Landesarbeitsgericht Rheinland-Pfalz Urteil vom 12.07.2004 – 7 Sa 250/04

weitere Fundstellen ...

1. Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Mainz vom 13.02.2004 - 9 Ca 2407/03 - wird auf seine Kosten zurückgewiesen.

2. Die Revision wird nicht zugelassen.

Die Parteien des vorliegenden Rechtsstreits streiten, soweit für das Berufungsverfahren noch von belang, über die Wirksamkeit einer ordentlichen Kündigung, sowie die Begründetheit eines Auflösungsantrages der Beklagten.

Der am 15. September 1949 geborene, ledige Kläger ist bei der Beklagten als „Leiter Vertrieb Außendienst“ auf Grundlage eines Arbeitsvertrags vom 16. April 2003 beschäftigt gewesen. Für die Zeit bis zum Monat Dezember 2003 wurde in § 3 des Arbeitsvertrages ein monatliches Bruttoentgelt von 1.000,00 € sowie eine Garantieprovision von weiteren 2.000,00 € festgelegt. Nähere Einzelheiten zur Vergütung enthält eine Anlage 1 zum Vertrag, die die Parteien am gleichen Tag geschlossen haben und auf deren näheren Inhalt verwiesen wird (Bl. 121 d.A.). Die Präambel zur Anlage lautet wie folgt:

„Herr A. ist am 1. Oktober 1967 in das Unternehmen eingetreten. Daran anschließend war er vom 25. August 1994 bis zum 16. April 2003 als Geschäftsführer für das Unternehmen tätig. Dies vorausgeschickt, haben die Parteien den Anstellungsvertrag nebst dieses Anhangs vereinbart.“

Die Geschäftsführertätigkeit des Klägers in dem vorgenannten Zeitraum beruhte auf einem Anstellungsvertrag, auf dessen näheren Inhalt gleichfalls verwiesen wird (Bl. 98 ff. d.A). § 11 Abs. 1 des Vertrags sieht vor, dass im Falle einer Umwandlung der Gesellschaft in eine Offene Handelsgesellschaft oder eine Kommanditgesellschaft der Kläger die Stellung eines Prokuristen mit gleichem Gehalt und eine Tantieme in gleicher Höhe erhält. Unmittelbar vor der Berufung zum Geschäftsführer war der Kläger als Prokurist bei der Beklagten beschäftigt. Die Geschäftsführertätigkeit des Klägers endete am 16. April 2003. Am gleichen Tag wurden die Gesellschaftsanteile an der Beklagten von den bisherigen Eigentümern auf neue Gesellschafter übertragen.

Am Samstag, den 26. Juli 2003, kam es zwischen den Parteien zu einem Gespräch über die Einkaufsbedingungen der Beklagten im Geschäftsbereich „Möbel“, für den der Kläger zuständig war. Anwesend waren noch zwei weitere Personen. Der nähere Inhalt der Unterredung ist zwischen den Parteien streitig. An deren Ende erklärte die Beklagte, dass nach ihrer Auffassung eine Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses nicht mehr in Betracht komme. Der Kläger wurde deshalb gebeten, seine persönlichen Gegenstände aus den Betriebsräumen der Beklagten zu entfernen. Dies geschah nach Ladenschluss, um Rückfragen aus dem Mitarbeiterkreis zu vermeiden. Am Ende des Gesprächs übergab der Kläger der Beklagten eine Liste mit den für ihn anstehenden Terminen der Folgewoche. Die Parteien vereinbarten, dass der Kläger sich am darauf folgenden Montag, den 28. Juli 2003, bei der Beklagten einfinden sollte, um die Modalitäten einer Vertragsbeendigung zu besprechen, was aber nicht geschah. Mit Schreiben vom 30. Juli 2003, dem Kläger zugegangen am 1. August 2003, erklärte die Beklagte die außerordentliche Kündigung des Arbeitsverhältnisses und vorsorglich die ordentliche zum nächstmöglichen Termin.

Mit der am 13. August 2003 beim Arbeitsgericht eingegangenen Klage wendet sich der Kläger gegen die Wirksamkeit der Kündigung. Am 18. August 2003 erklärte die Beklagte eine weitere, vorsorgliche, außerordentliche, hilfsweise ordentliche Kündigung des Arbeitsverhältnisses. Dagegen wendet sich der Kläger mit seiner am 22. August 2003 beim Arbeitsgericht eingegangenen Klageerweiterung. Die Beklagte bot dem Kläger mit Schreiben vom 29. Oktober 2003 an, das Arbeitsverhältnis zu unveränderten Bedingungen wieder aufzunehmen und bekräftigte dies mit einem weiteren Schreiben vom darauf folgenden Tag. Am 2. November 2003 erklärte der Kläger, dass er das Angebot der Beklagten prüfen werde. Bereits unter dem Datum des 30. Oktober 2003 hatte der Prozessbevollmächtigte des Klägers dagegen ein Angebot der Beklagten abgelehnt, da seiner Auffassung nach das Arbeitsverhältnis zerrüttet sei und daher durch Auflösung beendet werden müsse. Mit am 6. Januar 2004 eingegangenem Schriftsatz begehrt der Kläger klageerweiternd die Auflösung des Arbeitsverhältnisses gegen Zahlung einer Abfindung.

Der Kläger hat geltend gemacht, trotz der Angebote der Beklagten, das Arbeitsverhältnis fortzuführen, sei ein Rechtschutzbedürfnis für die Kündigungsschutzklagen gegeben. Bei der Bemessung der Abfindung gehe er von einem geringeren Betrag aus, als demjenigen, der ihm auf Grund seiner Betriebszugehörigkeit eigentlich zustehen würde.

Der Kläger hat beantragt,

1. festzustellen, dass das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis nicht durch die außerordentliche Kündigung der Beklagten vom 30. Juli 2003, zugegangen am 1. August 2003, beendet wurde,

2. festzustellen, dass das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis auch nicht durch die außerordentliche Kündigung der Beklagten vom 18. August 2003 beendet wurde,

3. das Arbeitsverhältnis gegen Zahlung einer Abfindung aufzulösen, deren Höhe in das Ermessen des Gerichts gestellt wird, die aber 30.000,00 € nicht unterschreiten sollte.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Die Beklagte hat vorgetragen, dass Kündigungsschutzgesetz finde keine Anwendung, da die sechsmonatige Wartezeit nach § 1 Abs. 1 KSchG zum Zeitpunkt der Kündigung noch nicht abgelaufen gewesen sei. Die vorangegangene Tätigkeit als Geschäftsführer der GmbH sei nicht zu berücksichtigen. Gleiches gelte für die Beschäftigungszeiten vor dem 25. August 1994. Aufgrund der über achtjährigen Unterbrechung könnten diese nicht zur Berechnung der Wartezeit herangezogen werden. Gründe, die einen Auflösungsantrag rechtfertigen könnten, seien nicht gegeben. Den Mitarbeitern sei lediglich mitgeteilt worden, dass man sich auf eine Beendigung der Zusammenarbeit verständigt habe, weil es unterschiedliche Auffassungen über die geschäftlichen Aktivitäten gebe. Weiteres sei im Mitarbeiterkreis nicht verlautbart worden. Zudem bestünde nach wie vor eine konkrete Einsatzmöglichkeit für den Kläger. Der neue Außendienstmitarbeiter, den der Kläger zur Begründung des Auflösungsantrags anführe, sei ihm bekannt. Er habe mit ihm schon zusammen gearbeitet.

Das Arbeitsgericht Mainz hat daraufhin durch Urteil vom 13.02.2004 - 9 Ca 2407/03 - festgestellt, dass das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis nicht durch die fristlosen Kündigungen der Beklagten vom 30.07.2003 und vom 18.08.2003 beendet wurde, sondern bis zum 31.08.2003 fortbestanden hat und im Übrigen die Klage abgewiesen.

Hinsichtlich des Inhalts von Tatbestand und Entscheidungsgründen wird auf Blatt 124 bis 141 der Akte Bezug genommen.

Gegen das ihm am 19.03.2004 zugestellte Urteil hat der Kläger durch am 06.04.2004 beim Landesarbeitsgericht Rheinland-Pfalz eingegangenem Schriftsatz Berufung eingelegt. Er hat die Berufung durch am 19.05.2004 beim Landesarbeitsgericht eingegangenem Schriftsatz begründet.

Der Kläger wiederholt sein erstinstanzliches Vorbringen und hebt insbesondere hervor, entgegen der Auffassung des Arbeitsgerichts sei vorliegend das Kündigungsschutzgesetz anwendbar. Denn der Kläger sei durchgehend seit 1967 bei der Beklagten beschäftigt gewesen. Zwar habe er zuletzt als Fremd-Geschäftsführer gearbeitet. Auch beim GmbH-Geschäftsführer bestehe aber die Möglichkeit, dass dieser als Arbeitnehmer einzustufen sei. Trotz seiner Beförderung zum Geschäftsführer im Jahre 1994 habe das bisherige Anstellungsverhältnis ruhend fortbestanden. Zu berücksichtigen sei auch, dass die gesetzliche Wartezeit zugunsten des Arbeitnehmers verkürzt oder ganz ausgeschlossen werden könne. Vorliegend hätten die Parteien ausdrücklich und als Grundlage des Anstellungsvertrages betont, dass der Kläger bereits 35 Jahre vor Abschluss des Anstellungsvertrages in der Firma durchgehend tätig war. Die Kündigung sei zudem nicht sozial gerechtfertigt. Auch seien die Voraussetzungen für den Auflösungsantrag gegeben. Zur weiteren Darstellung der Auffassung des Klägers wird auf die Berufungsbegründungsschrift vom 18.05.2004 (Bl. 169 - 183 d. A. nebst Anlagen Bl. 184 - 198 d. A.), sowie seinen Schriftsatz vom 07.07.2004 (Bl. 211 ff. d. A.) verwiesen.

Der Kläger beantragt,

1. das Urteil des Arbeitsgerichts Mainz vom 13.02.2004, zugestellt am 19.03.2004, Az.: 9 Ca 2407/03, wird abgeändert.

2. es wird festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien weder durch die hilfsweise ordentliche Kündigung der Beklagten vom 30.07.2003, zugegangen am 01.08.2003, noch durch die hilfsweise ordentliche Kündigung der Beklagten vom 18.08.2003 beendet wurde, sondern unverändert fortbesteht.

3. Das Arbeitsverhältnis der Parteien wird gegen Zahlung einer Abfindung aufgelöst, deren Höhe in das Ermessen des Gerichts gestellt wird, die aber 30.000,00 € nicht unterschreiten sollte.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Die Beklagte verteidigt die angefochtene Entscheidung unter Wiederholung ihres erstinstanzlichen Vorbringens und hebt insbesondere hervor, die ordentliche Kündigung sei rechtswirksam, weil der Kläger aufgrund der nicht eingehaltenen Wartezeit dem Kündigungsschutzgesetz nicht unterfalle; die gesetzlichen Voraussetzungen für eine Auflösung des Arbeitsverhältnisses seien nicht gegeben.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den vorgetragenen Inhalt der Schriftsätze der Parteien, die Gegenstand der mündlichen Verhandlung waren, sowie die zu den Akten gereichten Schriftstücke verwiesen.

I. Das Rechtsmittel der Berufung ist nach §§ 64 Abs. 1, 2 ArbGG statthaft. Die Berufung ist auch gem. §§ 64 Abs. 6, 66 Abs. 1 ArbGG in Verbindung mit §§ 518, 519 ZPO form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden.

II. Das Rechtsmittel der Berufung hat jedoch in der Sache keinen Erfolg.

Denn das Arbeitsgericht ist sowohl im Ergebnis als auch in der Begründung zu Recht davon ausgegangen, dass vorliegend die streitgegenständliche ordentliche Kündigung das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien zum 31.08.2003 beendet hat, weil das Kündigungsschutzgesetz entgegen der Auffassung des Klägers keine Anwendung findet und der Kläger darüber hinaus nicht die Zahlung einer Abfindung von der Beklagten verlangen kann, weil die gesetzlichen Voraussetzungen für eine Auflösung des Arbeitsverhältnisses gemäß §§ 9, 10 KSchG nicht gegeben sind.

Das Arbeitsverhältnis endete aufgrund der vorsorglichen ordentlichen Kündigung der Beklagten vom 30.07.2003 nach § 622 Abs. 1 BGB unter Einhaltung der vierwöchigen Kündigungsfrist mit Ablauf des 31.08.2003.

Vorliegend sind weder die längeren Kündigungsfristen des § 622 Abs. 2 BGB heranzuziehen, noch findet das Kündigungsschutzgesetz Anwendung, so dass es seitens der Beklagten keiner sozialen Rechtfertigung der Kündigung nach § 1 Abs. 2 KSchG bedarf. Denn das Arbeitsverhältnis des Klägers hatte zum Kündigungszeitpunkt noch nicht länger als sechs Monate ohne Unterbrechung bestanden (§ 1 Abs. 1 KSchG).

Für die Berechnung der Wartezeit nach § 1 Abs. 1 KSchG ist, ebenso wie für die Bestimmung der Dauer des Arbeitsverhältnisses nach § 622 Abs. 2 BGB, der rechtliche Bestand des Arbeitsverhältnisses ausschlaggebend. Die Wartezeit beginnt mit seiner Begründung, vorliegend also mit dem 16.04.2003. Die davon liegende Zeit bleibt unberücksichtigt. In der Zeit vom 25.08.1994 bis zum 16.04.2003 stand der Kläger nämlich, wovon das Arbeitsgericht zu Recht ausgegangen ist, nicht in einem Arbeitsverhältnis zu der Beklagten. Er war vielmehr ihr Geschäftsführer. Für die Organe juristischer Personen schließt § 14 Abs. 1 KSchG jedoch die Anwendbarkeit der §§ 1 bis 13 KSchG aus.

Für die Dauer der Organstellung des Klägers kann auch nicht von einem neben dem Anstellungsvertrag als Geschäftsführer darüber hinaus bestehenden ruhenden Arbeitsverhältnis ausgegangen werden, dass bei der Berechnung der Wartezeiten der Beschäftigungsdauer zu berücksichtigen wäre.

Zwar ist das Bundesarbeitsgericht ursprünglich (09.05.1985 AP-Nr. 3 zu § 5 ArbGG 1979) davon ausgegangen, dass ein zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer begründetes Arbeitsverhältnis nach dessen Bestellung zum Geschäftsführer im Zustand des Ruhens der beiderseitigen Rechte und Pflichten fortbestehen und nach der Abberufung als Organ wieder auf seinen ursprünglichen Zustand zurückgeführt werden kann. Im Zweifel war danach anzunehmen, dass ein vormaliger Arbeitnehmer mit seiner Berufung zum Geschäftsführer den erworbenen Besitzstand nicht aufgeben wolle, ohne dafür einen finanziellen Ausgleich durch eine höhere Vergütung zu erhalten. Das Bundesarbeitsgericht hat jedoch, worauf das Arbeitsgericht zutreffend hingewiesen hat, inzwischen (08.06.2000 AP-Nr. 49 zu § 5 ArbGG 1979) seine Rechtsprechung modifiziert. Der Fortbestand eines ruhenden Arbeitsverhältnisses neben dem Geschäftsführerdienstvertrag ist zwar schon aufgrund des Grundsatzes der Vertragsfreiheit möglich und denkbar, tatsächlich aber nur dann anzunehmen, wenn dies zugleich Geschäftsgrundlage der Geschäftsführerbestellung gewesen ist. Dafür können aber, auch insoweit folgt die Kammer dem Arbeitsgericht, vorliegend weder den Anstellungsvertrag aus dem Jahre 1994, dem Arbeitsvertrag vom 16.04.2003 noch dem weiteren Vorbringen der Parteien Anhaltspunkte entnommen werden.

Vorliegend kommt hinzu, dass die Parteien am 16.04.2003 einen neuen Arbeitsvertrag abgeschlossen haben. Bereits dieser formale Akt macht deutlich, dass alles dafür spricht, dass die Parteien gerade ihr Rechtsverhältnis für die Zukunft auf eine neue Rechtsgrundlage stellen wollten. Dem Arbeitsvertrag lassen sich auch keinerlei Anhaltspunkte dafür entnehmen, wonach die Zeiten der vormaligen Tätigkeit als Geschäftsführer bei der Berechnung der Beschäftigungsdauer Berücksichtigung finden sollten oder die Parteien vom Wiederaufleben eines bis zu diesem Zeitpunkt ruhenden Arbeitsverhältnisses ausgegangen sind. Gleiches gilt, auch insoweit folgt die Kammer dem Arbeitsgericht, für die Präambel in der Anlage 1 zum Arbeitsvertrag. Denn sie beschreibt lediglich die bisherigen Tätigkeiten des Klägers bei der Beklagten. Anhaltspunkte dafür, dass die Parteien von einem ruhenden Arbeitsverhältnis ausgegangen sind, können ihr nicht entnommen werden. Im Übrigen fehlt es am Sachvortrag des Klägers dazu, dass die Berufung zum Geschäftsführer ohne eine wesentliche Gehaltssteigerung und Kompetenzerweiterung erfolgte.

Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus § 11 Abs. 1 des Geschäftsführer-Anstellungsvertrages. Dieser sieht eine Anstellung als Prokurist lediglich für den Fall vor, dass die Beklagte in eine andere juristische Form umgewandelt wird, bei der zugleich die Organstellung des Klägers entfällt. Für den Fall der Abberufung bei unveränderter juristischer Organisationsform wird jedoch keine Regelung getroffen. Die Vereinbarung spricht zudem gegen die Annahme, es habe bis zur Abberufung des Geschäftsführers zugleich ein ruhendes Arbeitsverhältnis bestanden. Wenn die Parteien des Anstellungsvertrages von einem solchen ausgegangen wären, wäre es nicht notwendig gewesen, die Regelung in § 11 Abs. 1 zu treffen. Im Falle der Abberufung des Klägers und der Kündigung des Anstellungsvertrages wäre das alte, seiner Auffassung nach nur ruhende Arbeitsverhältnis, in dem er bereits als Prokurist tätig gewesen war, wieder aufgelebt. Dann wäre es überflüssig, dem Kläger für den Fall, dass seine Organstellung durch eine Umwandlung entfällt, einen Anspruch auf die Stellung eines Prokuristen einzuräumen. § 11 Abs. 1 des Vertrages spricht deshalb gerade dafür, dass die Parteien im Jahre 1994 übereinstimmend von einer definitiven Aufhebung des bis zu diesem Zeitpunkt bestehenden Arbeitsverhältnisses des Klägers ausgegangen sind.

Beschäftigungszeiten des Klägers bei der Beklagten im Rahmen eines Arbeitsverhältnisses, das zuvor bestanden habe, bleiben wegen der über neunjährigen Unterbrechung unberücksichtigt.

Der Auflösungsantrag des Klägers ist gleichfalls unbegründet. Denn die gesetzlichen Voraussetzungen des § 13 Abs. 1 Satz 3 KSchG liegen nicht vor. Eine Auflösung nach § 9 Abs. 1 Satz 1 KSchG kommt nicht in Betracht, weil das Arbeitsverhältnis durch die ordentliche Kündigung vom 30.07.2003 beendet worden ist.

Nach § 13 Abs. 1 Satz 3 KSchG hat das Gericht auf Antrag des Arbeitnehmers im Falle der Unwirksamkeit der außerordentlichen Kündigung das Arbeitsverhältnis aufzulösen und den Arbeitgeber zur Zahlung einer angemessenen Abfindung zu verurteilen, wenn dem Arbeitnehmer die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses nicht zuzumuten ist. Maßgeblicher Zeitpunkt für die Beurteilung ist der der Entscheidung über den Auflösungsantrag, wobei auch nach Ausspruch der Kündigung liegende Umstände berücksichtigt werden können. Ist, wie vorliegend, die ordentliche Kündigung wirksam, ist zu prüfen, ob dem Arbeitnehmer die Weiterarbeit nicht wenigstens bis zum Ablauf der ordentlichen Kündigungsfrist zumutbar ist.

Die Unwirksamkeit einer Kündigung alleine macht es, davon ist das Arbeitsgericht zutreffend ausgegangen, dem Arbeitnehmer nicht unzumutbar, dass Arbeitsverhältnis fortzusetzen. Denn in der Regel treten durch jede Kündigung Spannungen zwischen den Arbeitsvertragsparteien auf. Die Unzumutbarkeit muss sich vielmehr aus weiteren Umständen ergeben. Erforderlich ist, dass die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses für den Arbeitnehmer zu unerträglichen Bedingungen führen würde. Dazu gehören etwa Beleidigungen im Zusammenhang mit dem Ausspruch der Kündigung oder mit der Kündigung verbundene unzulässige Maßregelungen. Der Antrag kann auch dann begründet sein, wenn anhand konkreter Tatsachen Umstände dargelegt werden, die darauf schließen lassen, dass der Arbeitgeber den Arbeitnehmer im Fall einer Rückkehr in den Betrieb benachteiligt oder unkorrekt behandelt; derartiges Verhalten kann auch durch Kollegen erfolgen.

Umstände, die es für den Kläger unzumutbar gemacht hätten, wenigstens bis zum Ablauf der ordentlichen Kündigungsfrist am 31.08.2003 bei der Beklagten zu arbeiten, sind ersichtlich nicht gegeben.

Die vom Kläger für seinen Auflösungsantrag angeführten Umstände anlässlich der Freistellung am 26.07.2003 und der Kündigung sind nicht geeignet, den Antrag zu rechtfertigen. Dies hat das Arbeitsgericht zutreffend erkannt. Denn wie die Beklagte unbestritten im erstinstanzlichen Rechtszug bereits vorgetragen hat, waren außer dem Geschäftsführer und zwei weiteren Personen keine Arbeitnehmer bei dem Gespräch am 26.07.2003 anwesend. Gleiches gilt für die vom Kläger verlangte Räumung seines Arbeitsplatzes. Die angeführten Kündigungsgründe wurden den Arbeitnehmern der Beklagten nicht mitgeteilt, so dass bei einer Wiederaufnahme der Tätigkeit nicht mit einem Ansehensverlust des Klägers zu rechnen war. Dass die Vorwürfe denjenigen Kunden der Beklagten mitgeteilt worden waren, die der Kläger betreut hatte, ist nach seinem Vorbringen nicht erkennbar. Hinzu kommt, dass die Parteien anlässlich des Gesprächs einvernehmlich vereinbart hatten, am darauf folgenden Montag die Modalitäten einer Arbeitsvertragsbeendigung klären zu wollen. Auch dies spricht entscheidend gegen eine Demütigung oder einen schweren Eingriff in die Persönlichkeit des Klägers, die er geltend macht. Allein die Freistellung von der Arbeitspflicht, soweit sie nicht mit Vorwürfen verbunden ist, die über diejenigen der Kündigung hinausgehen oder mit anderen besonderen Begleitumständen einhergehen, können den Auflösungsantrag nicht rechtfertigen.

Die in der Kündigungserklärung enthaltenen Vorwürfe, die auch Gegenstand des Gesprächs vom 26.07.2003 waren, machen die weitere Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses um ca. einen weiteren Monat nicht unzumutbar. Soweit der Kläger anführt, er habe gegenüber der Beklagten keine unzutreffenden Angaben hinsichtlich möglicher Preisnachlässe getätigt, ist er für seine bestrittene Behauptung beweisfällig geblieben. Er kann nicht geltend machen, die Beklagte habe ihm gegenüber leichtfertig den Vorwurf erhoben, er selbst habe unmittelbar oder mittelbar über die vormalige Gesellschafterin falsche Erklärungen über den Stand des Unternehmens abgegeben. Dem weiteren angeführten Kündigungsgrund, Preisnachlässe seien für andere Kunden genutzt worden, ist der Kläger nicht entgegengetreten. Die Unwirksamkeit der außerordentlichen Kündigung beruht auch nicht auf der Feststellung, dass ein solcher Tatbestand nicht gegeben sei. Damit verbleibt es bei dem Vorwurf der Beklagten, der Kläger habe sich Umsätze in unzutreffender Weise zuordnen lassen. Die Beklagte hat in diesem Zusammenhang aber nicht den Vorwurf der rechtswidrigen Vereinnahmung von Provisionen erhoben. Dem eigentlichen Tatbestand, dass es solche Umsatzzuordnungen zugunsten des Klägers gegeben hat, ist er mit seinem Vorbringen im erstinstanzlichen Verfahren auch nicht entgegengetreten.

Desweiteren ist nicht erkennbar, dass die zwischenzeitliche Beschäftigung eines anderen Mitarbeiters eine zeitweilige Rückkehr des Klägers in den Betrieb entgegengestanden hätte. Der Kläger hatte bereits mit diesem Arbeitnehmer zusammengearbeitet. Anhaltspunkte dafür, dass ihm eine solche nicht mehr zuzumuten war, hat der Kläger nicht vorgetragen. Da der besagte Arbeitnehmer bereits vor Ausspruch der Kündigung gegenüber dem Kläger bei der Beklagten beschäftigt war und weiterer Tatsachenvortrag schlicht nicht vorhanden ist, ist nicht erkennbar, dass eine Beschäftigungsmöglichkeit des Klägers entfallen war.

Der Auflösungsantrag kann schließlich auch nicht auf die weiteren Vorwürfe der Beklagten im Kündigungsschreiben vom 30.07.2003 gestützt werden, der Kläger sei seinen Tätigkeitsverpflichtungen nicht nachgekommen. Diese Vorwürfe haben nicht ein solches Gewicht, dass sie zur Unzumutbarkeit der weiteren Tätigkeit führen.

Auf die fristlose Kündigung am 16.08.2003 und deren Unwirksamkeit hat der Kläger den Auflösungsantrag nicht gestützt. Diese Umstände sind bei der Beurteilung des Auflösungsantrages folglich nicht heranzuziehen.

Auch das Vorbringen des Klägers im Berufungsverfahren rechtfertigt keine abweichende Beurteilung des hier maßgeblichen Lebenssachverhaltes.

Hinsichtlich der Feststellung der Unwirksamkeit der ordentlichen Kündigung wird lediglich deutlich, dass der Kläger die Auffassung des Arbeitsgerichts, der die Kammer in vollem Umfang folgt, wonach das Kündigungsschutzgesetz vorliegend keine Anwendung findet, nicht teilt. Neue Tatsachen, nach Inhalt, Ort, Zeitpunkt und beteiligten Personen substantiiert, trägt der Kläger insoweit nicht vor. Es trifft zu, dass es insgesamt in diesem Zusammenhang einer sorgfältig begründeten und ausgewogenen Würdigung des Verhaltens der Parteien bedarf. Diese hat das Arbeitsgericht aber gerade vorgenommen; das gilt insbesondere für die Auslegung des zuletzt abgeschlossenen Arbeitsvertrages vom 16.04.2003. Wenn die Parteien davon ausgegangen wären, dass nach der Beendigung der Tätigkeit des Klägers als Fremdgeschäftsführer das zuvor begründete Arbeitsverhältnis wieder aufgelebt wäre, hätte es dieses Vertrages schlicht nicht bedurft. Von daher spricht mit dem Arbeitsgericht alles dafür, dass die Parteien ihre Rechtsbeziehungen, was sich auch in der geänderten Vergütungsvereinbarung niederschlägt, und damit immerhin in der Hauptleistungspflicht der Beklagten, ihre arbeitsrechtlichen Beziehungen auf eine völlig neue Grundlage stellen wollten. Dafür spricht auch der Umstand, dass z. B. bei der Regelung der Kündigungsfrist keinerlei Anhaltspunkte dafür ersichtlich ist, dass die vorherige Beschäftigungszeit (nur im Arbeitsverhältnis und im Geschäftsführerverhältnis?) Berücksichtigung finden sollte.

Der Kläger hat desweiteren zwar zutreffend darauf hingewiesen, dass die Parteien auf die Einhaltung der Wartezeit als eine Art "gesetzlicher Probezeit" auch verzichten können. Anhaltspunkte dafür, dass die Parteien dies wollten, lassen sich dem zuletzt abgeschlossenen Arbeitsvertrag aber ebenfalls gerade nicht entnehmen. Wenn die Parteien diesen Willen gehabt hätten, hätten sie dies im ausführlich schriftlich verabredeten Vertrag niederlegen können (und müssen). Denn gemäß § 416 ZPO ist der abgeschlossene Arbeitsvertrag als Privaturkunde zu werten, der die Vermutung begründet, dass die Parteien andere als darin enthaltene Abreden nicht getroffen haben. Konkrete Tatsachen, die ein anderes Ergebnis rechtfertigen könnten, hat der Kläger aber in beiden Rechtszügen nicht vorgetragen. Allein der Umstand, dass bei nach einer 35jährigen Tätigkeit nicht mehr ernsthaft davon ausgegangen werden könne, dass der Arbeitgeber den Kläger habe erproben wollen und das im Anstellungsvertrag ausdrücklich die Vereinbarung einer Probezeit verzichtet worden war (Anstellungsvertrag als Geschäftsführer), rechtfertigt kein anderes Ergebnis. Denn der Verzicht auf die Einhaltung der gesetzlichen Wartezeit unterliegt der privatautonomen Vereinbarung zwischen den Parteien, ist also keineswegs zwingend. Der Hinweis, dass im Anstellungsvertrag als Geschäftsführer auf die Vereinbarung einer Probezeit verzichtet wurde, spricht im Übrigen gerade gegen die Auffassung des Klägers, denn wenn die Parteien dies dort so vereinbart hatten, dann lag es besonders nahe, im erneuten Anstellungsvertrag gleiches zu tun. Dies ist aber unstreitig nicht geschehen.

Von daher bestand zur Beurteilung der sozialen Rechtfertigung der ordentlichen Kündigung keine Veranlassung.

Auch hinsichtlich des Auflösungsantrages rechtfertigt das Berufungsvorbringen des Klägers keine abweichende Beurteilung des hier maßgeblichen Lebenssachverhaltes. Entgegen der Auffassung des Klägers kommt eine Überprüfung nach Maßgaben der §§ 9, 10 KSchG aus den zuvor dargestellten Gründen nicht in Betracht. Die im Einzelnen vom Kläger dargestellten Tatsachen stellen sich als Wiederholung des erstinstanzlichen Vorbringens dar, dass eine Beurteilung in seinem Sinne aus den zuvor dargestellten Gründen nicht rechtfertigt. Neue, nach Ort, Inhalt, und beteiligten Personen substantiierte Tatsachen trägt der Kläger im zweitinstanzlichen Verfahren nicht vor, so dass weitere Ausführungen nicht veranlasst sind.

Nach alledem war die Berufung zurückzuweisen.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO.

Für eine Zulassung der Revision war angesichts der gesetzlichen Kriterien des § 72 ArbGG keine Veranlassung gegeben.