchführen“ angekreuzt habe. Das Ankreuzen der Worte „Ein Betriebsratsmitglied soll an dem Erstgespräch teilnehmen“ habe dabei keine Rolle mehr gespielt, zumal der Kläger auf alle vorherigen Einladungsschreiben nicht oder mit der Aussage reagiert habe „Ich fühle mich in der Lage 8 Std. zu arbeiten.“ Demnach habe für sie auch gar kein Grund bestanden, an der ernsthaften Ablehnung des BEM-Gesprächsangebots zu zweifeln. Verständnisprobleme des Klägers gingen nicht zu ihren Lasten.

Das Arbeitsgericht hat der Klage mit Urteil vom 20.03.2025 mit der Begründung stattgegeben, die Kündigung sei zum maßgeblichen Zeitpunkt ihres Zugangs jedenfalls unverhältnismäßig gewesen. Zugunsten der Beklagten könne unterstellt werden, dass sie bei unveränderter Sachlage damit zu rechnen gehabt habe, an den Kläger auch zukünftig Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall für mindestens sechs Wochen jährlich leisten zu müssen. Die Kündigung sei dennoch nicht gemäß § 1 Abs. 2 KSchG sozial gerechtfertigt. Sie sei nicht „ultima ratio“ und deshalb unverhältnismäßig. Die Beklagte habe das gesetzlich vorgesehene BEM nicht ordnungsgemäß durchgeführt, ohne dass sie dargelegt habe, es habe im Kündigungszeitpunkt kein milderes Mittel als die Kündigung gegeben, um der Vertragsstörung aus der Besorgnis weiterer Fehlzeiten entgegenzuwirken. Im Zeitpunkt der Kündigung sei die Annahme, die Kündigung habe durch mildere Mittel nicht verhindert werden können, nicht berechtigt gewesen. Die Beklagte habe das BEM nicht ordnungsgemäß durchgeführt. Sie habe nach Überzeugung der Kammer die Rückantwort des Klägers vom 16.07.2024 nicht so verstehen dürfen, dass der Kläger kein Interesse an der Durchführung des BEM gehabt habe. Die Erklärung des Klägers sei nach §§ 133, 157, 242 BGB vom objektiven Empfängerhorizont aus dahingehend auszulegen, dass der Kläger tatsächlich ein Erstgespräch habe durchführen wollen. Zwar habe er auf dem Formular für die Rückantwort das Kästchen für [Ich möchte das BEM] „nicht durchführen“ angekreuzt. Dabei habe er es aber nicht bewenden lassen, sondern darüber hinaus angegeben, dass ein Betriebsratsmitglied beim Erstgespräch teilnehmen solle, er habe des Weiteren angegeben, dass er die mitgesandte Erklärung zum Datenschutz beigefügt habe, was er auch tatsächlich getan habe, und er habe schließlich die Übersendung der Erklärung zur Entbindung von der Schweigepflicht zumindest angekündigt. Diese zusätzlichen Angaben ergäben nur Sinn, wenn der Kläger ein Erstgespräch habe durchführen wollen. Soweit die Beklagte darauf verweise, dass der Kläger auf drei Einladungsschreiben aus den Jahren 2020 und 2021 gar nicht und auf das Schreiben vom 21.02.2024 ablehnend reagiert habe, führe dies zu keiner anderen Beurteilung. Der Umstand, dass der Kläger in der Vergangenheit kein BEM habe durchführen wollen, rechtfertige nicht den Schluss, dass er dies auch im Juli 2024 nicht gewollt habe; das Einladungsschreiben vom 02.07.2024 habe gerade der Klärung dieser Frage gedient. Dem Vortrag der Beklagten lasse sich überdies mit Blick auf die Einladungsschreiben aus den Jahren 2020 und 2021 nicht entnehmen, dass diese Schreiben dem Kläger tatsächlich zugegangen seien. Noch bei der Rückantwort vom 04.03.2024 habe der Kläger einen Grund dafür angegeben, weshalb er ein BEM nicht habe durchführen wollen; eine entsprechende Angabe fehle im Antwortschreiben vom 16.07.2024. Vortrag dazu, dass auch ein ordnungsgemäß durchgeführtes BEM die künftigen krankheitsbedingten Fehlzeiten nicht zu verringern geeignet gewesen sei, habe die Beklagte nicht geleistet.

Gegen dieses ihr am 26.03.2025 zugestellte Urteil hat die Beklagte am 24.04.2025 Berufung eingelegt und hat diese nach entsprechender Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist am 30.06.2025 begründet.

Zur Begründung ihrer Berufung trägt die Beklagte vor, das betriebliche Eingliederungsmanagement sei nach ihrer Auffassung ordnungsgemäß durchgeführt worden. Der Kläger sei von ihr zu einem BEM-Gespräch eingeladen worden, dieser habe aber die Teilnahme an dem Gespräch abgelehnt. Nach dem objektiven Empfängerhorizont sei die E-Mail vom 15.07.2024 eindeutig als Ablehnung zu verstehen gewesen. Das Kreuz vor der Antwort „Ich möchte das BEM nicht durchführen“ sowie die Angabe in der Betreffzeile der E-Mail des Klägers „Ablehnung Eingliederungsmaßnahme L Gü“ seien unmissverständlich. Nach ihrer Auffassung reduziere sich hier alles auf die Frage, ob ein BEM durchgeführt werden solle oder eben nicht. Wenn nun die Erklärung ausdrücklich die Durchführung eines BEM ablehne, könne nach ihrer Meinung keine Verpflichtung für sie entstehen, den Erklärungsinhalt weiter zu erforschen. Das Arbeitsgericht habe die Grundsätze der Auslegung verlassen, indem es das Ankreuzen des Kästchens „nicht durchführen“ so auslege, als sei das Kästchen „durchführen“ angekreuzt worden. Die Behauptung des Klägers, er habe das System des BEM nicht verstanden und deshalb widersprüchliche Angaben gemacht, sei nach ihrer Auffassung unbeachtlich. Er habe den Rückantwortbogen bereits aus dem vorangegangenen BEM-Versuch im März 2024 gekannt und er beherrsche die deutsche Sprache in Wort und Schrift sehr gut. Mit dem Antwortschreiben vom 16.07.2024 habe der Kläger nach ihrer Auffassung eindeutig erneut mitgeteilt, dass er an der Durchführung eines BEM kein Interesse habe. Die weiteren Kreuze und die Übersendung der unterschriebenen Datenschutzerklärung habe für sie keinen Erklärungswert gehabt.

Die Abwesenheitstage wegen angezeigter Arbeitsunfähigkeit, auf die sie ihre negative Zukunftsprognose stütze, stellten sich tabellarisch wie folgt dar:

10.02.2020 - 10.02.2020

12.03.2020 - 15.03.2020

26.03.2020 - 11.04.2020

05.05.2020 - 19.05.2020

03.06.2020 - 05.06.2020

12.06.2020 - 19.06.2020

28.07.2020 - 07.08.2020

28.08.2020 - 28.08.2020

12.10.2020 - 16.10.2020

03.11.2020 - 04.11.2020

16.11.2020 - 14.12.2020

Gesamt 2020:

08.01.2021 - 22.01.2021

01.02.2021 - 01.02.2021

07.02.2021 - 17.02.2021

11.03.2021 - 12.03.2021

12.04.2021 - 21.04.2021

10.05.2021 - 18.05.2021

18.06.2021 - 20.06.2021

21.06.2021 - 23.06.2021

29.06.2021 - 09.07.2021

29.07.2021 - 30.07.2021

16.08.2021 - 20.08.2021

03.09.2021 - 05.09.2021

05.10.2021 - 10.10.2021

13.10.2021 - 22.10.2021

22.11.2021 - 26.11.2021

14.12.2021 - 17.12.2021

Gesamt 2021:

25.01.2022 - 01.02.2022

01.03.2022 - 04.03.2022

18.03.2022 - 18.03.2022

08.04.2022 - 17.04.2022

26.04.2022 - 06.05.2022

10.05.2022 - 25.05.2022

31.05.2022 - 13.06.2022

19.06.2022 - 20.06.2022

21.06.2022 - 21.06.2022

24.06.2022 - 24.06.2022

18.07.2022 - 22.07.2022

26.07.2022 - 05.08.2022

29.08.2022 - 02.09.2022

07.09.2022 - 07.09.2022

14.09.2022 - 23.09.2022

05.10.2022 - 21.10.2022

07.11.2022 - 21.11.2022

25.11.2022 - 25.11.2022

09.12.2022 - 11.12.2022

12.12.2022 - 16.12.2022

Gesamt 2022:

01.01.2023 - 06.01.2023

16.01.2023 - 27.01.2023

03.02.2023 - 08.02.2023

14.02.2023 - 14.02.2023

01.03.2023 - 20.03.2023

11.04.2023 - 14.04.2023

02.05.2023 - 13.05.2023

22.05.2023 - 22.05.2023

24.05.2023 - 01.06.2023

13.06.2023 - 25.06.2023

26.06.2023 - 26.06.2023

29.06.2023 - 25.07.2023

27.07.2023 - 30.07.2023

31.07.2023 - 03.08.2023

10.08.2023 - 11.08.2023

18.09.2023 - 22.09.2023

06.10.2023 - 13.10.2023

16.10.2023 - 18.10.2023

08.11.2023 - 08.11.2023

27.11.2023 - 28.11.2023

01.12.2023 - 01.01.2024

Gesamt 2023:

16.01.2024 - 02.02.2024

06.02.2024 - 09.02.2024

21.02.2024 - 25.02.2024

26.02.2024 - 28.02.2024

29.02.2024 - 02.03.2024

04.03.2024 - 15.03.2024

21.03.2024 - 07.04.2024

09.04.2024 - 14.04.2024

17.04.2024 - 17.04.2024

19.04.2024 - 19.05.2024

03.06.2024 - 09.06.2024

11.06.2024 - 13.06.2024

01.07.2024 - 10.07.2024

09.08.2024 - 09.08.2024

13.08.2024 - 13.08.2024

15.08.2024 - 23.08.2024

Gesamt 2024:

Im Verhältnis zur Krankheitsquote der Kolleginnen und Kollegen des Klägers und zusammengefasst ergebe sich das folgende Bild:

Jahr

Fehltage

Davon EFZ

Durchschnitt Krankenquote Kläger

Durchschnitt Krankenquote Straßenreiniger

EFZ-Kosten in EUR

Kläger

28,35 %

21,12 %

14.026,25

30,71 %

24,42 %

10.889,85

42,86 %

25,98 %

22.572,87

50,80 %

21,65 %

27.479,13

56,55 %

21,35 %

14.771,28

Diese Fehlzeiten des Klägers hätten nicht auf jeweils einer einmaligen Erkrankung beruht, bei der nach Abklingen eine Ausheilung zu erwarten gewesen sei. Vielmehr habe stets eine Vielzahl von Kurzzeiterkrankungen vorgelegen, die jeweils nur einige Tage gedauert hätten.

Die sich hieraus ergebende negative Zukunftsprognose könne auch nicht durch den erstinstanzlichen Vortrag des Klägers erschüttert werden, seine Fehlzeiten seien dadurch begründet, dass er seine Mutter pflege und hierdurch jede Atemwegserkrankung oder Migräne bei ihm unmittelbar einen schweren Verlauf genommen hätten. Denn die vom Kläger erstinstanzlich selbst vorgelegten Krankheitsursachen, die im Übrigen die Fehlzeiten des Jahres 2024 nicht einmal berücksichtigten, ließen keinen solchen Zusammenhang erkennen.

Zusätzlich zu den oben aufgeführten Krankheitstagen, habe der Kläger in den nachfolgend in der Tabelle dargestellten Zeiträumen seine Arbeit krankheitsbedingt vorzeitig beendet oder sei der Arbeit unentschuldigt ferngeblieben.

Jahr

Tage, an denen der Kläger krankheitsbedingt vorzeitig den Dienst beenden musste oder unentschuldigt fehlte

Zeitraum

Gerechnet auf Tage nach Abzug tatsächlich erbrachter Stunden

04.05.2020

0,78

03.11.2021

1,00

0,00

23.10.2023

1,18

31.10.2023

02.11.2023

09.11.2023

08.04.2024

3,22

18.04.2024

14.06.2024

12.08.2024

Gesamt:

6,18

Bei einer Gesamtanzahl von 254 Arbeitstagen im Jahre 2020, 253 Arbeitstagen im Jahre 2021, 252 Arbeitstagen im Jahre 2022, 250 Arbeitstagen im Jahre 2023 sowie 168 Arbeitstagen bis einschließlich August 2024 ergebe sich daraus eine durchschnittliche krankheitsbedingte Ausfallquote von 40,75 %. Soweit der Kläger vor dem Arbeitsgericht behauptet habe, die vorgenannten Zahlen seien nicht richtig, so trete sie nun für jeden einzelnen Tag Beweis an.

Die dargestellten finanziellen Belastungen hätten bei ihr in der Vergangenheit zu erheblichen betrieblichen Beeinträchtigungen geführt. Das gleiche gelte für die Störungen in der Personalplanung. Auch der Betriebsfrieden innerhalb der Arbeitsgruppe „Bezirk 9 Süd-West“ sei in erheblichem Maße gestört worden. In vielen Fällen hätten die durch den kurzfristigen Ausfall bedingten Reinigungslücken am selben Tag nicht mehr kompensiert werden können.

Anderweitigen Beschäftigungsmöglichkeiten, bei welchen nicht mit gleichen Fehlzeiten zu rechnen gewesen wären, seien nicht ersichtlich. Dies betreffe insbesondere die Tätigkeit als Mülllader. Soweit der Kläger ausführe, dass er daran interessiert sei bei der Beklagten als LKW-Fahrer tätig zu werden, sei auf die negative Gesundheitsprognose hinzuweisen. Nach der zum Zeitpunkt des Ausspruchs der Kündigung bestehenden Sachlage sei auch bei einer Tätigkeit auf einem anderen Arbeitsplatz mit denselben erheblichen Fehlzeiten zu rechnen gewesen. Alle weiteren ausgeschriebenen Stellen zum Zeitpunkt des Ausspruchs der Kündigung könne der Kläger aufgrund mangelnder fachlicher Qualifikation ohnehin nicht besetzen.

Die Beklagte beantragt,

das Urteil des Arbeitsgerichts Köln vom 20.03.2025 - 10 Ca 6216/24 - abzuändern und die Klage abzuweisen.

Der Kläger beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Zur Verteidigung gegen die Berufung vertritt der Kläger weiterhin die Auffassung, das betriebliche Eingliederungsmanagement sei nicht ordnungsgemäß durchgeführt worden, seine Interessenlage sei nicht hinreichend berücksichtigt worden, seine familiäre Situation sei nicht gesehen worden und diese sei nicht einmal dem Betriebsrat ordnungsgemäß dargestellt worden. Vor Ausspruch der Kündigung habe mit ihm kein Gespräch stattgefunden. Unberücksichtigt sei auch die Tatsache geblieben, dass er seit mehr als 10 Jahren auf der Straße arbeite, also in einem Umfeld, das der Gesundheit nicht immer zuträglich sei. Das Schreiben zum betrieblichen Eingliederungsmanagement im Jahr 2024 habe er dahingehend missverstanden, dass er gehört habe, man werde dann nur noch für zwei Stunden oder weniger täglich beschäftigt. Dies habe er natürlich nicht gewollt. Er habe Angst gehabt, dass der Begriff „betriebliches Wiedereingliederungsmanagement“ bedeute, dass man nicht mehr 8 Stunden beschäftigt werde. Das besagte Verständnis sei auch in dem Antwortformular zur vorletzten BEM-Anfrage zum Ausdruck gekommen, in dem er darauf hingewiesen habe, dass er in der Lage sei acht Stunden zu arbeiten. Er habe durchaus ein Gespräch führen wollen, aber nur in Anwesenheit eines Betriebsratsmitgliedes. Deshalb habe er dort im Formular auch das Kreuz gemacht. Nach seiner Auffassung dürfe die von ihm vorgenommene Ankreuzung „Ein Betriebsratsmitglied soll an dem Erstgespräch teilnehmen“ nicht einfach übergangen werden. Jedenfalls ergebe sich aus der Widersprüchlichkeit der Kreuze und Antworten, dass er das BEM-System nicht verstanden habe. Dies habe weniger mit seinem türkischen Hintergrund zu tun (er sei in Deutschland aufgewachsen und spreche natürlich die deutsche Sprache), als damit, dass es ihm schwerfalle, komplizierte Sachverhalte im Schriftdeutsch richtig zu erfassen. Wenn die Arbeitgeberin erkenne oder erkennen müsse, dass hier ein Fehlverständnis vorliege, so müsse die Arbeitgeberin nach seiner Auffassung aus Gründen der Fürsorge und der Klarheit seines Handelns nachfragen und noch einmal verdeutlichen, was mit dem betrieblichen Eingliederungsmanagement gemeint sei. Nach seiner Auffassung sei ein Erstgespräch in Anwesenheit eines Betriebsratsmitgliedes anzusetzen gewesen, insbesondere bei einem langjährigen Mitarbeiter wie ihm. Die Bemühungen der Beklagten um die Durchführung eines BEM habe nicht vorher abgebrochen werden dürfen.

Auch die Betriebsratsanhörung sei fehlerhaft. Die Beklagte, habe dem Betriebsrat seine familiäre Situation so dargestellt, als sei er noch verheiratet, als habe er keine Kinder zu ernähren und als lägen auch sonst keine Besonderheiten vor. Er habe zwei eheliche Kinder, die er allein erzogen habe. Beide seien zwar volljährig, aber nur sein Sohn R B wohne nicht mehr bei ihm. Der zweite Sohn lebe noch bei ihm und habe zum 01.08.2025 eine Ausbildungsstelle angefangen. In den Jahren 2022 bis Herbst 2024 sei er noch zusätzlich mit der Pflege seiner schwer kranken Mutter belastet gewesen. Er habe stets nach der Arbeit die Versorgung seiner Mutter sicherstellen müssen. Hierdurch seien die bei ihm ohnehin häufig auftretende Migräne und seine Gastroenteritis verschlimmert worden, jede Atemwegserkrankung habe bei ihm einen schweren Verlauf genommen und die Tätigkeit draußen auf der Straße hätten hierzu ein Übriges getan. Nach der Abgabe der Pflegeaufgabe sei dies jedoch deutlich besser geworden. Er arbeite aufgrund des erstinstanzlichen Weiterbeschäftigungstitels weiter bei der Beklagten. Im Jahre 2025 habe er bis zum August lediglich sechs Tage krankheitsbedingt gefehlt. Es gehe ihm besser. Nach seiner Auffassung führe dies zu einer positiven Gesundheitsprognose.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie die Sitzungsniederschriften Bezug genommen.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

Die Berufung der Beklagten ist zulässig aber nicht begründet.

I. Die Berufung der Beklagten ist zulässig, weil sie statthaft (§ 64 Abs. 1 und 2 ArbGG) und frist- sowie formgerecht eingelegt und begründet worden ist (§§ 66 Abs. 1, 64 Abs. 6 S. 1 ArbGG, 519, 520 ZPO).

II. Das Rechtsmittel bleibt jedoch in der Sache ohne Erfolg. Das Arbeitsgericht hat der Klage zu Recht und mit zutreffender Begründung stattgegeben. Die streitgegenständliche Kündigung ist mangels einer sozialen Rechtfertigung gemäß § 1 Abs. 1 KSchG unwirksam und hat das Arbeitsverhältnis der Parteien nicht beendet. Der Anspruch auf Weiterbeschäftigung folgt aus § 611a BGB in Verbindung mit dem Arbeitsvertrag und Art. 2 GG.

Auf die Entscheidungsgründe des arbeitsgerichtlichen Urteils kann vollständig Bezug genommen werden. Die nachfolgenden Hinweise ergehen daher nur zur Vertiefung und soweit sie durch die Berufungsbegründung veranlasst sind.

1. Zutreffend geht die Beklagte zunächst davon aus, dass die weitgehend unstreitigen krankheitsbedingten Fehlzeiten des Klägers in der Vergangenheit eine negative Prognose für die Zukunft bedingen können. Ob sie dies auf der Grundlage objektiver Tatsachen tatsächlich taten, wäre durch ein ärztliches Sachverständigengutachten zu klären gewesen, welches die vom Kläger vorgetragenen Tatsachen zu berücksichtigen gehabt hätte. Eine solche Beweisaufnahme wäre aber nur dann durchzuführen gewesen, wenn die Beantwortung der Beweisfrage streitentscheidend gewesen wäre, was sie nicht ist.

2. Zutreffend geht die Beklagte weiter davon aus, dass bei unterstellter Fortsetzung der Sachlage, also bei der Annahme einer negativen Zukunftsprognose, die Belastung des Unternehmens durch die zu erbringende Entgeltfortzahlung weit über die gesetzlich dem Arbeitgeber zugemuteten sechs Wochen (§ 3 Abs. 1 Satz 1 EFZG) und auch über die signifikant hohen durchschnittlichen Entgeltfortzahlungskosten für vergleichbare Beschäftigte hinaus geht und damit im Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung eine - weitere - erhebliche betriebliche Beeinträchtigung prognostizierbar war.

3. Nicht mehr zutreffend ist aber nach wie vor die Annahme der Beklagten, die Kündigung halte einer Überprüfung anhand des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes stand. Denn vor Ausspruch der Kündigung wurde kein ordnungsgemäßes BEM durchgeführt (a.) und es ist der Beklagten nicht gelungen darzulegen, dass auch bei ordnungsgemäßer Durchführung eines BEM ein milderes Mittel nicht in Betracht gekommen wäre (b.).

Nach der bereits vom Arbeitsgericht zitierten Rechtsprechung des 2. Sentas des Bundesarbeitsgerichts (BAG v. 18.11.2021 - 2 AZR 138/21 -), ist eine auf krankheitsbedingte Fehlzeiten gestützte Kündigung nicht im Sinne des § 1 Absatz 2 Satz 1 KSchG durch Gründe in der Person des Arbeitnehmers „bedingt“, wenn es angemessene mildere Mittel zur Vermeidung oder Verringerung künftiger Fehlzeiten gibt. Solche Maßnahmen können insbesondere die Umgestaltung des bisherigen Arbeitsbereichs oder die Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers auf einem anderen - seinem Gesundheitszustand entsprechenden - Arbeitsplatz sein. Darüber hinaus kann sich aus dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit die Verpflichtung des Arbeitgebers ergeben, es dem Arbeitnehmer vor einer Kündigung zu ermöglichen, die im Rahmen eines BEM als zielführend erkannten Behandlungsmaßnahmen zu ergreifen, um dadurch künftige Fehlzeiten auszuschließen oder zumindest signifikant zu verringern (BAG Urt. v. 15.12.2022 - 2 AZR 162/22 -). Wird kein ordnungsgemäßes BEM durchgeführt, ist es an der Beklagten darzulegen und ggfls. zu beweisen, dass auch bei ordnungsgemäßer Durchführung eines BEM ein milderes Mittel nicht in Betracht gekommen wäre. Hat der Arbeitgeber nicht gänzlich davon abgesehen, ein BEM anzubieten, sind ihm dabei oder bei der weiteren Durchführung aber Fehler unterlaufen, ist für den Umfang seiner Darlegungslast von Bedeutung, ob der Fehler Einfluss auf die Möglichkeit hatte oder hätte haben können, Maßnahmen zu identifizieren, die zu einer relevanten Reduktion der Arbeitsunfähigkeitszeiten des Arbeitnehmers hätten führen können. Das kann der Fall sein, wenn der Arbeitnehmer gerade aufgrund der verfahrensfehlerhaften Behandlung durch den Arbeitgeber einer (weiteren) Durchführung des BEM nicht zugestimmt hat. Anderenfalls spricht der Umstand, dass ein Arbeitnehmer nicht zu seiner (weiteren) Durchführung bereit ist, grundsätzlich dagegen, dass durch ein BEM mildere Mittel als die Kündigung hätten identifiziert werden können (BAG 18.11.2021 - 2 AZR 138/21 -).

a. Vor Ausspruch der streitgegenständlichen Kündigung wurde von der Beklagten kein im vorstehenden Sinne ordnungsgemäßes BEM durchgeführt. Das vom Kläger vor den Worten [Ich möchte das betriebliche Eingliederungsmanagement] „nicht durchführen“ gesetzte Kreuz im Antwortformular sowie der Betreff der E-Mail „Ablehnung Eingliederungsmanagement L Gü“ stehen dem nicht entgegen. Nach den vorgenannten vom 2. Senat des Bundesarbeitsgerichts herausgearbeiteten Maßstäben, von denen abzuweichen die hier erkennende Kammer keinen Anlass sieht, ist die Auffassung der Beklagten unzutreffend, es gebe doch nur die eine Alternative, nämlich „zustimmen“ oder „nicht zustimmen“ und aus einem „nicht zustimmen“ könne kein „zustimmen“ werden. Vielmehr ist wie gezeigt auch dann von einem nicht ordnungsgemäß durchgeführten BEM auszugehen, wenn ein der Arbeitgeberin unterlaufener Fehler kausal für die Erklärung „nicht zustimmen“ war. Um einen solchen Fall geht es vorliegend.

Pflichtwidrig hat es die Beklagte unterlassen, dem Kläger weitere Informationen zur Verfügung zu stellen, das Gespräch mit ihm zu suchen und dies ggfls. unter Hinzuziehung eines Betriebsratsmitglieds; denn der Kläger hat das BEM-Anschreiben nicht verstanden. Dieses fehlende Verständnis ergibt sich schon aus seiner Antwort auf die vorletzte BEM-Einladung, in der er zur Begründung seiner Ablehnung die Worte „Ich fühle mich in der Lage 8 Std. zu arbeiten“ eintrug. Diese Begründung ist nur dann verständlich, wenn der gerichtsbekannt weit verbreitete Irrtum angenommen wird, dass der Begriff „betriebliches Eingliederungsmanagement“ gleichbedeutend sei mit dem Begriff „Wiedereingliederung“, also gleichbedeutend mit einem Zustand, in dem auf ärztliches Anraten über einen längeren Zeitraum noch während der Arbeitsunfähigkeit weniger als in Vollzeit gearbeitet wird. Dieser Irrtum ist nicht fernliegend, weil eine solche Wiedereingliederungsmaßnahme nicht selten das Ergebnis eines betrieblichen Eingliederungsmanagements darstellt. Das Risiko eines solchen Irrtums ist zwar nicht geeignet, die allgemeine Hinweispflicht der Arbeitgeberin auszuweiten; das Merkblatt der Beklagten ist - der Rechtsprechung zu den Informationspflichten folgend - lang genug und erreicht in seinem Umfang systembedingt die Grenze zwischen notwendigem Inhalt und fehlender Transparenz. Es besteht aber eine besondere Hinweispflicht im Einzelfall, wenn wie vorliegend der besagte Irrtum offen zu Tage tritt. Diese Pflicht folgt aus § 167 Abs. 2 SGB IX. Nach dieser Vorschrift muss der Arbeitgeber die betroffene Person vor Durchführung des BEM über Ziele des Verfahrens verständlich informieren; dies setzt voraus, dass der Arbeitnehmer die Informationen tatsächlich versteht. Hier hat der Kläger die Informationen im Merkblatt aber nicht verstanden und dieses Unverständnis hat er mit der Begründung seiner Ablehnung dokumentiert. Es fehlte daher an der notwendigen Information im Sinne des § 167 Abs. 2 SGB IX. Die Beklagte konnte sich demzufolge nicht auf die Ablehnung des BEM durch das vom Kläger entsprechend gesetzte Kreuz verlassen.

Das gleiche gilt für das vom Kläger gesetzte Ablehnungskreuz im Antwortschreiben auf die letzte BEM-Einladung und dies erst recht in der Gesamtschau mit dem Vorgesagten zur vorletzten Einladung. Wenn ein Arbeitnehmer einerseits ein BEM mit einem entsprechend platzierten Kreuz ablehnt, dann aber gleichfalls die Teilnahme eines Betriebsratsmitglieds für das Erstgespräch fordert und mitteilt, die Erklärung zum Datenschutz und die Schweigepflichtentbindung übersenden zu wollen, dann ist seine Erklärung offenbar widersprüchlich und provoziert bei einer informierten lesenden Person die Frage „was denn nun?“. Diese Frage tatsächlich zu stellen, wäre die Aufgabe eines sorgfältigen Arbeitgebers und Gegenstand eines Vorgesprächs. Sich bei der Bearbeitung des Antwortschreibens auf die Kreuze vor den Begriffen „durchführen“ und „nicht durchführen“ zu fokussieren und weitere evident widersprüchliche Erklärungen unbeachtet zu lassen, verletzt die besagte Informationspflicht aus § 167 Abs. 2 SGB IX in Verbindung mit § 241 Abs. 2 BGB. Nichts anderes gilt, wenn ein derart widersprüchliches Antwortschreiben des Arbeitnehmers mit einer E-Mail übersandt wird und im Betreff dieser E-Mail das Wort „Ablehnung“ vorkommt. Das ist zusätzlich dann nicht berücksichtigungsfähig, wenn die E-Mail vom Account des Sohnes des Klägers übersandt wird, der nicht mehr im Haushalt des Klägers wohnt und der offensichtlich dem gleichen Irrtum erlegen ist.

Aus dem Vorgesagten ergibt sich, dass der offenbare Irrtum des Klägers und die im Angesicht des Irrtums fehlende Sachverhaltsaufklärung durch die Beklagte für das Kreuz des Klägers vor den Worten „nicht durchführen“ kausal war. Es war der Beklagten auch ohne die verlangte Einwilligung möglich und zumutbar, zunächst mit dem beabsichtigten BEM zu beginnen. Sie konnte mit dem Kläger in einem Erstgespräch den möglichen Verfahrensablauf besprechen und versuchen, die offenbar beim Kläger bestehenden Missverständnisse auszuräumen. Die Beklagte musste - da es sich beim BEM um ein konsensuales Verfahren handelt - die diesbezüglichen Vorstellungen des Klägers zur Kenntnis nehmen und diese soweit wie möglich bei dem weiteren Verfahrensablauf berücksichtigen. Daneben hätten die Parteien den Kreis der am Verfahren nach § 167 Abs. 2 SGB IX mitwirkenden Stellen und Personen festlegen können. Erst in einem weiteren Termin wären dann mit den Verfahrensbeteiligten die in Betracht kommenden Möglichkeiten zu erörtern gewesen, ob und gegebenenfalls auf welche Weise die Arbeitsunfähigkeitszeiten des Klägers reduziert werden können. In diesem Zusammenhang wäre von ihnen auch darüber zu befinden gewesen, ob und gegebenenfalls welche Angaben über den Gesundheitszustand hierfür voraussichtlich erforderlich sind und auf welche Weise etwaige Gesundheitsdaten rechtskonform zu erheben und zu verarbeiten sind. Nur wenn der Kläger nicht bereit gewesen wäre, an dem weiteren Klärungsprozess beispielsweise durch die Vorlage der dafür möglicherweise - je nach Lage des Einzelfalls - erforderlichen Diagnosen und Arztberichte konstruktiv mitzuwirken, hätte die Beklagte zur Verfahrensbeendigung berechtigt sein können, ohne dass sie bei einer nachfolgenden Kündigung verfahrensrechtliche Nachteile zu gewärtigen gehabt hätte. Der Abbruch des BEM wäre dann „kündigungsneutral“ (zu einem vergleichbaren Fall vergl. BAG v. 15.12.2022 - 2 AZR 162/22 -). Der von der Beklagten verursachte Verfahrensfehler war kausal für die Nichtdurchführung des BEM. Ein ordnungsgemäßes BEM-Verfahren ist damit von der Beklagten nicht eingeleitet und erst recht nicht durchgeführt worden.

b. Der Beklagten ist es nicht gelungen darzulegen, dass auch bei ordnungsgemäßer Durchführung eines BEM ein milderes Mittel nicht in Betracht gekommen wäre. Es ist zwar möglich, dass auch ein tatsächlich durchgeführtes BEM kein positives Ergebnis hätte erbringen können. In einem solchen Fall darf der Arbeitgeberin kein Nachteil daraus entstehen, dass sie es unterlassen hat. Will sich die Arbeitgeberin hierauf berufen, hat sie die objektive Nutzlosigkeit des BEM darzulegen und gegebenenfalls zu beweisen. Dazu muss sie umfassend und detailliert vortragen, warum weder ein weiterer Einsatz auf dem bisherigen Arbeitsplatz noch dessen Anpassung oder Veränderung entsprechend dem Leistungsvermögen des Arbeitnehmers möglich gewesen sei und der Arbeitnehmer auch nicht auf einem anderen Arbeitsplatz bei geänderter Tätigkeit habe eingesetzt werden können, warum also ein BEM in keinem Fall dazu hätte beitragen können, neuerlichen Krankheitszeiten vorzubeugen und das Arbeitsverhältnis zu erhalten (BAG v. 20.11.2014 - 2 AZR 755/13 -). Darüber hinaus muss sie dartun, dass künftige Fehlzeiten auch nicht durch gesetzlich vorgesehene Hilfen oder Leistungen Dritter in relevantem Umfang hätten vermieden werden können (BAG v. 20.11.2014 - 2 AZR 755/13 -). Es ist nicht erforderlich, dass sich der Arbeitnehmer im Verfahren auf eine bestimmte Umgestaltungsmaßnahme, Beschäftigungsalternative oder Hilfe bzw. Leistung der Krankenkasse oder eines Rehabilitationsträgers beruft - der Kläger hat hier insbesondere private Belastungen in der Vergangenheit und die besonderen Gesundheitsbelastungen der konkreten Arbeit angeführt. Da die Arbeitgeberin die primäre Darlegungslast für die Nutzlosigkeit eines BEM trägt, muss vielmehr sie von sich aus zum Fehlen alternativer Beschäftigungsmöglichkeiten oder zur Nutzlosigkeit anderer, ihr zumutbarer Maßnahmen vortragen. Sie hat von sich aus alle vernünftigerweise in Betracht kommenden - und vom Arbeitnehmer gegebenenfalls bereits außergerichtlich genannten Alternativen - zu würdigen und, soweit ihr das aufgrund ihres Kenntnisstands möglich ist, im Einzelnen darzulegen, aus welchen Gründen weder eine Anpassung des bisherigen Arbeitsplatzes an die dem Arbeitnehmer zuträgliche Arbeitsbedingungen noch die Beschäftigung auf einem anderen - seinem Gesundheitszustand entsprechenden - Arbeitsplatz, noch eine Maßnahme des Rehabilitationsträgers oder Dritter in Betracht kommt. Dabei ist eine Abstufung ihrer Darlegungslast vorzunehmen, falls ihr die Krankheitsursachen unbekannt sind (BAG v. 15.12.2022 - 2 AZR 162/22 -). Ist es dagegen denkbar, dass ein BEM ein positives Ergebnis erbracht hätte, das gemeinsame Suchen nach Maßnahmen zum Abbau der Fehlzeiten also Erfolg gehabt hätte, muss sich die Arbeitgeberin regelmäßig vorhalten lassen, sie habe „vorschnell“ gekündigt (BAG v. 20.11.2014 - 2 AZR 755/13 -).

Vorliegend ist von einer solchen vorschnellen Kündigung auszugehen, da nach den Darlegungen der Beklagten nicht festgestellt werden kann, dass ein BEM nicht dazu hätte beitragen können, Krankheitszeiten vorzubeugen und das Arbeitsverhältnis zu erhalten. Die Beklagte beschränkt sich mit ihrem Vortrag zu diesem Punkt unter der Überschrift „kein anderer Beschäftigungsbedarf“ auf die Darlegung, es habe zum Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung keine in Frage kommende freie Stelle gegeben. Um einen im Sinne des § 1 Abs. 2 Nr. 1 b) KSchG „anderen Arbeitsplatz“, also eine „freie Stelle“, geht es im Rahmen des BEM aber nicht zwingend. Der Suchprozess des BEM schließt vielmehr auch und gerade die Betrachtung freiwilliger Maßnahmen mit Blick auf besetzte Stellen ein, also zum Beispiel auch einen Stellentausch, der ggfls. aus vertraglichen Gründen nicht einseitig durch die Arbeitgeberin zu bewerkstelligen sein könnte. Weiter hat die Beklagte geltend gemacht, insbesondere komme eine Tätigkeit als Mülllader nicht in Betracht. Warum dies so sein soll, wird nicht weiter vertieft und wäre jedenfalls eine im Rahmen eines BEM zu erörternde Frage gewesen. Zu der vom Kläger angesprochenen Tätigkeit als LKW-Fahrer trägt sie vor, die Tätigkeit komme gleichfalls wegen der negativen Zukunftsprognose hinsichtlich der Gesundheit des Klägers nicht in Betracht und es fehle dem Kläger auch an hinreichender Qualifikation. Gerade die abschließende Klärung dieser Fragen wäre aber auch - mit offenem Ausgang - Gegenstand eines BEM gewesen, ggfls. unter Hinzuziehung medizinischen Sachverstandes. Eine zwingende oder auch nur naheliegende Erfolglosigkeit eines solchen Suchprozesses hat die Beklagte aber nicht vorgetragen und ist auch im Übrigen nicht ersichtlich. Hat die Arbeitgeberin wie hier die Beklagte ein BEM unterlassen, kann sie gegenüber ihrer Verpflichtung, auf bestehende Therapiemöglichkeiten Bedacht zu nehmen oder private Belastungen mit in die Betrachtung einzubeziehen, nicht einwenden, ihr seien im Kündigungszeitpunkt - etwa schon mangels Kenntnis der Krankheitsursachen - entsprechende Möglichkeiten weder bekannt gewesen noch hätten sie ihr bekannt sein können (BAG v. 20.11.2014 - 2 AZR 755/13 -), denn gerade die Schöpfung einer solchen Erkenntnis ist der Zweck des BEM.

Wie bereits vom Arbeitsgericht erkannt hält die Kündigung damit einer Verhältnismäßigkeitsprüfung nicht stand und ist daher gemäß § 1 Abs. 1 KSchG unwirksam. Daraus ergibt sich auch die Pflicht der Arbeitgeberin, den Kläger bis zum Abschluss des Kündigungsschutzverfahrens weiter zu beschäftigen.

Ob die Kündigung auch nach § 102 BetrVG mangels einer ordnungsgemäßen Betriebsratsanhörung unwirksam sein könnte, kann nach alledem offenbleiben.

III. Nach allem bleibt es somit bei der klagestattgebenden erstinstanzlichen Entscheidung. Als unterliegende Partei hat die Beklagte gemäß § 97 Abs. 1 ZPO die Kosten der Berufung zu tragen. Gründe für eine Revisionszulassung sind nicht gegeben, da die Entscheidung auf den Umständen des vorliegenden Einzelfalls beruht.