Landesarbeitsgericht Rheinland-Pfalz Urteil vom 17.04.2023 – 5 Sa 197/22

Orientierungssatz

Einzelfall einer wirksamen verhaltensbedingten Kündigung wegen Verstoßes gegen die arbeitsvertraglichen Pflichten zur Rücksichtnahme auf die Arbeitgeberinteressen wegen des Versands von Textnachrichten mit Drohungen gegen den Vorgesetzten sowie von Nacktfotos einer Mitarbeiterin und eines Softpornos.(Rn.71)

Verfahrensgang

vorgehend ArbG Trier, 17. März 2022, 4 Ca 1434/20, Urteil

1. Die Berufung des Klägers und die Anschlussberufung des Beklagten gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Trier vom 17. März 2022, Az. 4 Ca 1434/20, werden zurückgewiesen.

2. Die Kosten des Berufungsverfahrens werden gegeneinander aufgehoben.

3. Die Revision wird nicht zugelassen.

Die Parteien streiten im Wesentlichen über die Wirksamkeit einer außerordentlichen, hilfsweise ordentlichen Kündigung des Beklagten vom 15. Januar 2021 und einen zweitinstanzlichen Auflösungsantrag des Klägers.

Der 1968 geborene Kläger (geschieden, ein minderjähriges Kind) war seit Oktober 1990 im Rettungsdienst des Beklagten als Notfallsanitäter angestellt. Im September 2009 wurde er zum Leiter der Rettungswache B-Stadt berufen. Auf das Arbeitsverhältnis fand aufgrund einzelvertraglicher Vereinbarung der DRK-RTV Anwendung. Der Kläger wurde nach VergGr. 9c DRK-RTV vergütet; sein Bruttomonatsverdienst betrug (einschließlich Zulagen) zuletzt € 4.308,41. Der beklagte DRK-Kreisverband betreibt acht Rettungswachen und andere Einrichtungen im Kreis B-Stadt. Er beschäftigt nach Kopfteilen ca. 450 Arbeitnehmer, die einen Betriebsrat gewählt haben.

Am 11. November 2020 führten die Betriebsratsmitglieder S. (Vorsitzende) und W. mit den Mitarbeiterinnen T. und K. ein Gespräch. Die zwei Arbeitnehmerinnen berichteten, dass Mitarbeiter der Rettungswache B-Stadt auf sie zugekommen seien und sich über den Kläger beschwert hätten. Mit dem Kläger sei keine vernünftige Zusammenarbeit möglich, jüngere Mitarbeiterinnen fühlten sich von ihm unter Druck gesetzt und hätten Angst. Der Kläger würde sie sexuell belästigen und beleidigen sowie vor anderen Mitarbeitern lächerlich machen. Am 12. November 2020 informierte die Betriebsratsvorsitzende den Leiter des Rettungsdienstes über die Vorwürfe. Am 23. November 2020 fand ein Gespräch zwischen T. und K., Mitgliedern des Betriebsrats, dem Rettungsdienstleiter und dem Kreisgeschäftsführer statt. Der Kläger, der zu diesem Gespräch eingeladen war, erschien ohne Angabe von Gründen nicht. Deshalb erteilte ihm der Beklagte am 24. November 2020 eine schriftliche Abmahnung. Am 26. November 2020 wurden dem Kläger im Beisein des Betriebsrats die gegen ihn erhobenen Vorwürfe eröffnet. Der Kläger erhielt Gelegenheit zur mündlichen Stellungnahme; er bestritt die Vorwürfe insgesamt. Im Nachgang zu diesem Gespräch schrieb der Kläger der Arbeitnehmerin K. eine Nachricht, die auszugsweise lautete:

"Wenn wir hier beide zusammen fertig sind, bist Du und die Andere Geschichte (Zeigefinger, der nach oben zeigt-Emoji). Du verstehst mich (Lächelndes Gesicht mit Herzen-Emoji)."

Am 30. November 2020 hörte der Beklagte den Betriebsrat zu einer beabsichtigten Versetzung des Klägers an. Der Betriebsrat stimmte mündlich zu. Am 2. Dezember 2020 erteilte der Beklagte dem Kläger eine zweite Abmahnung, die auszugsweise wie folgt lautet:

"…. In dem Personalgespräch am 26.11.2020 um 09:30 Uhr wurde Ihnen mitgeteilt, dass Sie in den letzten drei Monaten mit folgenden Aussagen junge Kolleginnen schwer beleidigten:

"Dein Arsch wird immer fetter"…"friss nicht so viel du siehst scheiße aus"…"Bück dich nochmal, das hat mir gut gefallen"…"Welche BH-Größe trägst Du?"…"Hast Du keinen Schlüpfer an?"… "Da könnte ich reinschlagen wenn ich das sehe wie du angezogen bist, gibt's das nicht in deiner Größe"…"Heute schon mal in den Spiegel geschaut?"…" du könntest mir auch mal einen blasen".

Sie haben durch dieses Verhalten den Betriebsfrieden in erheblicher Weise gestört und damit Ihre Pflichten aus dem Arbeitsverhältnis verletzt. Wir fordern Sie hiermit ausdrücklich auf, das oben geschilderte Verhalten zukünftig zu unterlassen, Ihre Pflichten aus dem Arbeitsvertrag zu erfüllen.

Wir machen Sie ausdrücklich darauf aufmerksam, dass sie im Wiederholungsfall mit einer Kündigung Ihres Arbeitsverhältnisses rechnen müssen.“

Ebenfalls mit Schreiben vom 2. Dezember 2020 erteilte der Beklagte dem Kläger eine dritte Abmahnung mit folgendem Wortlaut:

"Am 25.11.2020 um 2:21, 2:22 sowie um 04:16 Uhr haben Sie über den Wachenchat der Rettungswache B-Stadt geschrieben, dass nur Sie sich um dienstliche Regelungen kümmern, wie zum Beispiel der eigenmächtige verlängerte Nachtdienst an Wochenenden (Wechsel von Samstag auf Sonntag um 09:00 Uhr) und dass sich alle rauszuhalten hätten, besonders die Azubis. Des Weiteren haben Sie in der Chatnachricht um 04:16 Uhr den Mitarbeitern der Rettungswache B-Stadt mitgeteilt "Seit froh, noch einen sicheren und gut bezahlten Job zu haben". In diesem Kontext haben Sie den Mitarbeitern verboten, den Betriebsrat oder Dienstvorgesetzte zu kontaktieren, sondern die Mitarbeiter hätten sich an Sie zu wenden und nur Sie würden entscheiden, was getan wird. Nach Auskunft der Zeugen artikulieren Sie täglich während Ihres Dienstes, dass Auszubildende sowie junge Rettungssanitäter "nichts wert sind" und drohen diesen mit arbeitsrechtlichen Maßnahmen bzw. dass deren Verträge nicht verlängert werden, wenn diese nicht das machen, was Sie sagen.

Sie haben durch dieses Verhalten den Betriebsfrieden in erheblicher Weise gestört und damit Ihre Pflichten aus dem Arbeitsverhältnis verletzt. Wir fordern Sie hiermit ausdrücklich auf, das oben geschilderte Verhalten zukünftig zu unterlassen und Ihre Pflichten aus dem Arbeitsvertrag ordnungsgemäß zu erfüllen.

Wir machen Sie ausdrücklich darauf aufmerksam, dass sie im Wiederholungsfall mit einer Kündigung Ihres Arbeitsverhältnisses rechnen müssen.“

Mit Schreiben vom 3. Dezember 2020 versetzte der Beklagte den Kläger ab sofort zur Rettungswache B-Stadt und entband ihn von der Funktion als Leiter der Rettungswache B-Stadt. Seit dem 3. Dezember 2020 war der Kläger arbeitsunfähig erkrankt; er litt nach seinen Angaben unter Depressionen. Am 22. Dezember 2021 erhob der Prozessbevollmächtigte des Klägers vor dem Arbeitsgericht Trier eine Klage gegen die Versetzung und die drei Abmahnungen des Beklagten. Außerdem beantragte er die Weiterbeschäftigung des Klägers als Leiter der Rettungswache B-Stadt.

Am 23. Dezember 2020 sandte der Kläger dem Kreisgeschäftsführer des Beklagten mehrere Textnachrichten (per SMS oder WhatsApp), die ua. wie folgt lauten:

"Erinnern sie sich bitte an die schöne Zeit vor vielen, knapp 30-32 Jahren!! Wir hatten Schöne Zeiten, Cancun, Tequila, wir zusammen, Sie wissen was ich meine!! R. O., B. M. und viele aus der DRK Truppe waren dabei und wir mittendrin, Sie und ich (Zeigefinger zeigt nach oben-Emoji), damals!! Es war eine Zeit die ich niemals vergessen und vermissen will!! Sie hoffe ich auch nicht!! … und wie lustig wird es sein, wenn ein Richter oder die Krankenkasse sich mal die Statistik der letzten Jahre anschauen, betreffend RTW Einsätze im Kreis B-Stadt-B!! (2 x Mann zuckt die Schultern-Emoji). Und gab es davor in allen acht Rettungswachen eine Besprechung mit ihnen als KGF´s??? Ich kann mich nicht mehr erinnern, noch nicht (Zeigefinger zeigt nach oben-Emoji und Mann zuckt die Schultern-Emoji)

Nicht sauer sein (Zwinker-Emoji)

32 Jahre meines Lebens (Mann zuckt die Schultern-Emoji)

Gut aufheben, wir brauchen es noch (Zeigefinger zeigt nach oben-Emoji)

Es war 2016 oder 2017?!?!

Und falls Sie denken, vor Gericht wieder irgend ein Opfer (z.B. R. O., Personalabteilung) schicken zu können, muss ich Sie entsprechen enttäuschen! Wir werden Sie vorladen lassen!! Wir beide schauen uns vor Gericht in die Augen!! Ich habe kein Problem damit, hoffe Sie auch nicht!"

Auf die Antwort des Kreisgeschäftsführers:

"Ich bitte die Belästigungen zu unterlassen!!",

schrieb der Kläger:

"Entschuldige mich vielmals werde sie nicht mehr belästigend!! Hoffe Sie können mir verzeihen!!

(Gesicht mit Freudentränen-Emoji)

Und von den tollen Nächten die wir zwei jemals erlebt haben, wird natürlich keiner, außer meiner Familie jemals erfahren (Zwinker-Emoji)! Großes Ehrenwort! (Zeigefinger zeigt nach oben-Emoji)".

Am 6. Januar 2021 sandte der Kläger dem Kreisgeschäftsführer erneut WhatsApp-Nachrichten, denen er Nacktfotos einer Frau und einen "Softporno" anhängte, mit dem Kommentar:

"Das ist ihre Hauptanklägerin (Zwinker-Emoji).

Viel Spaß dabei (Zeigefinger zeigt nach oben und Zwinker-Emoji).

Sollten Sie noch mehr wollen, nur melden!!“

Der Kläger erklärte auf Nachfrage, auf den Nacktfotos sei die Arbeitnehmerin K. abgebildet, die im Oktober 2020 ein jahrelanges intimes Verhältnis mit ihm beendet habe. Nach dem Vortrag der Beklagten bestreitet Frau K. eine private Beziehung mit dem Kläger, sie habe ihm nie Nacktfotos von sich gesandt. Der Kläger habe ihr ungefragt ein „Dickpic“ (Penisfoto) geschickt.

Mit Schreiben vom 12. Januar 2021 hörte der Beklagte den Betriebsrat zu einer beabsichtigten fristlosen, hilfsweise ordentlichen Kündigung des Klägers an. Der Betriebsrat stimmte der Kündigung am 14. Januar 2021 zu. Daraufhin kündigte der Beklagte mit Schreiben vom 15. Januar 2021 das Arbeitsverhältnis außerordentlich fristlos, hilfsweise ordentlich zum 30. September 2021. Dagegen wendet sich der Kläger mit seiner Klageerweiterung vom 29. Januar 2021.

Der Kläger hat erstinstanzlich zuletzt beantragt,

1. festzustellen, dass die am 4. Dezember 2020 per Einwurfeinschreiben zugegangene Anweisung, ab sofort seinen Dienst in der Rettungswache B zu verrichten, unwirksam ist,

2. festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien zu unveränderten Arbeitsbedingungen fortbesteht,

3. den Beklagten zu verurteilen, ihn als Notfallsanitäter in der Lehrrettungswache B-Stadt mit dem Aufgabengebiet eines Rettungswachenleiters zu einem Bruttomonatsgehalt nach DRK-TV, Vergütungsgruppe 9c, Endstufe 6 einschließlich Zulagen, weiterzubeschäftigen,

4. den Beklagten zu verurteilen, die Abmahnung vom 24. November 2020, ihm übergeben am 26. November 2020, aus der Personalakte zu entfernen,

5. den Beklagten zu verurteilen, die Abmahnung vom 2. Dezember 2020, ihm zugestellt durch Einwurfeinschreiben am 4. Dezember 2020, aus der Personalakte zu entfernen,

6. den Beklagten zu verurteilen, die weitere schriftliche Abmahnung vom 2. Dezember 2020, ihm per Einwurfeinschreiben am 4. Dezember 2020 zugestellt, aus der Personalakte zu entfernen,

7. festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien durch die außerordentliche fristlose Kündigung vom 15. Januar 2021 nicht geendet hat,

8. festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien durch die hilfsweise ordentliche Kündigung vom 15. Januar nicht zum 30. September 2021 endet.

Der Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Von einer weitergehenden Darstellung des unstreitigen Tatbestandes und des erstinstanzlichen Parteivorbringens wird gemäß § 69 Abs. 2 ArbGG abgesehen und auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils Bezug genommen.

Das Arbeitsgericht hat nach Durchführung einer Beweisaufnahme durch Vernehmung mehrere Zeuginnen mit Urteil vom 17. März 2022 festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien zwar nicht durch die außerordentliche Kündigung des Beklagten vom 15. Januar 2021, jedoch durch die hilfsweise ordentliche Kündigung zum 30. September 2021 aufgelöst worden sei. Der Kläger habe sich gegenüber dem Kreisgeschäftsführer des Beklagten im Rahmen der WhatsApp-Kommunikation völlig unangemessen verhalten. Sein aggressives Auftreten, die ausgesprochenen Drohungen und Unterstellungen, die Übermittlung eines Softpornos sowie von Nacktfotos stellten einen im groben Maße unsachlichen Angriff dar. Das respektlose Verhalten beinhaltete eine erhebliche Miss- bzw. Nichtachtung des Kreisgeschäftsführers in seiner Stellung als Vorgesetzter. Wegen der 30-jährigen Betriebszugehörigkeit des Klägers sei es dem Beklagten zumutbar, die ordentliche Kündigungsfrist einzuhalten, zumal der Kläger wegen Depressionen ununterbrochen arbeitsunfähig erkrankt gewesen sei. Der Kläger habe keinen Anspruch auf Entfernung der Abmahnung vom 24. November 2020 aus seiner Personalakte, weil er sich zu Unrecht geweigert habe, an dem Gespräch vom 23. November 2020 teilzunehmen. Die zwei Abmahnungen vom 2. Dezember 2020 seien jedoch aus seiner Personalakte zu entfernen. Eine Abmahnung enthalte insgesamt acht Vorwürfe. Die Beweisaufnahme habe nicht ergeben, dass der Kläger eine Auszubildende gefragt habe "Kannst Du mir einen blasen?" Die hierzu vernommene Zeugin habe diese Äußerung nicht bestätigt. Bereits dies mache die gesamte Abmahnung unwirksam. Die dritte Abmahnung sei zu unbestimmt. Die Frage der Wirksamkeit der Versetzung könne dahinstehen, weil der Kläger seit Zugang des Versetzungsschreibens arbeitsunfähig erkrankt gewesen sei und die Tätigkeit in der Rettungswache B nicht aufgenommen habe. Wegen der Einzelheiten der erstinstanzlichen Begründung wird auf die Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils vom 17. März 2022 Bezug genommen.

Gegen das am 16. August 2022 zugestellte Urteil hat der Kläger mit einem am 27. Juli 2022 beim Landesarbeitsgericht eingegangenen Schriftsatz teilweise Berufung eingelegt und diese innerhalb der bis zum 16. November 2022 verlängerten Begründungsfrist mit einem am 7. November 2022 eingegangenen Schriftsatz begründet. Die Begründungsschrift wurde dem Beklagten am 17. November 2022 zugestellt. Er hat innerhalb der bis zum 17. Januar 2023 verlängerten Erwiderungsfrist mit Schriftsatz vom 17. Januar 2023 teilweise Anschlussberufung eingelegt und diese gleichzeitig begründet. Über die Wirksamkeit der drei Abmahnungen streiten die Parteien zweitinstanzlich nicht mehr. Der Kläger stellt erstmals einen Auflösungsantrag.

Er macht geltend, die ordentliche Kündigung des Beklagten vom 15. Januar 2021 sei sozial nicht gerechtfertigt. Das Arbeitsgericht habe seine „Hilferufe“, die er außerdienstlich per WhatsApp und SMS an seinen früheren Kollegen und aktuellen Kreisgeschäftsführer des Beklagten gerichtet habe, missverstanden. Das Arbeitsgericht habe angenommen, dass er den Kreisgeschäftsführer schwer und erheblich in seiner Ehre verletzt habe, obwohl sich dieser durch seine nächtlichen Nachrichten lediglich „belästigt“ gefühlt und um Unterlassung gebeten habe. Es habe keine ordnungsgemäße Interessenabwägung vorgenommen und sich insbesondere nicht konkret mit dem Vorbringen der Parteien auseinandergesetzt. Es hätte sowohl den betrieblichen Umgangston als auch seinen psychischen Zustand berücksichtigen müssen. Ebenso hätte es den Zeitpunkt des Geschehens und insbesondere die Umstände, die zu den Äußerungen geführt haben, würdigen müssen. Das Arbeitsgericht hätte auch prüfen müssen, ob er durch die vorangegangenen Geschehnisse zur Äußerung „provoziert“ worden sei. Es sei auch zu beachten, dass der angegebene Kündigungsgrund aus der Privatsphäre des Arbeitgebers und des Arbeitnehmers stammte, so dass insoweit keine unzumutbare Betriebsstörung ausgelöst worden sei. Sein außerdienstliches Verhalten stelle seine Eignung als Arbeitnehmer für die geschuldete Dienstleistung nicht infrage. Nach dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit sei zumindest eine Abmahnung erforderlich gewesen. Dem Beklagten sei seine depressive Erkrankung zum Zeitpunkt der übersandten Nachrichten bekannt gewesen. Die vom Beklagten erklärten Abmahnungen könnten nicht herangezogen werden, da diese aus ganz anderem Anlass erfolgt seien. Die vom Beklagten abgemahnten Vorwürfe seien nicht - auch nicht teilweise - durch die erstinstanzliche Beweisaufnahme bestätigt worden. Das Arbeitsgericht habe die Hauptbelastungszeugin K. nicht mehr gehört, obwohl sie von den Parteien ausdrücklich benannt worden sei.

Seinen zweitinstanzlichen Auflösungsantrag stützt der Kläger darauf, dass er sich vor Ausspruch der Kündigung einem schikanösen Verhalten von weiblichen Mitarbeiterinnen ausgesetzt gesehen habe. Er habe sich hilfesuchend per WhatsApp und SMS an den Kreisgeschäftsführer des Beklagten, seinen früheren Kollegen, gewandt. Daraufhin habe ihm der Beklagte fristlos, hilfsweise fristgerecht gekündigt. Diese Kündigung sei sozial nicht gerechtfertigt. Die ordnungsgemäße Anhörung des Betriebsrats nach § 102 BetrVG - und nicht nur die Anhörung der Betriebsratsvorsitzenden - bestreite er mit Nichtwissen. Es sei ihm nicht mehr zuzumuten, das Arbeitsverhältnis fortzusetzen. Die Auflösungsgründe lägen in den Gründen der Kündigungserklärung selbst sowie in den weiteren angefochtenen Maßnahmen des Beklagten, ferner im Verhalten des Arbeitgebers, das nicht nur in einem inneren Zusammenhang mit der unwirksamen Kündigungserklärung und im Laufe des Kündigungsrechtsstreits entstanden sei. Der Beklagte als Arbeitgeber habe sich zu keinem Zeitpunkt vor ihn gestellt und seiner Fürsorgepflicht genügt. Er habe sich vielmehr ihm gegenüber grob fehlerhaft und schikanös verhalten. Als Abfindung sei ein Betrag von mindestens € 20.000,00 angemessen.

Der Kläger beantragt zweitinstanzlich,

1. das Urteil des Arbeitsgerichts Trier vom 17. März 2022, Az. 4 Ca 1434/20, teilweise abzuändern, soweit die Klage abgewiesen wurde,

2. das Arbeitsverhältnis der Parteien gegen Zahlung einer Abfindung, die in das Ermessen des Gerichts gestellt wird, aber € 20.000,00 nicht unterschreiten sollte, zum 30. September 2021 aufzulösen,

3. die Anschlussberufung zurückzuweisen.

Die Beklagte beantragt,

1. die Berufung zurückzuweisen,

2. den Auflösungsantrag des Klägers abzuweisen,

3. das Urteil des Arbeitsgerichts Trier vom 17. März 2022, Az. 4 Ca 1434/20, teilweise abzuändern und die Klage gegen die außerordentliche Kündigung vom 15. Januar 2021 abzuweisen.

Er trägt vor, das Arbeitsgericht habe die fristlose Kündigung zu Unrecht für unwirksam erklärt. Das Verhalten des Klägers sei als sexuelle Belästigung zu werten. Sein Verhalten gegenüber dem Kreisgeschäftsführer wiege so schwer, dass eine einschlägige Abmahnung entbehrlich sei. Durch das Versenden der SMS und der anschließenden Bild- und Filmübertragung mit Nacktfotos (angeblich der „Hauptanklägerin“) und eines Softpornos habe der Kläger die Grenze des respektvollen Umgangs gegenüber seinem Vorgesetzten überschritten. Der Kläger habe mit diesen Nachrichten bezweckt, die gegen ihn erhobenen Vorwürfe der sexuellen Belästigung und Drangsalierung von Mitarbeiterinnen aus der Welt zu schaffen und sich das Wohlwollen des Kreisgeschäftsführers zu verschaffen. Nicht anders sei der Satz zu verstehen: „Sollten Sie noch mehr wollen, nur melden!“ Das Arbeitsgericht habe die WhatsApp Kommunikation völlig zu Recht als unangemessen gegenüber dem Kreisgeschäftsführer gewertet. Das aggressive Auftreten des Klägers, die ausgesprochenen Drohungen, Unterstellungen sowie die Übermittlung eines Softpornos und von Nacktfotos stellten einen im groben Maße unsachlichen Angriff dar. Das respektlose Verhalten beinhalte eine erhebliche Miss- bzw. Nichtachtung des Kreisgeschäftsführer in seiner Stellung als Vorgesetzter. Die Interessenabwägung des Arbeitsgerichts sei fehlerhaft. Obwohl das Arbeitsgericht ausgeführt habe, dass sich der Kläger mit seinem aggressiven und impulsiven Verhalten auf eine Ebene begeben habe, die letztlich nicht mehr hinnehmbar sei, habe es die fristlose Kündigung für unwirksam erklärt, weil der Kläger dauerhaft arbeitsunfähig erkrankt und ihr die Einhaltung der ordentlichen Kündigungsfrist zumutbar gewesen sei. Es habe verkannt, dass durch die hier in Rede stehenden Vertragspflichtverletzungen die Basis für eine weitere Zusammenarbeit irreparabel entfallen sei. Der Kläger habe sich äußerst respektlos und beleidigend gegenüber dem Kreisgeschäftsführer verhalten. Er habe sein Verhalten nicht bereut oder entschuldigt. Das respektlose und beleidigende Verhalten lasse sich auch nicht außer-dienstlich rechtfertigen. Zur Spitze treibe es der Kläger mit der Begründung seines Auflösungsantrags, er habe sich als Arbeitgeber gegenüber dem Kläger grob fehlerhaft und schikanös verhalten. Damit werde deutlich, dass der Kläger keine Reue zeige und eine erhebliche Wiederholungsgefahr bezüglich seines inakzeptablen Verhaltens bestehe.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Vorbringens der Parteien wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie den Inhalt der Sitzungsniederschriften Bezug genommen.

I.

Die nach § 64 Abs. 1 und 2 ArbGG statthafte Berufung des Klägers ist gem. §§ 66 Abs. 1, 64 Abs. 6 ArbGG iVm. §§ 519, 520 ZPO zulässig. Sie ist form- und fristgerecht eingelegt und ordnungsgemäß begründet worden. Auch die Anschlussberufung des Beklagten ist zulässig, insbesondere ist die für die Einlegung und Begründung der Anschlussberufung geltende Frist von einem Monat nach Zustellung der Berufungsbegründung eingehalten, § 524 Abs. 2, Abs. 3 ZPO, § 66 Abs. 1 ArbGG. Beide Parteien haben in der mündlichen Verhandlung klargestellt, dass sich Berufung und Anschließung nicht auf die erstinstanzlich streitgegenständlichen drei Abmahnungen vom 24. November und 2. Dezember 2020 beziehen.

II.

Sowohl die Berufung des Klägers als auch die Anschlussberufung des Beklagten sind unbegründet. Das Arbeitsgericht hat zutreffend erkannt, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien nicht durch die außerordentliche Kündigung des Beklagten vom 15. Januar 2021 mit sofortiger Wirkung, sondern durch die hilfsweise ordentliche Kündigung mit Ablauf des 30. September 2021 aufgelöst wurde. Der zweitinstanzliche Auflösungsantrag des Klägers fällt als uneigentlicher Hilfsantrag nicht zur Entscheidung an.

1. Das Arbeitsgericht hat zu Recht angenommen, die außerordentliche Kündigung des Beklagten vom 15. Januar 2021 erweise sich aufgrund der gemäß § 626 Abs. 1 BGB stets vorzunehmenden Interessenabwägung als unverhältnismäßig.

a) Bei der Prüfung im Rahmen des § 626 Abs. 1 BGB, ob dem Arbeitgeber eine Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers trotz Vorliegens einer erheblichen Pflichtverletzung zumindest bis zum Ablauf der Kündigungsfrist - hier 30. September 2021 - zumutbar ist, ist in einer Gesamtwürdigung das Interesse des Arbeitgebers an der sofortigen Beendigung des Arbeitsverhältnisses gegen das Interesse des Arbeitnehmers an dessen Fortbestand abzuwägen. Es hat eine Bewertung des Einzelfalls unter Beachtung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes zu erfolgen. Dabei lassen sich die Umstände, anhand derer zu beurteilen ist, ob dem Arbeitgeber die Weiterbeschäftigung zumindest bis zum Ende der Frist für eine ordentliche Kündigung zumutbar war oder nicht, nicht abschließend festlegen. Zu berücksichtigen sind aber regelmäßig das Gewicht und die Auswirkungen einer Vertragspflichtverletzung, der Grad des Verschuldens des Arbeitnehmers, eine mögliche Wiederholungsgefahr sowie die Dauer des Arbeitsverhältnisses und dessen störungsfreier Verlauf. Eine außerordentliche Kündigung kommt nur in Betracht, wenn es keinen angemessenen Weg gibt, das Arbeitsverhältnis fortzusetzen, weil dem Arbeitgeber sämtliche milderen Reaktionsmöglichkeiten unzumutbar sind. Sie scheidet aus, wenn es ein „schonenderes“ Gestaltungsmittel - etwa Abmahnung, Versetzung, ordentliche Kündigung - gibt, das ebenfalls geeignet ist, den mit einer außerordentlichen Kündigung verfolgten Zweck - nicht die Sanktion des pflichtwidrigen Verhaltens, sondern die Vermeidung des Risikos künftiger Störungen des Arbeitsverhältnisses - zu erreichen. Der Grad des Verschuldens des Arbeitnehmers ist im Rahmen der Interessenabwägung insbesondere hinsichtlich einer möglichen Wiederholungsgefahr von Bedeutung. Je höher er ist, desto größer ist diese (vgl. BAG 13.12.2018 - 2 AZR 370/18 - Rn. 28, 29 mwN).

b) Unter Berücksichtigung dieser Maßstäbe teilt die Berufungskammer die Ansicht des Arbeitsgerichts, die außerordentliche Kündigung des Beklagten sei bei Abwägung aller Umstände im Ergebnis unverhältnismäßig. Dabei wirkt sich die Dauer des Arbeitsverhältnisses von über 30 Jahren und dessen störungsfreier Verlauf entscheidend zu Gunsten des Klägers aus. Ferner fällt das Lebensalter des 1968 geborenen Klägers und seine Unterhaltspflicht gegenüber einer minderjährigen Tochter zu seinen Gunsten ins Gewicht. Auf die Beschwerden von Mitarbeiterinnen des Rettungsdienstes, ua. wegen sexueller Belästigungen iSv. § 3 Abs. 4 AGG, die vom Betriebsrat an ihn herangetragen worden sind, hat der Beklagte mit einer Versetzung des Klägers zur Rettungswache B und dem Entzug der Leitungsposition sowie mit zwei Abmahnungen vom 2. Dezember 2020 reagiert. Die Pflichtverletzungen des Klägers gegenüber dem Kreisgeschäftsführer des Beklagten im Anschluss an diese Maßnahmen vom 2. und 3. Dezember 2020 wiegen im Verhältnis nicht so schwer, dass dem Beklagten nicht zumutbar gewesen wäre, zumindest noch den Lauf der ordentlichen Kündigungsfrist abzuwarten.

2. Das Arbeitsgericht hat zutreffend erkannt, dass die hilfsweise ausgesprochene ordentliche Kündigung des Beklagten vom 15. Januar 2021 das Arbeitsverhältnis der Parteien mit Ablauf des 30. September 2021 aufgelöst hat.

a) Entgegen der Ansicht der Berufung ist die ordentliche Kündigung nicht gemäß § 102 Abs. 1 BetrVG unwirksam, weil der Beklagte nur die Betriebsratsvorsitzende vor ihrem Ausspruch angehört hätte.

Der Beklagte hörte den Betriebsrat mit Anhörungsbogen vom 12. Januar 2021 zu einer beabsichtigten außerordentlichen, hilfsweise ordentlichen Kündigung an. Die Sozialdaten des Klägers und die Kündigungsgründe wurden detailliert aufgeführt. Berechtigt zur Entgegennahme von Mitteilungen zur Kündigungsabsicht des Arbeitgebers war gemäß § 26 Abs. 2 Satz 2 BetrVG die Betriebsratsvorsitzende. Mit Schreiben vom 14. Januar 2021 teilte diese dem Beklagten mit, dass der Betriebsrat in seiner außerordentlichen Sitzung vom 14. Januar 2021 über die beabsichtigte außerordentliche, hilfsweise ordentliche Kündigung des Klägers beraten und (unter TOP 4) den Beschluss gefasst habe, der beabsichtigten Maßnahme zuzustimmen. Die Abfassung und Zuleitung der vom Arbeitgeber vor dem Kündigungsausspruch zu berücksichtigenden Stellungnahme obliegt - unabhängig von den im Betriebsrat erörterten Gründen - nach § 26 Abs. 2 Satz 1 BetrVG der Betriebsratsvorsitzenden (vgl. BAG 25.05.2016 - 2 AZR 345/15 - Rn. 23 mwN). Das Beteiligungsverfahren war mit Eingang der Erklärung vom 14. Januar 2021, die als abschließende Stellungnahme anzusehen ist, vorzeitig beendet, so dass der Beklagte die Kündigung vor Ablauf der Wochenfrist erklären konnte.

Anhaltspunkte dafür, dass die Betriebsratsvorsitzende nicht aufgrund und im Rahmen eines Beschlusses des Gremiums gehandelt hätte, sind weder vorgetragen noch sonst ersichtlich. Im Übrigen gilt im Verfahren nach § 102 BetrVG die Sphärentheorie, nach der sich Mängel im Zuständigkeits- und Verantwortungsbereich des Betriebsrats grundsätzlich nicht zulasten des Arbeitgebers auswirken (vgl. BAG 06.10.2005 - 2 AZR 316/04 - Rn. 21).

b) Wie schon das Arbeitsgericht zutreffend festgestellt hat, ist die ordentliche Kündigung des Beklagten aus Gründen im Verhalten des Klägers iSv. § 1 Abs. 2 KSchG sozial gerechtfertigt.

aa) Eine Kündigung ist iSv. § 1 Abs. 2 Satz 1 KSchG durch Gründe im Verhalten des Arbeitnehmers bedingt und damit nicht sozial ungerechtfertigt, wenn dieser seine vertraglichen Haupt- oder Nebenpflichten erheblich und in der Regel schuldhaft verletzt hat, eine dauerhaft störungsfreie Vertragserfüllung in Zukunft nicht mehr zu erwarten steht und dem Arbeitgeber eine Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers über die Kündigungsfrist hinaus in Abwägung der Interessen beider Vertragsteile nicht zumutbar ist. Auch eine erhebliche Verletzung der den Arbeitnehmer gemäß § 241 Abs. 2 BGB treffenden Pflicht zur Rücksichtnahme auf die Rechte, Rechtsgüter und Interessen des Arbeitgebers kann - je nach den Umständen des Einzelfalls - eine Kündigung rechtfertigen (vgl. BAG 16.12.2021 - 2 AZR 356/21 - Rn. 12 mwN).

bb) Nach diesen Grundsätzen, denen die Berufungskammer folgt, ist die ordentliche Kündigung gerechtfertigt. Dem Beklagten war es angesichts der Pflichtverletzungen des Klägers auch unter Berücksichtigung der relevanten Umstände des Streitfalls nicht zumutbar, das Arbeitsverhältnis über den Ablauf der tariflichen Kündigungsfrist von sechs Monaten zum Schluss eines Kalendervierteljahres (§ 36 Abs. 1 DRK-RTV) fortzusetzen. Einer (weiteren) Abmahnung des Klägers bedurfte es nicht.

(1) Der Kläger hat mit den ab 23. Dezember 2020 an den Kreisgeschäftsführer versandten Textnachrichten (per WhatsApp oder SMS) sowie den am 6. Januar 2021 übermittelten Nacktfotos und eines Softpornos gegen seine arbeitsvertraglichen Pflichten zur Rücksichtnahme auf die berechtigten Interessen des Beklagten (§ 241 Abs. 2 BGB) verstoßen. Nach seinen Angaben soll auf den Nacktfotos die Rettungsdienstmitarbeiterin K. abgebildet sein, die der Kläger als „Hauptanklägerin“ bezeichnet.

Entgegen der Ansicht der Berufung handelt es sich beim Versand der Textnachrichten und der Nacktfotos nicht um ein „außerdienstliches“ Verhalten des Klägers. Der Bezug zum Arbeitsverhältnis ist eindeutig. Der Kläger reagierte gegenüber dem Beklagten auf die erteilten Abmahnungen und die aus seiner Sicht ungerechtfertigte Versetzung, indem er sich an dessen gesetzlichen Vertreter, den Kreisgeschäftsführer, wandte. Dieser sollte sich an „Schöne Zeiten, Cancun, Tequila“ und „tolle Nächte“ auf einer Reise nach Mexiko erinnern, die bereits 30 Jahre zurücklagen. Die Äußerungen des Klägers sind vom Empfängerhorizont als Drohung zu verstehen, weil er in Aussicht stellte, gemeinsame Urlaubserlebnisse preiszugeben, die das Ansehen des Kreisgeschäftsführers schädigen könnten. Das „Große Ehrenwort“ mit Ausrufezeichen und die Beteuerung, dass „natürlich keiner“ (außer seiner Familie) „jemals [etwas] erfahren“ werde - mit angefügtem Zwinker-Emoji - gibt der Nachricht eine gegenteilige Bedeutungsebene. Die Drohung wird verstärkt. Die folgende Erklärung „wie lustig wird es sein, wenn ein Richter oder die Krankenkasse“ sich die Statistik anschauen, stellt eine weitere Drohung dar, um den Kreisgeschäftsführer unter Druck zu setzen und zu veranlassen, sich nach den Vorstellungen des Klägers zu verhalten. Es handelt sich bei den Textnachrichten - entgegen der Ansicht der Berufung - um keinen „Hilferuf“ des Klägers, sondern um ein grob unbeherrschtes und respektloses Verhalten gegenüber dem Vorgesetzten. Derartige unsachliche - Angriffe, die zur Untergrabung der Position des Vorgesetzten führen, muss ein Arbeitgeber nicht hinnehmen (vgl. BAG 05.12.2019 - 2 AZR 240/19 - Rn. 77 mwN).

Anders als die Berufung meint, ist der Kläger vom Beklagten durch die vorangegangenen Geschehnisse nicht zu den Textnachrichten „provoziert“ worden. Der Beklagte ist nach § 12 Abs. 1 und 3 AGG verpflichtet, Maßnahmen zu ergreifen, um seine Beschäftigten vor sexuellen Belästigungen zu schützen. Der Kreisgeschäftsführer musste daher auf die Beschwerden der Mitarbeiterinnen der Rettungswache B-Stadt über den Kläger reagieren, die ua. wegen sexueller Belästigung vom Betriebsrat über den Rettungsdienstleiter an ihn herangetragen wurden. Er sah sich veranlasst, den Kläger zu einer anderen Rettungswache mit gleichzeitigem Entzug der Leitungsfunktion zu versetzen und zwei Abmahnungen auszusprechen. Der Kläger hat nicht etwa spontan auf die aus seiner Sicht ungerechtfertigten Maßnahmen des Beklagten reagiert, sondern hat ausreichend Zeit gehabt, sich auf die Situation einzustellen. Der Kläger war bereits anwaltlich vertreten, sein Prozessbevollmächtigter hat sowohl gegen die Abmahnungen des Beklagten als auch gegen die Versetzung Klage erhoben, die am 22. Dezember 2020 beim Arbeitsgericht eingegangen ist. Für den Kläger bestand zur Wahrung seiner rechtlichen Interessen nicht der geringste Grund, den Kreisgeschäftsführer des Beklagten ab 23. Dezember 2020 mit respektlosen SMS- bzw. WhatsApp-Nachrichten zu belästigen, geschweige denn ihm Nacktfotos einer Mitarbeiterin sowie einen Softporno zu senden.

Entgegen der Ansicht der Berufung stellt die Reaktion des Klägers auf die erhobenen Vorwürfe, insbesondere der sexuellen Belästigung von ihm unterstellten Mitarbeiterinnen und Auszubildenden, seine Eignung für die geschuldete Dienstleistung in Frage. Der Kläger war als Leiter der Rettungswache eine Führungskraft. Von einer Führungskraft kann der Beklagte verlangen, für ein Arbeitsumfeld frei von sexuellen Belästigungen zu sorgen. Er konnte auch erwarten, dass der Kläger auf die Beschwerden, die gegen ihn erhoben wurden, sachlich und angemessen reagiert. Im bereits anhängigen arbeitsgerichtlichen Verfahren war zu klären, ob die Vorwürfe zutreffen oder nicht. Es stellt jedoch eine völlig inadäquate Reaktion dar, auf den schwerwiegenden Vorwurf der sexuellen Belästigung mit distanzlosem Verhalten gegenüber dem Vorgesetzten und dem Übersenden von Nacktfotos einer Mitarbeiterin zu reagieren, die der Kläger als „Hauptanklägerin“ ansieht.

(2) Das Arbeitsgericht ist auch zu Recht davon ausgegangen, dass die vorzunehmende Interessenabwägung zu Lasten des Klägers ausgeht, weil dem Beklagten die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses über den Ablauf der ordentlichen Kündigungsfrist ebenso wenig zumutbar war, wie der Ausspruch einer weiteren Abmahnung anstelle einer Kündigung. Zugunsten des Klägers sprechen seine sehr lange Betriebszugehörigkeit, sein Lebensalter und die Unterhaltspflicht für seine minderjährige Tochter. Dennoch überwiegt das Beendigungsinteresse des Beklagten.

Der Kläger hat sich gegenüber dem Kreisgeschäftsführer des Beklagten unangemessen und respektlos verhalten. Er hat mit seinen unsachlichen Reaktionen auf die Versetzung und die Abmahnungen eine weitere vertrauliche Zusammenarbeit praktisch unmöglich gemacht. Die Aggressivität der Vorgehensweise des Klägers lässt sich - wie bereits ausgeführt - mit dem von ihm behaupteten „Hilferuf“ und seiner subjektiven Einschätzung, er sei vom Beklagten schikaniert worden, nicht rechtfertigen. Der Kläger hatte bereits Klage erhoben. Die Übersendung von Nacktfotos und eines Pornos waren offensichtlich kein geeignetes Mittel zur Konfliktlösung, auch wenn der Kläger darüber verärgert war, dass die Arbeitnehmerin K. dem Betriebsrat ein „Dickpic“ von ihm gezeigt hat. Es ist nicht mehr gewährleistet, dass sich der Kläger gegenüber seinem Vorgesetzten und den ihm unterstellten Mitarbeiterinnen (darunter auch junge Auszubildende) respektvoll verhält. Eine Wiederherstellung des zerstörten Vertrauens in die Loyalität des Klägers ist nicht mehr zu erwarten.

3. Der zweitinstanzlich gestellte Auflösungsantrag des Klägers fällt nicht zur Entscheidung an, weil er als unechter Hilfsantrag auszulegen ist. Eine Auflösung des Arbeitsverhältnisses nach § 9 Abs. 1 Satz 1 KSchG gegen Abfindung kommt nur in Betracht, wenn die ordentliche Kündigung sozialwidrig ist. Über den Auflösungsantrag soll daher nur entschieden werden, wenn der Arbeitnehmer mit seinem Hauptantrag auf Feststellung, dass das Arbeitsverhältnis durch die ordentliche Kündigung nicht aufgelöst worden ist, durchdringt (vgl. nur KR-Spilger 13. Aufl. KSchG § 9 Rn. 19 mwN). Dem ist vorliegend nicht so.

4. Auch die Frage, ob die Versetzung vom 3. Dezember 2020 wirksam war, fällt nicht zur Entscheidung an. Das Arbeitsverhältnis der Parteien ist durch die ordentliche Kündigung des Beklagten vom 15. Januar mit Ablauf des 30. September 2021 beendet worden. Seit dem 3. Dezember 2020 war der Kläger bis zum Beendigungszeitpunkt ununterbrochen arbeitsunfähig erkrankt. Aus einer Feststellung über die Wirksamkeit der Versetzung, könnten sich keine Rechtswirkungen für die Zukunft mehr ergeben.

5. Der Weiterbeschäftigungsantrag des Klägers ist als unechter Hilfsantrag zu verstehen. Er fällt nicht zur Entscheidung an, weil der Kündigungsschutzantrag gegen die ordentliche Kündigung zum 30. September 2021 abgewiesen wurde.

III.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 92 Abs. 1 ZPO.

Die Zulassung der Revision war nicht veranlasst, weil hierfür die gesetzlichen Voraussetzungen (§ 72 Abs. 2 ArbGG) nicht vorliegen.