Landesarbeitsgericht Rheinland-Pfalz Urteil vom 07.10.2004 – 4 Sa 491/04

Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Arbeitsgerichts Trier vom 27.04.2004 - 3 Ca 186/04 - abgeändert.

Die Klage wird abgewiesen.

Die Kosten des Rechtsstreits werden dem Kläger auferlegt.

Die Revision wird zugelassen.

I.

Die Parteien streiten um die Rechtswirksamkeit einer außerordentlichen Arbeitgeberkündigung. Der Kläger ist seit 01.07.1992 bei der Beklagten als beratender Arzt für Krankenkassen und ärztlicher Gutachter für Arbeitsunfähigkeitsbescheinigungen beschäftigt. Der Kläger ist verheiratet und hat zwei Kinder. Sein letztes Monatsgehalt betrug ca. 6.600 € brutto.

Der Kläger ist schwerbehindert mit einem Grad von 100. Grund der Schwerbehinderung ist eine Erkrankung an Diabetes mit Folgeerscheinungen. Sein Schwerbehindertenausweis trägt das Merkmal G (gehbehindert).

Der Kläger war in der Zeit vom 08.09.2003 bis 16.01.2004 wegen einer Meningoenzephalitis (Hirnhautentzündung mit Auswirkungen auf die Gehirnsubstanz) arbeitsunfähig krank geschrieben. Bereits früher musste sich der Kläger einer Transplantation einer Niere und der Bauchspeicheldrüse unterziehen. Die Transplantation der Bauchspeicheldrüse fand im August 2002 statt.

Der Kläger fuhr in der Zeit ab 27.12.2003, d. h. während der Zeit der Arbeitsunfähigkeit in die Schweiz und lief dort Ski. Der Aufenthalt sollte bis zum 03.01.2004 dauern. Nach seinen Angaben am 1. Tag bei einem von ihm besuchten Ski-Kurs stürzte er am 29.12.2003 beim Skilaufen und brauch sich Schien- und Wadenbein. Dadurch verlängerte sich die Zeit der Arbeitsunfähigkeit. Der Kläger hat angegeben, etwa seit 15 Jahren regelmäßig ein- bis zweimal im Jahr Ski zu fahren, auch nach seiner Nierentransplantation sei er nach Ablauf einer Karenzzeit von etwa einem ½ Jahr wieder Ski gefahren.

Der Beklagte hörte mit Schreiben vom 13.01.2004 den Personalrat und die Schwerbehindertenvertretung zur außerordentlichen Kündigung, vorsorglich zur Zustimmung zur mitbestimmungspflichtigen ordentlichen Kündigung an. Auf das Anhörungsschreiben vom 13.01.2004 (Bl. 26 d. A.) wird verwiesen. Die Gleichstellungsbeauftragte stimmte am 13.01.2004 der ordentlichen Kündigung zu. Der Schwerbehindertenvertreter stimmte der ordentlichen Kündigung zu, hierüber verhält sich die Zustimmungserklärung der Vorsitzenden vom 15.01.2004.

Auf Antrag des Beklagten stimmte das Integrationsamt mit Bescheid vom 22.01.2004 der beabsichtigten außerordentlichen Kündigung zu. Der Beklagte kündigte mit Schreiben vom 23.01.2004, dem Kläger am gleichen Tage zugestellt, außerordentlich aus wichtigem Grund. Wegen der Einzelheiten des Kündigungsschreibens wird auf Bl. 6, 7 d. A. verwiesen. Zur Begründung gab der Beklagte an, der Kläger habe sich während der Arbeitsunfähigkeit selbst beurlaubt, ohne davon den Arbeitgeber zu benachrichtigen, sei innerhalb der Selbstbeurlaubung in der Zeit von Weihnachten 2003 bis zur ersten Kalenderwoche 2004 zum Skilaufen nach Z gefahren und habe sich dabei ein Bein gebrochen. Mit diesem Verhalten habe der Kläger gegen die arbeitsvertraglichen Pflichten in einem Ausmaß verstoßen, das einen Fortbestand des Arbeitsverhältnisses unmöglich mache. Als nervenfachärztlicher Gutachter für den MDK sei der Kläger mit den Gepflogenheiten im Rahmen der Arbeitsunfähigkeit bestens vertraut.

Gegen die Kündigung hat der Kläger mit Schriftsatz, eingegangen beim Arbeitsgericht Trier am 30.01.2004 Kündigungsschutzklage und Weiterbeschäftigung verlangt.

Er hat vorgetragen, aufgrund seiner Meningoenzephalitis sei er nicht in der Lage gewesen, seine arbeitsvertragliche Tätigkeit als Neurologe im medizinischen Dienst im Betriebszentrum T auszuüben. Das gleiche gelte für das Fachgebiet Psychiatrie. Die gesundheitlichen Einschränkungen seien neuropsychologischer Art gewesen. Er sei nicht in der Lage gewesen, seine berufliche Tätigkeit auszuüben, weil diese eine hohe Konzentration, ein sicheres Entscheidungsvermögen und eine schnelle und hohe Auffassungsgabe verlange. Dagegen habe er weniger ein körperliches Problem gehabt, weil er sich normal habe bewegen können. Sport sei sogar wünschenswert gewesen. Das Krankheitsbild habe es nicht verboten, Skisport auszuüben. Auch nach den Transplantationen hätten keine Bedenken dagegen bestanden, Sport zu treiben, insbesondere Ski zu fahren. Der Sturz vom Skilaufen sei nicht Folge seiner Erkrankung gewesen. Der Bruch des rechten Unterschenkels sei darauf zurückzuführen, dass sich die Skibindung nicht gelöst habe. Der behandelnde Arzt Dr. G habe gegen den Ski-Urlaub keine Einwände erhoben.

Der Kläger hat beantragt,

1. es wird festgestellt, dass die von dem Beklagten mit Schreiben vom 23.01.2004 ausgesprochene fristlose Kündigung, zugegangen am 23.01.2004 unwirksam ist.

2. Der Beklagte wird verurteilt, den Kläger zu unveränderten Arbeitsbedingungen weiterzubeschäftigen.

Der Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Er hat vorgetragen, das Verhalten des Klägers habe zu massiven Schwierigkeiten über des Beklagten Innen- und Außendarstellung geführt. Bei Nichtahndung eines gravierenden Fehlverhaltens sei die Glaubwürdigkeit für die Aufgabenerfüllung des medizinischen Dienstes gegenüber der Krankenkasse und gegenüber den Versicherten nicht mehr gewährleistet.

Noch im Dezember 2003 habe der Kläger auf Bitte seiner direkten Vorgesetzten an einer wichtigen Veranstaltung am 08.01.2004 in B-Stadt teilzunehmen erklärt, er sei nicht in der Lage ein Kfz zu steuern, da er Konzentrationsprobleme habe. Er sei auch nicht sicher, ob er eine solche Veranstaltung geistig und körperlich durchstehen könne.

Durch die Ausübung des Skisportes sei die Gefahr einer Verletzung der inneren Organe nach mehreren Transplantationen so hoch, dass es aus medizinischer Sicht schlichtweg nicht zu verantworten gewesen war. Die arbeitsvertragliche Pflichtverletzung habe auch zu einer Störung der Betriebsabläufe geführt.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes erster Instanz wird auf den Tatbestand des Urteils des Arbeitsgerichts Trier vom 27.04.2004 verwiesen.

Das Arbeitsgericht hat der Klage entsprochen. Es hat im Wesentlichen ausgeführt, der Kläger habe sich nicht eigenmächtig selbst beurlaubt. Da er arbeitsunfähig erkrankt gewesen sei, habe keine Pflicht zur Arbeitsleistung bestanden. Demgemäß sei hier eine Pflichtverletzung nicht festzustellen. Der Kläger habe seine arbeitsvertraglichen Verpflichtungen auch nicht dadurch verletzt, dass er dem Beklagten nicht mitgeteilt habe, er werde sich während der Zeit der Arbeitsunfähigkeit zu einem Skiaufenthalt in die Schweiz begeben. Selbst wenn es eine vertragliche Nebenpflicht gebe, wonach der Arbeitnehmer verpflichtet sei, den Arbeitgeber im Voraus über sein Verhalten während der Arbeitsunfähigkeit zu unterrichten, werde dies keine Auswirkungen haben, weil der Arbeitgeber keine Möglichkeit habe, auf das Verhalten des Arbeitnehmers Einfluss zu nehmen, soweit dieser nicht genesungswidrig verhalte. Ein möglicher Verstoß des Klägers gegen die Verpflichtung zu gesundheits- und heilungsförderndem Verhalten reiche als wichtiger Grund für die außerordentliche Kündigung nicht aus. Es bestünden schon Bedenken gegen die Annahme, der Kläger habe sich genesungswidrig verhalten. Es sei nicht ersichtlich, dass die früheren Transplantationen ursächlich für den Skiunfall waren. Auch für das Vorbringen des Beklagten, der Kläger habe vorsätzlich eine Verschlechterung seines Gesundheitszustandes in Kauf genommen, fehlten ausreichende tatsächliche Anhaltspunkte. Wesentliche Ursache für den Beinbruch sei die Tatsache, dass sich bei dem Sturz die Skibindung nicht ordnungsgemäß geöffnet hätte. Auch wenn man der Auffassung des Beklagten folgen würde, der Kläger habe durch gesundheitswidriges Verhalten den Heilungsprozess ernsthaft gefährdet, hätte eine außerordentliche Kündigung einer vorherigen vergeblichen Abmahnung bedurft. Auch eine Störung des Vertrauensbereichs läge nicht vor. Diese hätte ein entsprechendes Fehlverhalten vorausgesetzt.

Gegen das dem Beklagten am 21.05.2004 zugestellte Urteil richtet sich die am 21.06.2004 eingelegte Berufung. Der Beklagte hat, nachdem die Frist zur Begründung bis 23.08.2004 verlängert worden war, mit an diesem Tag eingegangenem Schriftsatz begründet.

Der Beklagte trägt vor, er habe eine gegebene Arbeitsunfähigkeit des Klägers bestritten. Das Arbeitsgericht hätte der Frage nachgehen müssen, dass aufgrund der vom Kläger behaupteten Erkrankung Skifahren ohne Selbstgefährdung nicht möglich gewesen sei. Es werde auch bestritten, dass der Kläger in guter körperlicher Verfassung gewesen sei. Die Dauer der krankheitsbedingten Fehlzeiten belegen gerade das Gegenteil. Er habe schuldhaft seine Wiedergenesung verzögert, so dass der Beklagte zu Recht die fristlose Kündigung ausgesprochen habe. Bestritten werde, dass die behandelnden Ärzte dem Kläger tatsächlich zur Reise angeraten hätten. Auch aus medizinischer Sicht erscheine ein solches Anraten völlig ausgeschlossen. Die arbeitsvertragliche Verpflichtung des Klägers habe darin bestanden, als Neurologe im medizinischen Dienst des Begutachtungs- und Beratungszentrums T Patienten auf ihre tatsächliche Arbeitsunfähigkeit hin zu untersuchen. Gegebene Krankheitsbilder genau zu verifizieren, Krankenkassen zu beraten, sowie Patienten in Krankenhäusern zu besuchen, um deren dortige Verweildauer zu überprüfen. Soweit der Kläger selbst davon ausgegangen sei, trotz der bei ihm bestehenden Erkrankung Skifahren zu können, belege dies, dass er objektiv gesehen nicht mehr arbeitsunfähig war. Auch die Tatsache, dass die behandelnden Ärzte ihm angeblich zur Reise angeraten hätten, mache deutlich, dass die Arbeitsunfähigkeit als solche nicht mehr vorlag. Auch die Schlussfolgerung des erstinstanzlichen Gerichts, wesentliche Ursache für den Beinbruch sei die Tatsache gewesen, dass sich beim Sturz die Skibindung nicht geöffnet habe, sei fehlerhaft. Die Ursache des Sturzes sei die Tatsache gewesen, dass der Kläger, wenn er tatsächlich unter Meningoenzephalitis gelitten habe, nicht in der Lage gewesen sei, Ski zu fahren.

Eine Abmahnung sei entbehrlich. Der Kläger sei für den Beklagten als Gutachter im neurologischen Bereich tätig, d. h. er habe auch im Zweifelsfall darüber zu entscheiden, ob eine Arbeitsunfähigkeit beim Arbeitnehmer vorliege oder nicht. Dabei müsse der Kläger objektiv und neutral entscheiden. Die Tatsache, dass der Kläger sich trotz des bei ihm bestehenden und behaupteten Krankheitsbildes für fähig erachtet habe Ski zu fahren, habe das Vertrauen des Beklagten in den Kläger unwiederbringlich zerstört. Dass sich der Kläger trotz des bei ihm angeblich bestehenden Krankheitsbildes dazu entschlossen habe, einen Ski-Urlaub in der Schweiz anzutreten, stehe mit den Begutachtungsrichtlinien in krassem Widerspruch. Wenn der Kläger einen Patienten mit vergleichbarem Krankheitsbild begutachtet hätte, hätte er ohne weiteres den Schluss ziehen müssen, dass ein solcher Patient nicht in der Lage sei, ohne seine Wiedergenesung zu gefährden, Skifahren zu gehen. Auch die hinter dem Beklagten stehenden Krankenkassen hätten ihn aufgefordert, an der fristlosen Kündigung des Klägers festzuhalten. Es könne von dieser Seite auch nicht akzeptiert werden, dass im Auftrag der Krankenkassen ein Arzt Gutachtertätigkeiten vornimmt, der selbst während einer auf Meningoenzephalitis bestehenden Arbeitsunfähigkeit einen Ski-Urlaub antritt, sich dort schwer verletzt und seine Wiedergenesung verzögert.

Der Beklagte beantragt,

unter Aufhebung des Urteils des Arbeitsgerichts Trier vom 27.04.2004 - 3 Ca 186/04 - die Klage abzuweisen.

Der Kläger beantragt,

die Berufung kostenpflichtig zurückzuweisen.

Er vertritt die Auffassung, es sei nun ein völlig anderer Sachvortrag im Berufungsverfahren, wenn der Beklagte nunmehr vortrage, der Kläger sei überhaupt nicht arbeitsunfähig gewesen. Mit diesem völlig neuen Sachvortrag der Beklagten habe sich das Arbeitsgericht Trier nicht auseinandergesetzt, weil der Beklagte die Kündigung auf eigenmächtige Selbstbeurlaubung gestützt habe. Selbstverständlich sei der Kläger arbeitsunfähig gewesen, diese sei festgestellt worden durch den behandelnden Arzt Dr. G. Der Kläger sei für seine geschuldete Tätigkeit als Gutachter arbeitsunfähig erkrankt. Richtig sei auch, dass er nicht an einer medizinischen Veranstaltung über 8 Stunden mit größter Konzentration teilnehmen und anschließend noch mit dem Auto zurückfahren konnte. Dies habe er auch der Zeugin Dr. Sch erklärt. Er habe weniger ein körperliches als mehr ein neuropsychologisches Problem gehabt. Für das Hobby Skifahren habe ein positives Leistungsbild im Gegensatz zur ärztlichen Tätigkeit bestanden. Er sei aufgrund einer ausgeheilten, aber den Kläger neuropsychologisch beeinflussenden Folgen einer Meningoenzephalitis sehr wohl in der Lage gewesen, Ski zu fahren. Er sei langjähriger Mitarbeiter der Beklagten, habe sich bislang nichts zu schulden kommen lassen, sei schwer behindert und in besonderem Maße schützenswert. Bei einer fristlosen Kündigung könne er in einem fortgeschrittenen Alter und bei den gesundheitlichen Einschränkungen die er habe, keine andere Stelle finden.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes im Berufungsverfahren wird auf den vorgetragenen Inhalt der Schriftsätze der Parteien, die Gegenstand der mündlichen Verhandlung waren, verwiesen. Weiter wird verwiesen auf die Feststellungen zum Sitzungsprotokoll vom 07.10.2004.

I.

Die Berufung der Beklagten ist zulässig, sie ist form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden (§ 64 Abs. 6, 66 Abs. 1 ArbGG i. V. m. § 520 ZPO).

Das Rechtsmittel der Berufung hat auch in der Sache Erfolg.

II.

Das Arbeitsverhältnis der Parteien ist durch die fristlose Kündigung vom 23.01.2004 mit sofortiger Wirkung beendet worden. Die streitgegenständliche Kündigung beendet das Arbeitsverhältnis wie vorgesehen fristlos. Sie ist unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt unwirksam, vielmehr durch einen wichtigen Grund i. S. v. § 626 Abs. 1 BGB gerechtfertigt.

Nach dieser Bestimmung kann das Dienstverhältnis aus wichtigem Grund ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist gekündigt werden, wenn Tatsachen vorliegen, aufgrund derer dem Kündigenden unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalles und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile die Fortsetzung des Dienstverhältnisses bis zum Ablauf der Kündigungsfrist oder bis zu der vereinbarten Beendigung des Dienstverhältnisses nicht zugemutet werden kann. Dem steht nicht entgegen, dass der Kläger aufgrund § 14 des Tarifvertrages für den medizinischen Dienst der Krankenversicherung bei Zurücklegung von Arbeitszeiten bei anderen öffentlich-rechtlichen Körperschaften seit ca. 5 - 6 Jahren ordentlich nicht mehr kündbar ist, sondern das Arbeitsverhältnis nur noch aus wichtigem Grund gekündigt werden kann.

Ob ein bestimmter Sachverhalt den Ausspruch einer außerordentlichen Kündigung rechtfertigt, ist wesentlich von der Dauer der ohne diese Kündigung verbleibenden Vertragszeit abhängig. Ist der Arbeitnehmer aufgrund kollektiv-vertraglicher Grundlage ordentlich unkündbar, müsste ihm Rahmen der Interessenabwägung nicht auf die fiktive Frist für die ordentliche Kündigung sondern auf die künftige Vertragsbindung abgestellt werden (vgl. BAG AP Nr. 83 zu § 626 BGB). Dementsprechend kann es für den wichtigen Grund ausreichen, wenn dem Arbeitgeber die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses nur noch für einen Zeitraum zumutbar ist, der kürzer ist als die verbleibende Vertragsbindungsdauer (vgl. BAG AP Nr. 162 zu § 626 BG). Einem tariflich ordentlich unkündbaren Arbeitnehmer kann fristlos nur dann gekündigt werden, wenn dem Arbeitgeber die Weiterbeschäftigung nicht einmal bis zum Ablauf einer fiktiven Frist zur ordentlichen Beendigung des Arbeitsverhältnisses zumutbar ist (vgl. BAG AP Nr. 175 zu § 626 BGB). Bei einem tarifvertraglichen Ausschluss der ordentlichen Kündigung ist ein besonders strenger Maßstab an die Beurteilung des wichtigen Grundes anzulegen. Hiermit soll verhindert werden, dass dem tariflich unkündbaren Personenkreis allzu einfach außerordentlich gekündigt werden kann.

Kann sich danach bei der Prüfung der Frage, ob ein wichtiger Grund zur außerordentlichen Kündigung vorliegt, die tarifliche Unkündbarkeit auch zu Lasten des Arbeitnehmers auswirken, ist auf der Rechtsfolgeseite zur Vermeidung von Wertungswidersprüchen dem tariflich besonders geschützten Arbeitnehmer, wenn bei unterstellter Kündbarkeit nur eine fristgerechte Kündigung zulässig wäre, eine der fiktiven ordentlichen Kündigungsfrist entsprechende Auslauffrist einzuräumen. Eine außerordentliche Kündigung ohne Gewährung einer derartigen Auslauffrist ist nur dann gerechtfertigt, wenn es dem Arbeitgeber nicht einmal zumutbar ist, den tariflich unkündbaren Arbeitnehmer auch nur bis zum Ablauf der "fiktiven Frist" zur ordentlichen Beendigung des Arbeitsverhältnisses weiterzubeschäftigen. Da Prüfungsmaßstab hier derjenige bei vergleichbar ordentlich kündbaren Arbeitnehmern ist, ist es nicht gerechtfertigt, für die Bejahung der Zulässigkeit einer fristlosen oder vor Ablauf der fiktiven ordentlichen Kündigungsfrist wirksam werdenden Kündigung nochmals zu Lasten des Arbeitnehmers eine tarifliche Unkündbarkeit zu berücksichtigen (vgl. BAG AP Nr. 175 zu § 626 BGB).

Auch bei Anlegung dieses besonders strengen Maßstabes erweist sich die streitbefangene Kündigung als durch einen wichtigen Grund bedingt.

Der wichtige Grund liegt darin begründet, dass der Kläger durch sein unstreitiges Verhalten auch im außerdienstlichen Bereich nachhaltig Zweifel an seiner Glaubwürdigkeit bezüglich der Tätigkeit für die Beklagte in der Innen- und Außenwirkung begründet hat.

Der Kläger war bis 16.01.2004 wegen Meningoenzephalitis arbeitsunfähig krank geschrieben. Er hatte noch im Dezember 2003 seiner direkten Vorgesetzten Dr. Sch mitgeteilt, dass er nicht abschätzen könne, ob er in der Lage sei, einen wichtigen Fortbildungsveranstaltungstermin am 08.01.2004 in B-Stadt ganztägig wahrzunehmen und anschließend in der Lage zu sein, ein Kfz sicher nach T zurückzuführen. Hierbei hat er auf Konzentrationsprobleme hingewiesen.

Der Kläger ist zu 100 % schwerbehindert, nach mehreren Organtransplantationen litt er aktuell unter einer Meningoenzephalitis. Gleichwohl hat er sich in der Lage gesehen, einen Urlaub im Hochalpinen Gelände von Z zu verbringen, sich mit neu angeschaffter Ausrüstung an einem Skikurs zu beteiligen.

Dem Kläger musste es bekannt sein, insbesondere in seiner Eigenschaft als fachkundiger Mediziner, dass es nicht nur auf körperliche Fitness ankommt, sondern auch auf geistige Wachsamkeit und Regsamkeit, um den komplexen Bewegungsablauf von Skifahren Herr zu werden, ohne dass eine besondere Gefährdung auftritt.

Der Kläger kann hier nicht für sich reklamieren, dass er bereits seit mehreren Jahren Ski fährt. Allein der Umstand, dass er einen Skikurs besucht hat, zeigt, dass er selbst nicht unbeschränkten Kenntnissen und Fertigkeiten ausging. War er aber nach eigener Beschreibung aufgrund Konzentrationsschwächen nicht in der Lage, einen Kongress zu besuchen und anschließend ein Fahrzeug nach Hause zu führen, mussten erhebliche Zweifel aufkommen, ob er in der Lage gewesen ist, einen Skikurs in der Schweiz zu besuchen.

Der Kläger ist Angehöriger des öffentlichen Dienstes. Arbeitnehmer des öffentlichen Dienstes müssen bezüglich ihres außerdienstlichen Verhaltens keinesfalls weitergehenden Anforderungen entsprechen wie Beamte. Nach geltendem Beamtenrecht (§ 45 Abs. 1 BRRG, § 77 Abs. 1 BGB) ist ein Verhalten außerhalb des Dienstes ein Dienstvergehen, wenn es nach den Umständen des Einzelfalles in besonderem Maße geeignet ist, Achtung und Vertrauen in eine für das Amt des Beamten oder das Ansehen des öffentlichen Dienstes bedeutsamen Weise zu beeinträchtigen. Dies bedeutet, dass es generelle Maßstäbe für die Pflichtwidrigkeit außerdienstlichen Verhaltens nicht gibt. Es kommt nicht nur auf die Funktion des Angestellten, sondern auch auf die besondere Ansehensschädigung an, die nach den jeweils gegebenen Umständen zu beurteilen ist. Der Angestellte hat sich so zu verhalten, wie es von Angehörigen des öffentlichen Dienstes erwartet wird. Das Ansehen des Arbeitgebers bzw. des Amtes darf nicht beeinträchtigt werden. Die dienstliche Verwendbarkeit des Angestellten kann durch außerdienstliche Vorgänge beeinflusst werden. Die Öffentlichkeit misst das Verhalten eines öffentlichen Bediensteten mit einem strengeren Maßstab als das eines privaten Bediensteten. In seinem außerdienstlichen Verhalten hat der Angestellte nicht nur die Gesetze und sonstigen Rechtsvorschriften sondern auch die ungeschriebenen Anstandsgesetze zu beachten, wobei der Angestellte allerdings das Recht hat, sein Privatleben so zu gestalten, wie es ihm beliebt, sofern er nicht gröblich gegen seine Pflicht zu einem achtungswürdigen Verhalten verstößt.

Gerade die Funktion des Klägers als Gutachter für Krankenkassen in der Dienststelle der Beklagten rechtfertigt die Annahme, dass dieses private Verhalten eine nachhaltige Störung des Vertrauensbereiches darstellt. Der Kläger ist als Gutachter im Bereich der Arbeitsunfähigkeit für den Beklagten tätig. Seine Aufgabe ist es auch Zweifelsfragen hinsichtlich attestierter Arbeitsunfähigkeitsbescheinigungen im Auftrag von Krankenkassen aufzuklären, insbesondere Missbräuche hinsichtlich zweifelhafter Arbeitsunfähigkeiten aufzudecken. Gerade in dieser Funktion ist es absolut untragbar, dass sich der Kläger selbst während bestehender Meningoenzephalitis und Krankschreibung in der Lage sieht, einen zwar nicht als gefährliche Sportart anzusehenden Sport, der aber immerhin unfallträchtig, ist auszuüben, wenn er gleichzeitig erklärt, nicht in der Lage zu sein, ein Seminar zu besuchen und anschließend mit dem Pkw zurückzufahren.

Mit diesem Verhalten weckt der Kläger den bösen Schein, dass er selbst die Anforderungen, die er kraft seiner Aufgabe an andere zu stellen hat, für sich nicht gelten lassen will.

Dabei kommt es entscheidungserheblich nicht darauf an, ob der behandelnde Arzt das Skifahren ihm als therapeutische Maßnahme empfohlen hat. Der Umstand, dass eine Unbedenklichkeitsbescheinigung an die Krankenkasse gegeben wurde, zeigt nur, dass der Arzt damit einverstanden war, dass der Kläger zum Zwecke des Urlaubs seinen Aufenthaltsort kurzfristig verlegt.

Wer bei gesundheitlichen Einschränkungen neuropsychologischer Art, die die Konzentrationsfähigkeit einschränkt, seine Bewegungsabläufe nicht wie ein Gesunder motorisch steuern kann, darf nicht sich des besonderen Risikos des Skifahrens aussetzen, ohne in den Verdacht zu geraten, dass die Arbeitsunfähigkeit in Wirklichkeit gar nicht vorlag. Dies gilt insbesondere angesichts der Anforderungen, die an das Amt des Klägers als Gutachter im medizinischen Dienst zu stellen sind. Er muss sich auch an diesen Anforderungen messen lassen.

Die Kündigung scheitert nicht daran, dass eine vorherige vergebliche Abmahnung erforderlich gewesen wäre. Besonders schwere Verstöße bedürfen keiner früheren Abmahnung. Der Arbeitnehmer kann hierbei nicht mit der Billigung seines Verhaltens rechnen. Dies gilt auch bei Pflichtverletzungen im Vertrauensbereich. Ein Fehlverhalten rechtfertigt nicht ohne weiteres zum Ausspruch einer Kündigung, wenn der Arbeitnehmer mit vertretbaren Gründen damit rechnen dürfte, sein Verhalten sei nicht vertragswidrig oder werde vom Arbeitgeber zumindest nicht als erhebliches, den Bestand des Arbeitsverhältnisses gefährdendes Verhalten angesehen. Die Störung im Vertrauensbereich ist nachhaltig und massiv. Sie beruht zwar auf steuerbarem Verhalten. Es sind aber keine Tatsachen erkennbar, die eine Wiederherstellung des Vertrauens erwarten lassen. Bei der gravierenden Störung des Vertrauensverhältnisses, die durch das außerdienstliche Verhalten des Klägers entstanden ist, war von vorneherein nicht zu erwarten, dass dieses Verhalten sanktionslos hingenommen wird.

Selbst wenn der Kläger arbeitsunfähig erkrankt war und selbst wenn sein Arzt ihm aus therapeutischen Gründen Skifahren empfohlen haben sollte, wäre der Verstoß gegen die an das Amt des Klägers zu richtenden Anforderungen, gerade in seiner Funktion als Gutachter im medizinischen Dienst derart gravierend, dass die außerordentliche Kündigung auch ohne vorherige vergebliche Abmahnung gerechtfertigt ist.

Die vorzunehmende Interessenabwägung rechtfertigt keine andere Beurteilung. Zwar ist nicht zu verkennen, dass der Kläger zu 100 % schwer behindert ist, dass er in seinem Alter voraussichtlich eine adäquate andere Beschäftigung in seinem Beruf nicht wird finden können, er auch zum Unterhalt für 2 Kinder verpflichtet ist. Angesichts der schwerwiegenden Verstöße, sich so zu verhalten, dass das Ansehen des öffentlichen Arbeitgebers nicht beeinträchtigt wird, wiegt das Interesse der Beklagten, das Arbeitsverhältnis mit sofortiger Wirkung zu beenden, schwerer als das Bestandsinteresse des Klägers. Es war der Beklagten nicht zuzumuten, das Arbeitsverhältnis auch nur bis zum Ablauf einer fiktiven Kündigungsfrist fortzusetzen.

Sonstige Unwirksamkeitsgründe sind nicht ersichtlich. Der Personalrat wurde hinsichtlich des die Kündigung tragenden Sachverhaltes informiert. Zwar hat der Beklagte die Anhörung und auch den erstinstanzlichen Vortrag auf eigenmächtige Urlaubsnahme gestützt. Dies ist aber lediglich eine rechtliche Bewertung des Verhaltens, welches die Beklagte es für nicht tragbar gehalten hat, wenn der Kläger während bestehender Krankschreibung nach Z in Skiurlaub fährt und sich dort schwer verletzt. Auf die nachhaltige Störung des Ansehens der Beklagten und die Zweifel an der Glaubwürdigkeit des Klägers in der Funktion als Gutachter im medizinischen Dienst hat die Beklagte sowohl die Anhörung des Personalrates als auch den Antrag bei dem Integrationsamt gestützt. Damit sind formelle Mängel an der ausgesprochenen Kündigung nicht ersichtlich.

Die Kammer konnte unabhängig davon entscheiden, ob der Zustimmungsbescheid des Integrationsamtes mittlerweile rechtskräftig geworden ist. Bei abändernder Entscheidung hat der Kläger die Möglichkeit einer Restitutionsklage.

Nach allem war die der Klage stattgebende Entscheidung des Arbeitsgerichts abzuändern und die Klage des Klage des Klägers abzuweisen, wegen Beendigung des Arbeitsverhältnisses hat er auch keinen Weiterbeschäftigungsanspruch.

Die Kammer hat wegen der grundsätzlichen Bedeutung, insbesondere wegen der Frage der Anforderungen an das außerdienstliche Verhalten eines als Gutachter im medizinischen Dienst tätigenden Arztes und deren Auswirkungen auf den wichtigen Kündigungsgrund die Revision zugelassen.

S.,..... R.,..... Ro,.....