Landesarbeitsgericht Rheinland-Pfalz Urteil vom 08.12.2003 – 7 Sa 898/02

1. Die Berufung und die Anschlussberufung gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Koblenz vom 20.03.2002 - 4 Ca 616/01 - werden zurückgewiesen.

2. Der Kläger hat 2/3, die Beklagte 1/3 der Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen.

3. Die Revision wird nicht zugelassen.

Die Parteien des vorliegenden Rechtsstreits streiten darüber, ob das zwischen ihnen bestehende Arbeitsverhältnis aufgrund einer außerordentlichen Kündigung der Beklagten sein Ende gefunden hat, sowie darüber, ob noch Zahlungsansprüche der Beklagten gegen den Kläger bestehen.

Der Kläger ist 35 Jahre alt, verheiratet und einem Kind gegenüber unterhaltspflichtig. Er ist bei der Beklagten seit dem 01.06.2000 als Verkäufer beschäftigt gewesen gemäß schriftlichem Arbeitsvertrag vom 02.05.2000, auf dessen Inhalt Bezug genommen wird (Bl. 21 ff. d. A.). Sein Monatsbruttoentgelt betrug als Festgehalt 3.500,00 DM. Darüber hinaus hat der Kläger Provisionen in Höhe von monatlich durchschnittlich 21.500,00 DM brutto erhalten.

Die Beklagte beschäftigt regelmäßig mehr als fünf Arbeitnehmer. Die Beklagte hat das Arbeitsverhältnis mit Schreiben vom 29.01.2001 durch ihren Prozessbevollmächtigten fristlos gekündigt und das Januar-Gehalt nicht an den Kläger ausgezahlt. Eine weitere fristlose Kündigung durch den Prozessbevollmächtigten der Beklagten erfolgte unter dem 08.03.2001. Auf den Inhalt des Kündigungsschreibens wird Bezug genommen (Bl. 74 d. A.). Der Kläger hat diese Kündigung nicht mit der Kündigungsschutzklage angegriffen. Mit Schriftsatz vom 25.04.2001 hat der Beklagtenvertreter das Arbeitsverhältnis erneut fristlos gekündigt (Bl. 54 d. A.). Auch diese Kündigung hat der Kläger mit einer Kündigungsschutzklage nicht angegriffen.

Hintergrund des Ausspruchs der streitgegenständlichen Kündigung waren folgende Vorfälle:

Die Beklagte hatte der Firma X., B-Stadt zwei Kopiermaschinen geliefert, die diese bei der Fa. W. in K-Stadt geleast hatte. Die Leasingverträge für die beiden Maschinen Ricoh Ft 5535 und Ricoh Ft 4022 waren zwischenzeitlich abgelaufen. Diese beiden Kopiergeräte, die sich im Besitz der X. GmbH befanden, hat die Beklagte von der W. GmbH abgelöst und zu Eigentum erworben. Soweit ein Leasingvertrag endet um die Geräte abzuholen, wird in der Regel den mit der Abholung der Geräte zu beauftragenden Mitarbeitern der Beklagten ein schriftlicher Abholungsauftrag erteilt. Der Kläger hat die beiden Kopiergeräte zusammen mit einem weiteren, ehemals bei der Beklagten beschäftigten Mitarbeiter, dem Techniker Herrn V., abgeholt, obwohl ein schriftlicher Auftrag zur Abholung der Geräte beim Kunden nicht erteilt worden war. Die abgeholten Geräte verbrachte der Kläger auch nicht in die Geschäftsräume der Beklagten, sondern zu seinem Kollegen V. nach Hause. Dieser verkaufte anschließend beide Geräte im Auftrag des Klägers. Gegenüber dem Zeugen V. gab der Kläger an, dass diese Vorgehensweise mit dem Geschäftsführer der Beklagten abgesprochen sei.

Im Januar 2001 setzte sich die für die Abrechnung der monatlich bei den Kunden angefertigten Kopien zuständige Mitarbeiterin der Beklagten Frau U., wie gewöhnlich, mit der Fa. X. GmbH per Fax in Verbindung um die Zählerstände der vermeintlich noch beim Kunden befindlichen Kopiergeräte abzufragen und um die Monatsabrechnung für den Kunden ausfertigen zu können. Auf der per Fax übersandten Zählerstandsanfrage teilte sodann die Fa. X. GmbH mit, dass sich die Geräte nicht mehr bei der Fa. X. GmbH befänden. Diese Firma teilte ferner mit, dass die Geräte durch Mitarbeiter der Beklagten abgeholt worden seien. Die Zeugin U. veranlasste dann eine Überprüfung des Lagerbestandes, um festzustellen, ob die bei der Kundin abgeholten Kopiergeräte im Lager der Beklagten angekommen waren. Nach diesbezüglicher Recherche stellte sie fest, dass sich die Geräte nicht im Lagerbestand befanden. Daraufhin befragte die Zeugin U. den Kläger nach dem Verbleib der beiden Geräte. Dieser erklärte, er wisse nichts über den Verbleib der Geräte, die Beklagte möge den Kunden anrufen, woraufhin die Zeugin mitteilte, dass sie dies bereits getan habe. Am 19.01.2001 unterrichtete die Zeugin U. den Geschäftsführer der Beklagten von dem Vorkommnis. Der Geschäftsführer Herr T., stellte den Kläger wegen des Vorfalls zur Rede. Über den Inhalt des Gesprächs besteht zwischen den Parteien Streit.

Am 22.01.2001 bestätigte der Kläger gegenüber dem Geschäftsführer der Beklagten, dass sie die Geräte zusammen mit dem Mitarbeiter V. bei der Firma X. GmbH abgeholt habe und dass der Zeuge V. die Geräte in seinem Auftrag für 700,00 DM verkauft habe. Der Zeuge V. habe ihm, dem Kläger, 700,00 DM gegeben. Der Kläger wolle dem Geschäftsführer der Beklagten bei dieser Gelegenheit die 700,00 DM in bar übergeben. Damit war der Geschäftsführer nicht einverstanden. Er erstellte eine Rechnung über den entstandenen Schaden in Höhe von 1.637,92 DM, den der Kläger beglichen hat.

Dem Kläger oblag die Betreuung des Kunden "S." (S.). Im Rahmen einer Ausschreibung hatte die Beklagte seitens des S. den Zuschlag für die Lieferung von Leasinggeräten erhalten. Der Kläger sagte dem Werksleiter der S. die kostenlose Lieferung von drei Finishern zu. Dem Geschäftsführer der Beklagten erklärte der Kläger, dass die drei Finisher wiederum seitens der Fa. R. kostenlos geliefert würden. Diese Erklärung hat sich als unwahr erwiesen. Eine Vereinbarung zwischen dem Kläger und der Fa. R. über die kostenlose Lieferung von drei Finishern ist nie getroffen worden. Die Beklagte hatte auf die Erklärung des Klägers vertraut und die Finisher dem S. zur Verfügung gestellt.

Zu Beginn der Beschäftigung hat die Beklagte an den Kläger 20.000,00 DM gezahlt. Über die Zweckbestimmung der Leistung besteht zwischen den Parteien Streit. Bis zum Ausscheiden des Klägers hatte die Beklagte ohne Widerspruch des Klägers in den Gehaltsabrechnungen, auf deren Inhalt Bezug genommen wird (Bl. 202 - 208 d. A) insgesamt 12.000,00 DM als Vorschuss verrechnet.

Bei Begründung des Beschäftigungsverhältnisses wurde dem Kläger seitens der Beklagten ein Firmenhandy zur Verfügung gestellt. Dieses gab der Kläger zu einem späteren Zeitpunkt in zerstörtem Zustand mit der Erklärung zurück, dass seine Tochter es beschädigt habe. Den Schaden wolle er bei seiner Haftpflichtversicherung melden. Im Hinblick darauf wurde dem Kläger seitens der Beklagten ein neues Handy im Wert von 849,00 DM überlassen. Das Handy wurde dem Kläger mit dieser Summe in Rechnung gestellt. Eine Zahlung erfolgte nicht. Gleichermaßen erfolgte keine Regulierung durch die Haftpflichtversicherung des Klägers.

Der Kläger hat vorgetragen,

der Auftrag zur Abholung der beiden Kopiergeräte bei der Fa. X. GbmH sei durch den Geschäftsführer der Beklagten Herrn T., mündlich erteilt worden. Mit ihm sei abgesprochen gewesen, die beiden Kopiergeräte unmittelbar nach Hause zum Zeugen V. zu verbringen, da dieser dort den Zustand und die Funktionstüchtigkeit der Geräte überprüfen sollte. Dies sei erfolgt, nachdem der Kläger dem Zeugen V. die Absprache zwischen ihm und dem Geschäftsführer dahingehend bestätigt habe, dass beide Geräte vom Kläger übernommen werden könnten und der Restwert dem Kläger dann vom Gehalt abgezogen werde. Daher könne der Vorfall "X. GmbH" keinen Grund zum Ausspruch einer fristlosen Kündigung darstellen. Im Übrigen werde die Nichteinhaltung der 2-Wochen-Frist gemäß § 626 Abs. 2 BGB gerügt.

Hinsichtlich des Vorwurfs der unberechtigten Lieferung von drei Finishern an den S. sei darauf hinzuweisen, dass der Geschäftsführer selbst den Vertrag mit der S. geschlossen habe. Die Vertragsausfertigung sei, was zwischen den Parteien unstreitig ist, vom Geschäftsführer selbst unterzeichnet worden.

Hinsichtlich der Forderung der Beklagten in Höhe von 8.000,00 DM sei zu berücksichtigen, dass eine Rückzahlung der 20.000,00 DM, die er zu Beginn seiner Beschäftigung von der Beklagten erhalten habe, zu keinem Zeitpunkt vereinbart gewesen sei. Die Zahlung sei vor dem Hintergrund erfolgt, dass er als einer der besten Verkäufer der Fa. Q. bei der Beklagten gerade im Verkaufsbereich einen erheblichen Vorwärtsschub bedeutet habe. Ohne Ersatz der Provisionsverluste hätte er sein bei der Fa. Q. bestehendes problemloses Arbeitsverhältnis nicht aufgekündigt. Die Zahlung von 20.000,00 DM würden jedenfalls kein Gehaltsvorschuss darstellen. Im Übrigen sei vereinbart gewesen, dass neben den 8.000,00 DM, die noch nicht zur Verrechnung gelangt waren, die übrigen 12.000,00 DM als Rücklage genommen werden sollten, um die Stammeinlage für eine zu gründende GmbH zu finanzieren.

Hinsichtlich des Schadensersatzanspruches für das geschädigte Handy werde ein Zurückbehaltungsrecht aufgrund noch offen stehender Forderungen, die den Wert des Handys bei weitem überstiegen, Gebrauch gemacht. Die von der Beklagten behaupteten Schadensersatzansprüche seien dem Grund und der Höhe nach zu bestreiten, gleiches gelte für den Sachvortrag hinsichtlich der Feststellungsanträge der Beklagten.

Der Kläger hat beantragt,

festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien nicht durch die fristlose Kündigung vom 29.01.2001 beendet wurde.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Widerklagend hat die Beklagte beantragt,

1. den Kläger zu verurteilen, an die Beklagte 40.265,00 DM nebst 10,25 % Zinsen hieraus seit Zustellung des Schriftsatzes vom 07.05.2001 zu zahlen.

2. den Kläger zu verurteilen, an die Beklagte 3.937,87 DM nebst 10,25 % Zinsen hieraus seit Zustellung des Schriftsatzes vom 07.05.2001 zu zahlen,

3. festzustellen, dass der Kläger verpflichtet ist, der Beklagten sämtlichen, weiteren künftig entstehenden Schaden

a) aus der Zusatzvereinbarung vom 15.06.2000 zum Leasingvertrag mit der Firma P. GmbH, vom 15.06.2000, und

b) aus der Erklärung vom 24.08.2000 zum Vertrag mit der Firma O. GmbH, vom 29.08.2000, und

c) aus der Erklärung vom 18.12.2000 zum Leasingvertrag mit der N. GmbH, vom 20.11.2000, und

d) aus der Zusicherung vom 08.11.2000 hinsichtlich einer Abrechnung/Auflösung der Geräte A. 200 und A. 400 durch die Beklagte aus den Leasingverträgen zwischen der M. GmbH, und der Firma L. GmbH, sowie

e) aus der Erklärung gegenüber dem Geschäftsführer der Beklagten, Herrn T. nach welcher das Leasing- und Wartungsvertrag zwischen der Beklagten und dem S., vom 26.10.2000, Kopierpapiere kostenlos seitens der Firma R., zugestellt werde, zu ersetzen.

Der Kläger hat beantragt,

die Widerklage abzuweisen.

Die Beklagte hat vorgetragen,

hinsichtlich des Vorfalls "X. GmbH" habe der Geschäftsführer der Beklagten, Herr T., keinen Auftrag erteilt, die beiden näher bezeichneten Kopiergeräte abzuholen. Insbesondere habe es keine Absprache mit dem Geschäftsführer dergestalt gegeben, dass die beiden Kopiergeräte nach Abholung bei dem Kunden unmittelbar in die Werkstatt des Technikers V. verbracht werden sollten und/oder, dass beide Geräte vom Kläger übernommen werden könnten und der Restwert dem Kläger sodann berechnet werde. Der Geschäftsführer der Beklagten habe weder mit dem Kläger, noch mit dem Techniker V. eine diesbezügliche Absprache getroffen. Aus welchem Grund der Geschäftsführer der Beklagten mit dem Kläger abgesprochen haben solle, dass beide Geräte zur Firma der Ehefrau des Technikers V. bzw. zu ihm nach Hause zur Überprüfung verbracht werden sollten, sei unerfindlich. Die Überprüfung sämtlicher abgeholter Geräte erfolge ausschließlich in der Werkstatt der Beklagten.

Gegenüber dem Kläger stehe eine Vertragsstrafe in Höhe von 25.000,00 DM gemäß Ziffer XI des Arbeitsvertrages zu. Bei der Zahlung der 20.000,00 DM zu Beginn des Arbeitsverhältnisses habe es sich um einen Gehaltsvorschuss gehandelt. Der noch offene Restbetrag in Höhe von 8.000,00 DM sei daher vom Kläger noch zu zahlen.

Im Rahmen der Abwicklung des Leasing- und Wartungsvertrages mit dem S. sei ihr ein Schaden in Höhe von 2.043,00 DM dadurch entstanden, dass der Kläger dem Kunden zugesichert habe, die erforderliche Verkabelung der Geräte mit dem Netz auf Kosten der Beklagten durchzuführen.

Desweiteren entstehe ein Schadensersatzanspruch in Höhe von 5.862,00 DM zu. Diese Summe habe die Beklagte aufgewandt für die Lieferung von drei Finishern an den S. Der Kläger habe wahrheitswidrig dem Geschäftsführer der Beklagten mitgeteilt, dass dieselben kostenlos seitens der Firma R. zur Verfügung gestellt würden, was letztlich nicht geschehen sei, was zwischen den Parteien unstreitig ist.

Zudem werde die Zahlung weiterer 954,40 DM beansprucht. Der Kläger habe im Rahmen eines Vertragsverhältnisses mit der Firma K. GmbH in R. die im Fall des Abschlusses eines neuen Leasingvertrages zugesagt, dass die Beklagte auf Abrechnung von Mehrkopien der Altgeräte verzichten werde. Nur im Hinblick darauf habe die Beklagte gegenüber der Firma K. GmbH auf eine Rechnung in Höhe von 954,40 DM verzichtet.

Der geltend gemachte Zinsanspruch rechtfertige sich der Höhe nach daraus, dass die Beklagte ständig Bankkredite in Anspruch nehme, welcher zumindest teilweise hätte getilgt werden können, hätte der Kläger geleistet.

Hinsichtlich des Feststellungsanträge habe der Kläger in allen Fällen ohne Kenntnis der Beklagten, ohne von dieser ermächtigt zu sein, ohne dies der Beklagten nachträglich zur Kenntnis zu bringen, eigenmächtig, ohne Vertretungsmacht gesonderte Zusicherungen gegenüber dem Kunden abgegeben oder Zusatzvereinbarungen mit diesen getroffen oder solche schriftlich bestätigt. Die Beklagte habe diese Verträge gegen sich gelten lassen, da andernfalls damit zu rechnen sei, dass die Kunden den Rücktritt vom Vertrag erklärten, die Vertragsverhältnisse rückabzuwickeln wären und dadurch noch größerer finanzieller und wirtschaftlicher Schaden für sie entstünde, als der, der bereits absehbar und noch zu erwarten sei, ungeachtet der Tatsache, dass in diesem Fall Folgeaufträge mit den diesbezüglichen Kunden nicht mehr abzuschließen wären.

Das Arbeitsgericht Koblenz hat daraufhin durch Urteil vom 20.03.2002 - 4 Ca 616/01 - die Klage abgewiesen. Es hat desweiteren den Kläger und Widerbeklagten verurteilt, an die Beklagte und Widerklägerin 16.057,43 € nebst 5 % Zinsen über dem Basiszinssatz nach dem DÜG, maximal jedoch 10,25 % daraus seit dem 07.05.2001 zu zahlen und die weitergehende Widerklage abgewiesen. Hinsichtlich des Inhalts von Tatbestand und Entscheidungsgründen wird auf Blatt 222 bis 239 der Akte Bezug genommen.

Gegen das ihm am 29.07.2002 zugestellte Urteil hat der Kläger durch am 28.08.2002 beim Landesarbeitsgericht Rheinland-Pfalz eingegangenem Schriftsatz Berufung eingelegt. Er hat die Berufung durch am 30.10.2002 beim Landesarbeitsgericht eingegangenem Schriftsatz begründet, nachdem zuvor auf seinen begründeten Antrag hin durch Beschluss vom 30.09.2002 die Frist zur Einreichung der Berufungsbegründung bis zum 30.10.2002 einschließlich verlängert worden war. Der Beklagte und Widerkläger hat durch am 04.12.2002 beim Landesarbeitsgericht Rheinland-Pfalz eingegangenem Schriftsatz Anschlussberufung eingelegt und diese zugleich begründet.

Der Kläger wiederholt sein erstinstanzliches Vorbringen und hebt insbesondere hervor, dass es sich beim Vorgang X. GmbH um ein normales Geschäftsgebahren der Beklagten gehandelt habe. Zudem sei es im Dezember 2000 zwischen ihm und dem Geschäftsführer der Beklagten, Herrn T., zu einem Gespräch gekommen, in dem die Vorgehensweise mit den beiden Kopiergeräten bei der Firma X. GmbH abgesprochen worden sei. Demnach habe der Kläger die Erlaubnis des Geschäftsführers gehabt, die beiden Kopiergeräte abzuholen und nach seinem Belieben mit ihnen zu verfahren. Erst daraufhin habe er den Zeugen Kaiser veranlasst, mit ihm zur Firma X. GmbH zu fahren um die Geräte abzuholen und zu dem Zeugen V. nach Hause zu verbringen. Mithin erfülle dieser Vorgang nicht den Tatbestand der Unterschlagung des § 246 BGB. Somit liege auch kein Grund für eine außerordentliche Kündigung vor.

Selbst wenn ein solcher Grund jedoch gegeben wäre, hält der Kläger eine außerordentliche Kündigung für unmöglich, da im Rahmen der Interessenabwägung berücksichtigt werden müssen, dass er ein Leistungsträger gewesen sei, der den Umsatz der Beklagten erheblich gesteigert habe. Bezüglich der Vertragsstrafe sei zu berücksichtigen, dass sich diese nur auf seinen monatlichen Grundverdienst beziehe und die von ihm zusätzlich erarbeiteten Provisionen unberücksichtigt bleiben müssten.

Der Kläger beantragt,

1. in Abänderung des Urteils des Arbeitsgerichts Koblenz vom 20.03.2002 wird festgestellt, dass durch die fristlose Kündigung vom 29.01.2001 das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien nicht beendet wurde.

2. In Abänderung des Urteils des Arbeitsgerichts Koblenz vom 20.03.2002 wird die Widerklage abgewiesen.

Der Beklagte beantragt,

unter Zurückweisung der Berufung nach den erstinstanzlichen Schlussanträgen der Beklagten hinsichtlich Klage und Widerklage zu erkennen.

Der Kläger beantragt,

die Anschlussberufung der Beklagten zurückzuweisen.

Die Beklagte wiederholt ihr erstinstanzliches Vorbringen und hebt insbesondere hervor, dass sie Altgeräte, bei denen der Leasingvertrag wie im Fall X. GmbH abgelaufen war, immer ins eigene Lager zurück verbracht würden. Auf jeden Fall seien immer Abholscheine ausgestellt worden, um den Verbleib der Geräte kontrollieren zu können. Insbesondere habe es zwischen dem Geschäftsführer der Beklagten und dem Kläger keine Vereinbarung dahingehend gegeben, dass der Kläger im Falle X. GmbH eigenmächtig mit den beiden Altgeräten verfahren dürfe. Im Hinblick auf die Vertragsstrafe verteidigt die Beklagte die angefochtene Entscheidung und betont, dass unter dem Bruttoverdienst des Klägers Grundgehalt und Provisionen zu verstehen seien.

Das Landesarbeitsgericht Rheinland-Pfalz hat Beweis erhoben durch die Vernehmung der Zeugen U., J., V. und I.. Hinsichtlich des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf die Sitzungsniederschrift vom 08.12.2003 (Bl. 516 - 522 d. A.) Bezug genommen.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den vorgetragenen Inhalt der Schriftsätze der Parteien, die Gegenstand der mündlichen Verhandlung waren, sowie die zu den Akten gereichten Schriftstücke verwiesen.

I. Das Rechtsmittel der Berufung ist nach §§ 64 Abs. 1, 2 ArbGG statthaft. Die Berufung ist auch gem. §§ 64 Abs. 6, 66 Abs. 1 ArbGG in Verbindung mit §§ 518, 519 ZPO form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden.

Auch die Anschlussberufung der Beklagten ist gem. § 64 VI ArbGG in Verbindung mit § 524 ZPO zulässig.

II. Weder das Rechtsmittel der Berufung, noch das der Anschlussberufung haben in der Sache Erfolg.

Das Arbeitsgericht ist sowohl im Ergebnis als auch in der Begründung zu Recht davon ausgegangen, dass das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien aufgrund der außerordentlichen Arbeitgeberkündigung zum 29.01.2001, dem Kläger zugegangen am 30.01.2001 sein Ende gefunden hat.

Die Kammer teilt ausdrücklich die Auffassung des Arbeitsgerichts, dass die Feststellungsklage des Klägers nicht begründet ist, da wegen der nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme zur vollen Überzeugung des Landesarbeitsgerichts nachgewiesenen Unterschlagung der Kopiergeräte, die der Kläger bei der Firma X. GmbH abgeholt und weiterveräußern lassen hat, ein wichtiger Grund zum Ausspruch der außerordentlichen Kündigung durch die Beklagte mit Schreiben vom 29.10.2001 im Sinne des § 626 Abs. 1 BGB gegeben ist, der auch unter Berücksichtigung der konkreten Umstände des Einzelfalles die außerordentliche Kündigung rechtfertigt.

Ein wichtiger Grund im Sinne der Generalklausel der § 626 Abs. 1 BGB für eine außerordentliche Kündigung liegt dann vor, wenn Tatsachen gegeben sind, aufgrund derer dem Kündigenden unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalles und in der Abwägung der Interessen beider Vertragsteile die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses bis zum Ablauf der Frist für eine ordentliche Kündigung nicht zugemutet werden kann. Damit wird der wichtige Grund zunächst durch die objektiv vorliegenden Tatsachen bestimmt, die an sich geeignet sind, die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses unzumutbar zu machen. Kündigungsgrund im Sinne des § 626 Abs. 1 BGB ist deshalb jeder Sachverhalt, der objektiv das Arbeitsverhältnis mit dem Gewicht eines wichtigen Grundes belastet (vgl. BAG AP-Nr. 4, 42, 63 zu § 626 BGB). Entscheidend ist nicht der subjektive Kenntnisstand des Kündigenden, sondern der objektiv vorliegende Sachverhalt, der objektive Anlass. Berücksichtigt werden können nur die bis zum Ausspruch der Kündigung eingetretenen Umstände bei der Überprüfung der Frage, ob sie als Kündigungsgrund an sich geeignet sind Ascheid/Preis/Schmidt Großkommentar Kündigungsrecht 1. Auflage 2000 (APS-Dörner), § 626 BGB Rz. 42 ff.; Dörner/Luczak/Wildschütz, Handbuch Arbeitsrecht (DLW-Dörner), 3. Auflage 2002, D Rz. 656 ff.).

Die danach zu berücksichtigenden Umstände müssen nach verständigem Ermessen die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses nicht zumutbar erscheinen lassen (BAG AP-Nr. 4 zu § 626 BGB). Bei der Bewertung des Kündigungsgrundes und bei der nachfolgenden Interessenabwägung ist ein objektiver Maßstab anzulegen, so dass subjektive Umstände, die sich aus den Verhältnissen der Beteiligten ergeben, nur aufgrund einer objektiven Betrachtung zu berücksichtigen sind. Die danach maßgeblichen Umstände müssen sich konkret nachteilig auf das Arbeitsverhältnis auswirken; da der Kündigungsgrund zukunftsbezogen ist und die Kündigung keine Sanktion für das Verhalten in der Vergangenheit darstellt, kommt es auf seine Auswirkungen auf die Zukunft an. Da es um den zukünftigen Bestand des Arbeitsverhältnisses geht, muss dessen Fortsetzung durch objektive Umstände oder die Einstellung oder das Verhalten des Gekündigten im Leistungsbereich, im Bereich der betrieblichen Verbundenheit aller Mitarbeiter, im persönlichen Vertrauensbereich (der Vertragspartner) oder im Unternehmensbereich konkret beeinträchtigt sein (BAG EzA § 626 BGB Nr. 11, EzA § 626 BGB n.F. Nr. 7).

Die erforderliche Überprüfung gem. § 626 Abs. 1 BGB vollzieht sich folglich zweistufig:

Zum einen muss ein Grund vorliegen, der unter Berücksichtigung der oben skizzierten Kriterien überhaupt an sich geeignet ist, eine außerordentliche Kündigung zu rechtfertigen. Insoweit handelt es sich um einen Negativfilter, d. h., dass bestimmte Kündigungsgründe eine außerordentliche Kündigung von vornherein nicht rechtfertigen können.

Zum anderen muss dieser Grund im Rahmen einer Interessenabwägung unter besonderer Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalles, insbesondere auch des Verhältnismäßigkeitsprinzips zum Überwiegen der berechtigten Interessen des Kündigenden an der - in der Regel - vorzeitigen Beendigung des Arbeitsverhältnisses führen (vgl. ausführlich APS-Dörner, § 626 BGB a.a.O.; DLW-Dörner a.a.O.).

Entscheidender Zeitpunkt ist der des Ausspruchs der Kündigung.

Die in den aufgehobenen gesetzlichen Vorschriften der §§ 123, 124 Gewerbeordnung, 71, 72 HGB nach altem Recht genannten Beispiele für wechselseitige wichtige Gründe (z. B. Arbeitsvertragsbruch, beharrliche Arbeitsverweigerung) sind als wichtige Hinweise für typische Sachverhalte anzuerkennen, die an sich geeignet sind, einen wichtigen Grund zur außerordentlichen Kündigung zu bilden und die Kündigung in der Regel auch zu rechtfertigen, wenn keine besonderen Umstände zugunsten des Gekündigten sprechen (vgl. BAG AP-Nr. 99 zu § 626 BGB). "Absolute Kündigungsgründe", die ohne eine besondere Interessenabwägung eine außerordentliche Kündigung rechtfertigen, bestehen andererseits jedoch nicht (BAG SAE 1986, S. 5).

Systematisch kann nach Störungen im Leistungsbereich, im betrieblichen Bereich der Verbundenheit aller Mitarbeiter, im persönlichen Vertrauensbereich der Vertragspartner und im Unternehmensbereich unterschieden werden (APS-Dörner, a.a.O.; DLW-Dörner a.a.O.)

Nach Maßgabe dieses Prüfungsmaßstabes ist vorliegend ein an sich zur außerordentlichen Kündigung geeigneter Umstand gegeben. Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme steht zur vollen Überzeugung der Kammer fest, dass der Kläger durch das Abholen der Altgeräte ohne Abholschein bei der Firma X. GmbH und das Beauftragen des Zeugen V. mit der Weiterveräußerung der Geräte den Tatbestand einer Unterschlagung erfüllt hat (§ 246 StGB). Mit dieser gegen das Eigentum der Beklagten gerichteten Straftat hat der Kläger persönlich den Vertrauensbereich des Arbeitsverhältnisses mit der Beklagten massiv gestört und das zur Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses erforderliche Vertrauensverhältnis insgesamt vollständig zerstört. Denn Straftaten, insbesondere auch Vermögensdelikte zum Nachteil des Arbeitgebers, können die außerordentliche Kündigung auch ohne vorherige Abmahnung rechtfertigen. Dies gilt unter Umständen selbst bei der Entwendung einer im Eigentum des Arbeitgebers stehenden Sache mit geringem Wert. Erst recht gilt, dass bei Diebstahl bzw. Unterschlagung größerer Geldbeträge das Vertrauen in die Redlichkeit des Arbeitnehmers massiv beeinträchtigt ist. Diese Voraussetzungen sind vorliegend, auch insoweit folgt die Kammer ausdrücklich dem Arbeitsgericht, gegeben.

Denn zwischen den Parteien ist unstreitig, dass der Kläger gemeinsam mit dem damals ebenfalls bei der Beklagten beschäftigten Zeugen V. die beiden im Eigentum der Beklagten stehenden Kopiergeräte bei dem Kunden, der Firma X. GmbH abgeholt hat. Der Kläger verbrachte die Geräte nicht in den Lagerbestand der Beklagten, sondern vielmehr zu dem Zeugen V. nach Hause. weiter ist unstreitig, dass der Zeuge V. auf Anweisung des Klägers die beiden Geräte danach verkaufte. Schließlich steht fest, dass der Zeuge V. dem Kläger nach erfolgter Veräußerung einen Betrag in Höhe von 700,00 DM bezahlte.

Diese Handlungsweise erfüllt den Tatbestand des § 246 Abs. 1 StGB, es sei denn, das Geschehen sei, wie der Kläger behauptet hat, mit Einverständnis des Geschäftsführers der Beklagten erfolgt. Der Kläger hat insoweit vorgetragen, es habe sich bei dieser Vorgehensweise um ein normales Geschäftsgebahren der Beklagten gehandelt. Nach der erfolgten Beweisaufnahme steht aber für die Kammer fest, dass dies keinesfalls der Fall ist. Die Zeugen U., J., V. und I. haben übereinstimmend verneint, dass es eine generelle Anweisung des Geschäftsführers der Beklagten, Herrn T., dahingehend gab, Geräte aus abgelaufenen Leasingverträgen für die es aufgrund ihrer hohen Abnutzung keinen Markt mehr gibt ohne Quittungen zu verkaufen und den Erlös an die Geschäftsführerin abzuführen. Mithin war der Kläger aus einer derartigen Vereinbarung nicht berechtigt, die bei der Firma X. GmbH befindlichen Kopiergeräte eigenmächtig abzuholen und durch den Zeugen V. weiterveräußern zu lassen. Vielmehr hat die Beweisaufnahme, insbesondere die Aussage der Zeugin U., die die zentrale Position für die Abwicklung der Rücknahme der Altgeräte inne hatte und auch die Kasse verwaltet, zur vollen Überzeugung der Kammer ergeben, dass die Beklagte äußerst penibel in der Verwaltung dieser Geräte vorgeht. So wurde in allen Fällen ein Abholschein ausgefertigt, der insbesondere auch festlegte, wo die Altgeräte hinverbracht werden sollten. Der Zeugin U. war außer dem Fall X. GmbH kein Fall bekannt, in dem von dieser Vorgehensweise abgewichen wurde. Auch die Zeugen V., J. und I. haben diese Vorgehensweise ganz im Gegensatz zur Darstellung des Klägers bestätigt. Der Zeuge V. berichtete darüber hinaus von einem Fall, in dem Einzelteile von Geräten an Afrikaner ohne Quittungen veräußert wurden, aber selbst der Erlös daraus war auf Kassenbelegen dokumentiert. Von daher bestand für die Kammer keinerlei Anlass daran zu zweifeln, dass es zu einer derartigen Anweisung des Geschäftsführers der Beklagten nicht gekommen ist. Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus der vom Kläger behaupteten Absprache zwischen ihm und dem Geschäftsführer der Beklagten. Der Kläger hat insoweit nicht substantiiert vorgetragen, wie genau diese Absprache ausgesehen haben soll, zum anderen steht sie im vollständigen Widerspruch zur von der Beklagten geschilderten Vorgehensweise im Umgang mit den sogenannten Altgeräten, die von allen Zeugen klar und eindeutig bestätigt worden ist. Deshalb steht zur vollen Überzeugung der Kammer fest, dass der Kläger strafbare Handlungen zu Lasten seiner Arbeitgeberin unter Beteiligung des Zeugen V. begangen hat. Dieser Sachverhalt ist ohne weiteres geeignet, einen wichtigen Grund im Sinne des § 626 BGB darzustellen.

Die außerordentliche Kündigung erfolgte auch fristgerecht.

Im Rahmen der notwendigen Interessenabwägung ist das Interesse des Klägers an der Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses bis zum Ablauf der ordentlichen Kündigungsfrist unter besonderer Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalles gegenüber den Interessen der Beklagten an der sofortigen Beendigung des Arbeitsverhältnisses abzuwägen. Diese Interessenabwägung führt zu dem Ergebnis, auch insoweit folgt die Kammer dem Arbeitsgericht, dass die betrieblichen Interessen diejenigen des Klägers übersteigen. Denn der Kläger hat ein erhebliches Vermögensdelikt zu Lasten seiner Arbeitgeberin begangen. Erst beim routinemäßigen Abfragen des Zählerstandes der betroffenen Geräte durch die Zeugin U. bemerkte die Beklagte überhaupt, dass diese abgeholt worden waren. Darauf folgten umfangreiche Ermittlungen der Zeugin U. bezüglich des Verbleibs der Geräte. Erst in deren Verlauf erfuhr die Beklagte, dass die Geräte durch den Kläger abgeholt und nicht ins Lager der Beklagten zurückverbracht worden waren. Zwar hat sich der Kläger, nachdem er vom Geschäftsführer der Beklagten diesbezüglich zur Rede gestellt wurde, sofort bereit gezeigt, der Beklagten den entstandenen Schaden zu begleichen. Allein dieser Umstand, auch insoweit folgt die Kammer allerdings dem Arbeitsgericht, ist jedoch nicht geeignet, die Interessenabwägung zugunsten des Klägers ausfallen zu lassen. Weiter hat der Kläger vorgetragen, das Zugpferd der Beklagten in Sachen Verkauf zu sein, jedoch hat die Beklagte, wie es sich auch in den Feststellungsanträgen manifestiert, vorgetragen, dass zwar tatsächlich viele Verträge durch den Kläger abgeschlossen worden waren, jedoch zu Bedingungen, die nicht den Vorstellungen entsprachen. Somit vermag auch dieser Sachvortrag nicht zu einer Interessenabwägung zugunsten des Klägers zu führen. Zudem ändert dieser Umstand selbst dann, wenn er wie vom Kläger behauptet, zutreffen würde, nichts daran, dass das Vertrauensverhältnis der Parteien durch die Tat des Klägers grundlegend zerstört ist. Der Kläger war als Verkäufer bei der Beklagten angestellt und hatte einen weiten Entscheidungsspielraum hinsichtlich des Verkaufs der Geräte und auch im Rahmen der Abschlüsse über Leasing- und Wartungsverträge. Das für eine derartige Tätigkeit absolut notwendige Vertrauen der Beklagten in den Kläger ist durch dessen Tat verloren gegangen und somit war es der Beklagten nicht zuzumuten, den Kläger, auch nicht bis zum Ablauf der ordentlichen Kündigungsfrist, weiterzubeschäftigen. Die nicht allzu lange Beschäftigungsdauer rechtfertigt ebenso wie der Umstand, dass es möglicherweise für den Kläger schwierig sein mag, eine andere Beschäftigung zu finden, ein abweichendes Ergebnis.

Auch bezüglich des widerklagend durch die Beklagte geltend gemachten Zahlungsanspruchs folgt die Kammer sowohl dem Ergebnis als auch der Begründung des Arbeitsgerichts, wonach die Beklagte einen Anspruch auf Zahlung von 25.000,00 DM als Vertragsstrafe, einen Anspruch auf Rückzahlung des noch offenen Gehaltsvorschusses in Höhe von 8.000,00 DM, sowie ein Schadensersatzanspruch aufgrund des zerstörten Handys in Höhe von 849.00 DM hat. Im Berufungsverfahren insoweit wird zur Vermeidung von Wiederholungen auf die Ausführungen in der streitgegenständlichen Entscheidung Bezug genommen. Im Berufungsverfahren hat die Beklagte allerdings auch nicht vorgetragen, was eine abweichende Beurteilung bezüglich der weiteren von ihr geltend gemachten Zahlungsansprüche und der Feststellungsansprüche rechtfertigt.

Die Beklagte hat gegen den Kläger einen Anspruch auf Zahlung von 25.000,00 DM aus Ziffer XI des Arbeitsvertrages wegen Vertragsstrafe. Daraus (Bl. 29 d. A.) ergibt sich, dass die Beklagte einen Anspruch auf Vertragsstrafe hat, wenn sie durch ein vertragswidriges Verhalten des Arbeitnehmers zu einer außerordentlichen Kündigung gezwungen wird. Genau dies ist vorliegend eingetreten. Der Kläger hat sich, wie dargelegt, vertragswidrig verhalten, was die außerordentliche Kündigung der Beklagten rechtfertigte. Auch in der Festlegung der Höhe der Vertragsstrafe folgt die Kammer den Ausführungen des Arbeitsgerichts. Nach dem Wortlaut unter Ziffer XI des Arbeitsvertrages beträgt die Höhe der zu zahlenden Vertragsstrafe ein "Monatsgehalt". Unter Ziffer IV des Arbeitsvertrages wurde vereinbart, dass sich das Bruttogehalt des Klägers aus einem Grundgehalt und einer Provision zusammensetzt. Die Vertragsparteien haben mithin vereinbart, dass sich das Gehalt des Klägers aus beiden Komponenten zusammensetzt, beides also das monatliche Einkommen des Klägers darstellt, was auch lebensnah ist. Es ist deshalb nicht ersichtlich, warum unter dem Begriff "Monatsgehalt" in Ziffer XI des Arbeitsvertrages nun etwas anderes gelten sollte. Das Monatsgehalt des Klägers bestand somit aus den von ihm angegebenen 3.500,00 DM und einer durchschnittlichen Provisionshöhe von 21.500,00 DM.

Auch was die Rückzahlung der 8.000,00 DM des Gehaltsvorschusses angeht, folgt die Kammer der Auffassung des Arbeitsgerichts. Der Kläger hat unstreitig zu Beginn des Beschäftigungsverhältnisses 20.000,00 DM von der Beklagten erhalten. Weiterhin ist unstreitig, dass dem Kläger monatlich über die gesamte Dauer des Beschäftigungsverhältnisses jeweils 2.000,00 DM unter der Bezeichnung "Vorschuss" im Rahmen der monatlichen Gehaltsabrechnung abgezogen wurden (Bl. 202 bis 208 d. A.). Die Kammer geht davon aus, auch insoweit folgt sie dem Arbeitsgericht, dass zwischen diesen Zahlungen ein Zusammenhang besteht, also ein "Vorschuss" nur deshalb abgezogen wurde, weil zuvor auch ein "Vorschuss" tatsächlich geleistet wurde. Anders lässt sich auch das Verhalten des Klägers, der diesen Abzug über 6 Monate so hingenommen hat, nicht erklären. Das Vorbringen des Klägers, es habe sich bei diesem Abzug um einen Betrag gehandelt, der dazu gedient haben soll, um eine Stammeinlage für eine GmbH für den Kläger einzusparen, führt zu keinem anderen Ergebnis. Der Kläger hat selbst vorgetragen, dass die Beklagte mit einer Gründung einer neuen GmbH im gleichen Geschäftsbereich nicht einverstanden war. Somit war davon auszugehen, dass die von der Beklagten an den Kläger gezahlten 20.000,00 DM ein Gehaltsvorschuss waren, den dieser in Höhe von 12.000,00 DM bereits zurückgezahlt hat. Die verbleibenden 8.000,00 DM sind noch vom Kläger zurückzuzahlen.

Auch bezüglich des Schadensersatzanspruches in Höhe von 849,00 DM wegen des zerstörten Handys folgt die Kammer dem Ergebnis und der Begründung des Arbeitsgerichts. Das tatsächliche Vorbringen des Klägers im Berufungsverfahren rechtfertigt keine abweichende Beurteilung des hier maßgeblichen Lebenssachverhaltes, insbesondere hat der Kläger auch hier keinen Grund für das von ihm behauptete Zurückbehaltungsrecht vorgetragen.

Die Anschlussberufung war im Übrigen hinsichtlich der weiteren geltend gemachten Schadensersatzansprüche und Feststellungsansprüche abzuweisen.

Ein Schadensersatzanspruch in Höhe von 2.043,00 DM der Beklagten, auch hier folgt die Kammer dem Arbeitsgericht, gegen den Kläger wegen dessen Zusage einer unentgeltlichen Verkabelung gegenüber dem S bestand nicht. Zwar sind Schadensersatzansprüche des Arbeitgebers gegen den Arbeitnehmer grundsätzlich möglich, im vorliegenden Falle überwiegt jedoch das Mitverschulden der Beklagten. Unstreitig hat der Geschäftsführer der Beklagten sämtliche durch den Kläger abgeschlossenen Verträge gegengezeichnet. Er hätte also bereits zu diesem Zeitpunkt die Möglichkeit gehabt, den Vertragsabschluss zu modifizieren. Letztlich hätte die Beklagte, auch nachdem der Schaden eingetreten war, weitere Verhandlungen mit dem S. führen können, um den Schaden zumindest einzuschränken; auch in der Berufungsinstanz erfolgte aber insoweit kein weiterer Tatsachenvortrag der Beklagten. Aus dem gleichen Grunde ist auch ein Schadensersatzanspruch aufgrund der Zusage der unentgeltlichen Lieferung von drei Finishern an den X. nicht gegeben. Nichts gilt hinsichtlich des Schadensersatzanspruches wegen des Verzichts der Abrechnung der Mehrkopien beim Altgerät der Firma K., hinsichtlich der Zusage der Wartungskosten bei der Firma P. und der Zusage der Lieferung von Kopierpapier der Firma R.. Auch im Berufungsverfahren hat die Beklagte keine nach Inhalt, Ort, Zeitpunkt und beteiligten Personen näher substantiierten Tatsachen vorgetragen, die den Schluss hätten zulassen können, inwieweit ihr trotz des durch den abgeschlossenen Vertrages erwirtschafteten Umsatz ein Schaden entstanden sein soll.

Letztlich ist die Anschlussberufung auch hinsichtlich der Feststellungsanträge zurückzuweisen. Wie das Arbeitsgericht völlig zu Recht angenommen hat, bedarf es für die Begründetheit eines Feststellungsantrages gemäß § 256 ZPO rechtserzeugende Tatsachen, die im Zeitpunkt der Entscheidung bereits eingetreten sind, was vorliegend nicht der Fall ist. Auch in diesen Fällen kommt darüber hinaus zum einen eine Schadensminderungspflicht der Beklagten in Betracht, sowie die Notwendigkeit der Darlegung eines tatsächlichen Schadens trotz des erwirtschafteten Umsatzes zum anderen. Dazu hat die Beklagte auch in der Berufungsinstanz keine substantiierten Tatsachen vorgetragen.

Nach alledem waren die Berufung ebenso wie die Anschlussberufung zurückzuweisen.

Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 97 Abs. 1, 91, 92 ZPO.

Für eine Zulassung der Revision war angesichts der gesetzlichen Kriterien des § 72 ArbGG keine Veranlassung gegeben.