Landesarbeitsgericht Rheinland-Pfalz Urteil vom 21.09.2004 – 2 Sa 385/04

Auf die Berufung des Klägers wird das Urteil des Arbeitsgerichts Ludwigshafen vom 10.03.2004 - 2 Ca 3281/03 - teilweise abgeändert:

1. Es wird festgestellt, dass die Kündigung des Beklagten vom 06.10.2003 das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis nicht fristlos, sondern als ordentliche Kündigung zum 31.12.2003 beendet hat. Die weitergehende Berufung des Klägers wird zurückgewiesen.

2. Die Kosten des Rechtsstreits werden gegeneinander aufgehoben.

3. Die Revision gegen dieses Urteil wird nicht zugelassen.

Die Parteien streiten um die Wirksamkeit einer außerordentlichen Kündigung.

Der Kläger ist bei dem Beklagten seit Mai 1998 als gewerblicher Arbeitnehmer beschäftigt zu einer monatlichen Bruttovergütung von zuletzt rund 2.100,00 Euro. Anfang Oktober 2003 waren bei dem Beklagten ständig mehr als 5 Arbeitnehmer ohne die Auszubildenden beschäftigt.

Der Beklagte schickte den Kläger und dessen Arbeitskollegen E. Ende September 2003 zur Montage von Gips-Dielenwänden auf Akkordlohnbasis auf eine Baustelle nach Osnabrück. Diesen Auftrag hat der Beklagte angenommen, weil er vom Auftraggeber Folgeaufträge im Raum Frankfurt/Main in Aussicht gestellt bekommen hat.

Vor der Entsendung des Klägers fand zwischen den Parteien ein Gespräch statt, in dem es darum ging, dass die Arbeiten in der Zeit vom 24.09. bis voraussichtlich 02.10.2003 erledigt werden sollten. Zumindest wurde zwischen den Parteien in diesem Gespräch vereinbart, dass der Kläger bis zum 02.10. nicht mit weiteren Arbeiten betraut wird, falls die Arbeiten bereits früher erledigt sein werden. Ob bei diesem Gespräch noch weitergehende Vereinbarungen getroffen wurden, ist zwischen den Parteien streitig. Am 01.10.2003 feierte der Sohn des Klägers seinen 5. Geburtstag. Der Kläger verließ an diesem Tag etwa gegen 12.30 Uhr die Baustelle in Osnabrück zusammen mit seinem Kollegen E. Zu diesem Zeitpunkt waren noch Restarbeiten (Verfugen der Anschlussstellen zwischen den aufgestellten Seitenwänden und der Decke) von rund 4 Stunden (so der Sachvortrag des Beklagten) oder von rund 6 Stunden (so der Sachvortrag des Klägers) zu erledigen. Sowohl ein auf der Baustelle anwesender Polier einer anderen Firma als auch der Beklagte telefonisch versuchten jeweils zweimal vergeblich, den Kläger und seinen Kollegen dazu zu bewegen, die Baustelle erst nach Erledigung der Restarbeiten zu verlassen.

Der Kläger war wegen anderer Verstöße in der Vergangenheit bereits 9 mal vom Beklagten abgemahnt worden. Auf den Inhalt dieser Abmahnungsschreiben (Bl. 19 - 27 d.A.) wird hiermit Bezug genommen.

Der Beklagte hat mit Schreiben vom 01.10., dem Kläger zugegangen am 06.10.2003, das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis wegen beharrlicher Arbeitsverweigerung des Klägers fristlos gekündigt

Gegen diese Kündigung wehrt sich der Kläger im vorliegenden Verfahren.

Der Kläger hat vorgetragen:

Er habe mit dem Beklagten vor Antritt der Reise nach Osnabrück ausdrücklich vereinbart, dass er und sein Kollege täglich rund 10 Stunden, inklusive am Samstag, den 30.09.2003, arbeiten und dass sie dafür bereits am Mittwoch, dem 01.10.2003 um die Mittagszeit die Heimreise antreten können, weil an diesem Tage sein Sohn seinen Geburtstag feierte. Diesem hatte er versprochen, bei dessen Geburtstagsfeier anwesend zu sein. Auf der Baustelle habe ihm ein Polier erklärt, eines der Reihenhäuser sei bereits verkauft und müsse unbedingt fertig gestellt werden, was geschehen sei. Es habe aber keine besondere Notwendigkeit bestanden, dass das zweite von insgesamt fünf Reihenhäusern, in denen der Beklagte die Innenwände stellen sollte, bis zum 2. Oktober komplett fertig sei. Hätte er seine Reise nicht gegen Mittag angetreten, hätte er seinen Sohn lediglich noch schlafend angetroffen. Zu einer Verzögerung der Bauausführung sei es auch gekommen, weil entgegen der Üblichkeit bereits Türen und Fenster in dem Haus eingebaut worden seien, so dass die zu verwendeten Baumaterialien mit der Hand in das Hausinnere transportiert werden mussten.

Der Kläger hat beantragt,

festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die ihm am 06.10.2003 zugegangene Kündigungserklärung des Beklagten vom 01.10.2003 nicht beendet worden ist.

Der Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Der Beklagte hat vorgetragen:

Er habe mit dem Kläger nicht vereinbart, dass er und sein Arbeitskollege am 01.10. bereits um die Mittagszeit abreisen könnten unabhängig davon, ob die Arbeiten bereits fertig gestellt seien oder nicht. Der Kläger habe den Geburtstag seines Sohnes bei der getroffenen Absprache über den Einsatz des Klägers und dessen Kollegen in Osnabrück nicht erwähnt. Er, der Beklagte, sei lediglich damit einverstanden gewesen, dass die beiden Arbeitnehmer nach Hause fahren könnten, sobald sie ihre im Akkord zu verrichtenden Arbeiten erledigt hätten.

Das Arbeitsgericht hat durch Urteil vom 10.06.2004, auf dessen Tatbestand zur näheren Sachverhaltsdarstellung hiermit Bezug genommen wird, die Klage abgewiesen. In den Entscheidungsgründung hat es angegeben, selbst unter Zugrundelegung des bestrittenen Sachvortrages des Klägers sei vorliegend die außerordentliche Kündigung gerechtfertigt. Liege ein Notfall vor, so sei der Arbeitgeber berechtigt, einseitig die vertragliche Arbeitspflicht des Arbeitnehmers zu ändern. Trotz mehrfacher Aufforderung des Klägers, sei dieser nicht bereit gewesen, am 01.10.2003 die verbleibenden restlichen Arbeiten noch zu erledigen. Dem Kläger wäre zumutbar gewesen, diese Handlungen vorzunehmen, bevor er die Baustelle verlässt. Zur näheren Darstellung der Entscheidungsgründe wird hiermit auf die Seiten 6 - 8 dieses Urteils, das dem Kläger am 19.04.2004 zugestellt worden ist, Bezug genommen.

Der Kläger hat hiergegen mit einem am 19.05.2004 beim Landesarbeitsgericht eingegangenen Schriftsatz Berufung eingelegt und diese mit einem am Montag, den 21.06.2004 eingegangenen Schriftsatz begründet.

Nach seiner Auffassung habe das Arbeitsgericht zu Unrecht einen Notfall angenommen und habe unter teilweiser Unstreitigstellung von bestrittenem Sachvortrag nicht bedacht, dass die Parteien vor der Entsendung ausdrücklich vereinbart haben, dass er berechtigt gewesen sei, am Mittag des 01.10. die Baustelle zu verlassen.

Der Kläger wiederholt im Berufungsverfahren seinen erstinstanzlichen Feststellungsantrag.

Der Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Er verteidigt das erstinstanzliche Urteil. Insbesondere stimme es nicht, dass dem Kläger erlaubt gewesen sei, ohne Rücksicht auf die zu erledigenden Arbeiten bereits am 01.10. gegen Mittag nach Hause zu fahren (Beweis: Zeuge E.). Von dem Geburtstag des Sohnes habe er, der Beklagte, erstmals am 01.10. erfahren.

Die Kammer hat Beweis erhoben durch Vernehmung des Zeugen E.. Wegen des Beweisthemas und des Beweisergebnisses wird auf den Beschluss vom 06.07.2004 und auf den Inhalt der Sitzungsniederschrift vom 21.09.2004 Bezug genommen.

Zur näheren Darstellung des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der von den Parteien zur Gerichtsakte gereichten Schriftsätze nebst Anlagen, die Gegenstand der mündlichen Verhandlung waren, sowie auf die zu den Sitzungsniederschriften getroffenen Feststellungen Bezug genommen.

Die nach § 64 Abs. 2 lit. c ArbGG statthafte Berufung des Klägers wurde insbesondere form- und fristgerecht eingelegt und in gleicher Weise begründet und erweist sich auch sonst als zulässig.

In der Sache ist das Rechtsmittel zum Teil begründet. Die streitgegenständliche Kündigung vom 01.10.2003, dem Kläger zugegangen am 06.10.2003, hat das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis nicht fristlos, sondern als fristgemäße Kündigung unter Einhaltung der gesetzlichen Kündigungsfrist von § 622 Abs. 2 BGB zum 31.12.2003 beendet. Die Kündigung war als ordentliche Kündigung gemäß § 1 Abs. 2 KSchG aus verhaltensbedingten Gründen des Klägers sozial gerechtfertigt.

Jede Arbeitsvertragspartei kann gemäß § 626 Abs. 1 BGB das Arbeitsverhältnis kündigen, wenn Tatsachen vorliegen, aufgrund derer dem Kündigenden unter Würdigung aller Umstände des Einzelfalles und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses, auch nicht bis zum Ablauf der ordentlichen Kündigungsfrist, zugemutet werden kann. Ein wichtiger Grund in diesem Sinne liegt u.a. dann vor, wenn ein erheblicher Vertragsverstoß des Arbeitnehmers gegen seine bestehenden Verpflichtungen aus dem Arbeitsverhältnis gegeben ist. Ob ein solches Verhalten ausreicht, eine außerordentliche Kündigung zu rechtfertigen, hängt auch von der unter Berücksichtigung der konkreten Umstände des Einzelfalles vorzunehmenden Interessenabwägung ab (BAG AP Nr. 80 zu § 626 BGB und ständige Rechtsprechung). Nicht jedes Verhalten, das geeignet ist, einen wichtigen Grund zur außerordentlichen Kündigung im Sinne von § 626 BGB abzugeben, führt somit automatisch auch zur Wirksamkeit einer derartigen Kündigung.

Wird demgegenüber das Arbeitsverhältnis aus verhaltensbedingten Gründen im Sinne von § 1 Abs. 2 KSchG unter Einhaltung der gesetzlichen Kündigungsfrist ordentlich beendet, dann sind die vorgenannten Anforderungen für eine außerordentliche Kündigung herabgesetzt. Nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts, der die Kammer folgt, ist eine verhaltensbedingte Kündigung dann gerechtfertigt, wenn Umstände im Verhalten des Arbeitnehmers vorliegen, die bei verständiger Würdigung in Abwägung der Interessen der Vertragsparteien und des Betriebes die Kündigung als billigenswert erscheinen lassen (BAG AP Nr. 5 zu § 1 KSchG). Es kommt daher nur ein solcher Umstand in Betracht, der einen ruhig und verständig urteilenden Arbeitgeber zur Kündigung bestimmen kann (BAG AP Nr. 3 zu § 1 KSchG verhaltensbedingte Kündigung). Dabei ist nicht vom Standpunkt des jeweiligen Arbeitgebers auszugehen, sondern es gilt ein objektiver Maßstab (BAG NZA 1983, 115).

Bei Anwendung dieser Grundsätze steht aufgrund des Ergebnisse der vom Berufungsgericht durchgeführten Beweisaufnahme fest, dass die streitgegenständliche Kündigung die genannten Kriterien für eine außerordentliche Kündigung nicht erfüllt. Jedoch war der Beklagte berechtigt, das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis über eine nach § 6 KSchG vorzunehmende Umdeutung ordentlich zu beenden.

Der Beklagte schickte den Kläger zusammen mit dem Arbeitskollegen E. ab dem 24.09.2003 nach Osnabrück zur Montage von Gips-Dielenwänden in 2 Reihenhäusern. Unstreitig haben sie die Wände eines der Reihenhäuser komplett erstellt inklusive der vorzunehmenden Verfugungen. Am 2. Haus wurden die Innenwände auch komplett erstellt ohne allerdings die entstandenen Fugen zwischen Decken und Wänden zu verspachteln. Zwischen den Parteien ist unstreitig, dass im Vorfeld der Entsendung in einem zwischen den drei Beteiligten geführten Gespräch verabredet worden ist, dass die beiden in Osnabrück eingesetzten Arbeitnehmer nicht bis einschließlich 02.10. bleiben mussten, sofern die Arbeiten in dem Bauvorhaben vorher erledigt sein werden. Aufgrund des Ergebnisses der Beweisaufnahme steht zur Überzeugung des Berufungsgerichts durch Vernehmung des Zeugen E. fest, dass der Kläger den Beklagten in dem fraglichen Gespräch am 24.03.2003 auch mitgeteilt hat, dass sein Sohn am 01.10. Geburtstag habe und dass er an dessen Geburtstag teilnehmen wolle. Der Beklagte meinte, das sei kein Problem, ihr könnt wegen des Geburtstags fahren und fügte dann noch ergänzend hinzu, wir werden sehen, wie die Baustelle läuft. Nach der Bekundung des Zeugen E. haben der Kläger und der Zeuge inklusive dem Samstag jeden Tag etwa 12 Stunden durchgearbeitet, nur um die Arbeiten fertig zu bekommen, um rechtzeitig die fünfstündige Heimreise von Osnabrück nach Ludwigshafen antreten zu können, damit der Kläger an dem Geburtstag seines Sohnes teilnehmen kann. Der Beklagte hatte gegen die Erbringung dieser erheblichen täglich Arbeitsstunden deshalb keine Einwände, weil er die beiden Arbeitnehmer im Akkordlohn vergütet hat. Nach der Bekundung des Zeugen E. war somit die frühe Heimreise des Klägers am 01.10. wegen des Geburtstags des fünfjährigen Sohnes des Klägers Gesprächsgegenstand zwischen den Prozessparteien. Der Beklagte meinte noch, die frühe geburtstagsbedingte Heimreise des Klägers sei kein Problem. Dann machte er allerdings den vieldeutigen und hinhaltenden Vorbehalt, "wir werden sehen, wie die Baustelle läuft." Mit diesem Zusatz konnte der Kläger im Grunde genommen nichts anfangen. Zwar hätte er auch davon ausgehen können, es sei damit gemeint, wenn die Arbeiten nicht wunschgemäß frühzeitig erledigt seien, müsse der Kläger auf die Teilnahme am Geburtstag seines Sohnes verzichten. Eine klare und präzise diesbezügliche Aussage hat der Beklagte jedoch nicht gemacht. Vielmehr hat er erkennbar nach dem Motto gehandelt, die beiden Arbeitnehmer zunächst einmal davon zu überzeugen, an der betriebsunüblich weit entfernten Montagestelle in Osnabrück eingesetzt zu werden, dort jeden Tag Überstunden zu leisten, um sich dann gegebenenfalls immer noch auf seinen Vorbehalt berufen zu können. Mit einer solchen Aussage hält man seine Arbeitnehmer hin, legt aber keine konkreten und verbindlichen Vorgaben fest. Auch unter Berücksichtigung der gesamten vom Arbeitsgericht in seinen Entscheidungsgründen angeführten Gründe, die zugunsten des Beklagten für die Wirksamkeit der außerordentlichen Kündigung sprechen, ist das Berufungsgericht der Auffassung, dass der Beklagte selbst durch seine Hinhaltetaktik eine wesentliche Ursache für die zugegebenermaßen gravierende Vertragsverletzung des Klägers mit dem frühzeitigen Verlassen der Baustelle gesetzt hat. Bei diesen Umständen ist eine außerordentliche Kündigung nicht gerechtfertigt, sei es, dass es aus den genannten Gründen an einem wichtigen Grund im Sinne von § 626 Abs. 1 BGB fehlt, sei es, dass die Interessenabwägung zugunsten des Klägers an der Einhaltung der ordentlichen Kündigungsfrist ausfällt.

Allerdings ist auch das Berufungsgericht der Auffassung, dass bei Abwägung aller Umstände des Einzelfalles der Beklagte berechtigt war, das Arbeitsverhältnis des Klägers wegen dessen Verhaltens am 01.10.2003 durch ordentliche Kündigung zu beenden.

Wenngleich die Vereinbarung der Parteien vor der Entsendung der beiden Arbeitnehmer nach Osnabrück - wie oben dargelegt - geeignet war, den Kläger zunächst einmal hinzuhalten, so hat der Beklagte jedoch durch seine Einschränkung "wir werden sehen, wie die Baustelle läuft" dem Kläger gegenüber trotzdem angedeutet, dass eine definitive Zusage für ein vorzeitiges Verlassen der Baustelle am 01.10.2003 nicht erteilt worden ist. Der Kläger wusste Bescheid, dass die von dem Beklagten in den beiden Reihenhäuser zu erbringende Leistungen bis spätestens 02.10.2003 zu erledigen waren, weil die Erteilung von Folgeaufträgen im Raum Frankfurt am Main von der ordnungsgemäßen Ausführung der Arbeiten abhängig war. Der Kläger konnte daher nicht eigenmächtig entscheiden, dass die noch offenen Fugen bei den Deckenanschlüssen zu einem späteren Zeitpunkt erst nachgearbeitet werden konnten. Die Vorgabe der Arbeitsbedingungen insbesondere hinsichtlich der Art und des Umfangs der zu erledigenden Aufgaben ist grundsätzlich allein Sache des Arbeitgebers. Allenfalls bei einem willkürlichen Verlangen - was vorliegend offensichtlich ausscheidet - mag eine andere Sicht der Dinge angebracht sein. Wie das Arbeitsgericht in den Entscheidungsgründen zutreffend festgestellt hat, wurde der Kläger sowohl vom Beklagten als auch von dem auf der Baustelle verantwortlichen Polier jeweils zweimal vergeblich aufgefordert, die Arbeiten noch zu erledigen. Wie objektiv dringend die Arbeitserledigung war, ist schon daraus zu erkennen, dass der Beklagte noch am selben Tag andere Arbeiter, die auf einer Baustelle in Mainz eingesetzt waren, sofort nach Hassloch zurückbeorderte und noch in der Nacht zur Beendigung der verbleibenden Verfugungen nach Osnabrück schicken musste. Dem Kläger ist zwar zuzugestehen, dass er ein berechtigtes Interesse hat, am Geburtstag seines fünfjährigen Sohnes teilzunehmen. Dieser Umstand berechtigt ihn jedoch angesichts der Dringlichkeit und Bedeutsamkeit der zu erledigenden Arbeiten nicht, eigenmächtig die Baustelle zu verlassen.

Zugunsten des Klägers spricht nicht, dass er zusammen mit dem Zeugen E. die einzubauenden Platten zunächst in das Haus hineintragen musste, weil unvorhergesehenerweise bereits die Türen und Fenster in den Häusern eingebaut waren. Zwar ist es dadurch zu einer Verzögerung der Arbeitserledigung durch den Kläger gekommen mit der Folge, dass er ohne diese Zusatzarbeiten - die ihm übrigens von dem Beklagten noch eigens vergütet worden sind - vermutlich bereits am Nachmittag des 01.10. hätte die Abreise antreten können. Der Kläger trägt selbst vor, dass die bereits eingebauten Fenster und Türen üblicherweise an Baustellen noch fehlen, so dass die Hubwagen die Platten direkt durch die Maueröffnungen in den Rohbau verbringen können. Auch dem Beklagten war die Quelle dieser Verzögerung im Vorfeld nicht bekannt. Es hätte den Kläger um so eher dazu bewegen müssen, nicht einfach die Baustelle vorzeitig zu verlassen. Bei der vor der Entsendung zwischen den Parteien im Büro des Beklagten getroffenen Vereinbarung über den Beendigungszeitpunkt war dieser Umstand nicht bekannt. Berücksichtigt man darüber hinaus auch noch die zahlreichen Abmahnungen, die der Kläger wegen - allerdings nicht einschlägiger - verschiedener Vertragsverletzungen im Laufe des knapp über 5 Jahre bestehenden Arbeitsverhältnisses erhalten hat, dann war der Beklagte berechtigt, das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis durch ordentliche Kündigung zu beenden.

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 97 Abs. 1, 92 Abs. 1 ZPO.

Die Revision konnte angesichts der gesetzlichen Kriterien von § 72 Abs. 2 ArbGG nicht zugelassen werden.