Landesarbeitsgericht Rheinland-Pfalz Urteil vom 02.07.2025 – 7 SLa 215/24

Verfahrensgang

vorgehend ArbG Ludwigshafen, 15. August 2024, 8 Ca 1431/23, Urteil

1. Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Ludwigshafen am Rhein vom 15.08.2024, Az. 8 Ca 1431/23, wird auf Kosten der Beklagten zurückgewiesen.

2. Die Revision wird nicht zugelassen.

Die Parteien streiten über die Wirksamkeit einer ordentlichen Kündigung, die Weiterbeschäftigung der Klägerin und die Entfernung einer Abmahnung aus der Personalakte sowie im Rahmen einer Widerklage über einen Zahlungsantrag wegen angeblich von der Klägerin veruntreuter Beträge sowie einen Feststellungsantrag wegen zu leistenden Schadensersatzes.

Die bei Klageeingang 59 Jahre alte, verwitwete Klägerin hat eine erwachsene Tochter. Sie ist bei der Beklagten seit dem 01.10.2004 beschäftigt, seit dem 01.08.2006 als Direktorin der S. in der P.straße in L.. Das durchschnittliche Bruttomonatseinkommen der Klägerin beträgt circa 7.500,00 €.

Die Beklagte beschäftigt am Standort in L. ständig mehr als zehn Arbeitnehmer in Vollzeit. Ein Betriebsrat besteht nicht.

Am 26.10.2023 kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis mündlich und stellte die Klägerin von der Verpflichtung zur Arbeitsleistung frei.

Mit Schreiben vom 02.11.2023 (Bl. 4 f. d. A.), der Klägerin zugestellt am 04.11.2024 hat die Beklagte das Arbeitsverhältnis ordentlich zum 31.05.2024, hilfsweise zum nächst zulässigen Termin gekündigt.

Gegen diese Kündigung wendet sich die Klägerin mit ihrer am 07.11.2023 beim Arbeitsgericht eingegangenen, der Beklagten am 16.11.2023 zugestellten Kündigungsschutzklage.

Die Beklagte hat mit am 04.03.2024 beim Arbeitsgericht eingegangenem, der Beklagten am 12.03.2024 zugestelltem Schriftsatz vom 04.03.2024 Widerklage erhoben.

Die Klägerin hat erstinstanzlich beantragt,

1. festzustellen, dass das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis nicht durch die ordentliche Kündigung der Beklagten vom 02.11.2023 zum Ablauf des 31.05.2024 endet;

2. die Beklagte zu verurteilen, sie über den 31.05.2024 hinaus für die Dauer des Rechtsstreits weiter als Direktorin der S. in L. in der P.straße entsprechend den Bedingungen des Anstellungsvertrages vom 12.06.2006 zu beschäftigen;

3. die Beklagte zu verurteilen, die Abmahnung vom 10.07.2019 wegen fehlender Abrechnungen aus ihrer Personalakte zu entfernen.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen

sowie widerklagend

1. festzustellen, dass die Klägerin ihr sämtlichen Schaden zu ersetzen hat, der ihr dadurch entstanden ist, dass die Klägerin in der Zeit von Januar 2023 bis Juli 2023 die Pflegeleistungen in der ambulanten Pflege gegenüber den Kranken- und Pflegekassen nur mit 70 % abrechnen ließ;

2. die Klägerin zu verurteilen, an sie 9.000,00 € zuzüglich Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.

Die Klägerin hat beantragt,

die Widerklage abzuweisen.

Wegen des zu Grunde liegenden Sachverhalts im Übrigen, des Vorbringens der Parteien erster Instanz wird gemäß § 69 Abs. 2 ArbGG auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils (Bl. 169 ff. d. erstinstanzl. A.) verwiesen.

Das Arbeitsgericht hat durch am 15.08.2024 verkündetes Urteil festgestellt, dass das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis nicht durch die ordentliche Kündigung der Beklagten vom 02.11.2023 zum 31.05.2024 aufgelöst worden ist. Weiter hat es die Beklagte verurteilt, die Klägerin über den 31.05.2024 hinaus für die Dauer des Rechtsstreits weiter als Direktorin der S. in L. in der P.straße entsprechend den Bedingungen des Anstellungsvertrags vom 12.06.2006 zu beschäftigten. Außerdem hat es die Beklagte verurteilt, die Abmahnung vom 10.07.2019 wegen fehlender Abrechnungen aus der Personalakte der Klägerin zu entfernen. Die Widerklage hat es abgewiesen. Es hat - zusammengefasst - zur Begründung ausgeführt, die zulässige Klage sei begründet, die zulässige Widerklage sei als unbegründet abzuweisen. Das Arbeitsverhältnis sei durch die ordentliche Kündigung der Beklagten vom 02.11.2023 nicht zum 31.05.2024 beendet worden. Auf das Arbeitsverhältnis finde das KSchG Anwendung, die Klägerin habe auch innerhalb der Frist des § 4 Satz 1 KSchG Klage erhoben. Soweit sich die Beklagte zur Begründung der Kündigung vorrangig auf den im Schriftsatz vom 04.03.2024 nachgeschobenen Kündigungsgrund der Veruntreuung von Geldern eines Bewohners stütze, sei das Nachschieben des Kündigungsgrundes zulässig. Die Beklagte habe jedoch nicht hinreichend schlüssig begründet, dass die Klägerin ihre Vermögensbetreuungspflicht verletzt habe. Die ordentliche Kündigung könne auch nicht wirksam darauf gestützt werden, dass die Klägerin Leistungen der ambulanten Pflege gegenüber den Kranken- und Pflegekassen nur in Höhe von 70 % anstelle von 100 % habe abrechnen lassen. Soweit die Beklagte Rügen zur Wahrnehmung der administrativen Aufgaben der Klägerin erhebe, rechtfertigten auch diese nicht den Ausspruch einer verhaltensbedingten Kündigung. Es liege auch kein personenbedingter Kündigungsgrund vor. Die ausgesprochene Kündigung sei auch nicht als sogenannte betriebsbedingte Druckkündigung wirksam. Die Klägerin habe Anspruch auf Weiterbeschäftigung gemäß §§ 611, 613, 242 BGB iVm. Art. 1 und 2 GG. Die Abmahnung vom 10.07.2019 sei aus der Personalakte der Klägerin zu entfernen. Die Kammer habe bereits Bedenken, ob es sich bei dem Schreiben der Beklagten vom 10.07.2019 überhaupt um eine Abmahnung handele. Es könnte sich auch nur um eine Ermahnung als Vorstufe zu einer späteren Abmahnung handeln. Lege man das Schreiben - wie die beiden Parteien - als Abmahnung aus, so stehe der Wirksamkeit der Abmahnung entgegen, dass die Beklagte hierin unsubstantiierte Rügen zu Pflichtverstößen der Klägerin erhoben habe. Die Widerklage erweise sich als unbegründet. Die Beklagte habe keinen Anspruch auf die Feststellung, dass die Klägerin verpflichtet sei, ihr sämtlichen Schaden zu ersetzen, der ihr dadurch entstanden sei, dass die Klägerin in der Zeit von Januar 2023 bis Juli 2023 die Pflegeleistungen in der ambulanten Pflege gegenüber den Kranken- und Pflegekassen nur mit 70 % habe abrechnen lassen. Die dafür darlegungs- und beweisbelastete Beklagte habe nicht hinreichend dargelegt, dass in der vorgenommenen Abrechnung mit 70 % tatsächlich eine der Klägerin vorwerfbare Pflichtverletzung liege. Die Beklagte habe keinen Zahlungsanspruch in Höhe von 9.000,00 € gegenüber der Klägerin nach §§ 823 Abs. 2 BGB, 266 StGB. Wegen der Einzelheiten der erstinstanzlichen Begründung wird ergänzend auf die Entscheidungsgründe des Urteils des Arbeitsgerichts (Bl. 176 ff. d. A.) Bezug genommen.

Das genannte Urteil ist der Beklagten am 21.10.2024 zugestellt worden. Sie hat mit einem am 10.09.2024 beim Landesarbeitsgericht eingegangenen Schriftsatz vom gleichen Tag Berufung eingelegt. Die Beklagte hat die Berufung mit am 23.01.2025 beim Landesarbeitsgericht eingegangenem Schriftsatz vom gleichen Tag (innerhalb der durch Beschluss vom 16.12.2024 bis einschließlich 23.01.2025 verlängerten Berufungsbegründungsfrist) begründet.

Zur Begründung der Berufung macht die Beklagte nach Maßgabe des genannten Schriftsatzes sowie des Schriftsatzes vom 25.04.2025, auf die ergänzend Bezug genommen wird (Bl. 179 ff., 213 ff. d. A.), zusammengefasst geltend,

das Arbeitsgericht habe die zahlreichen von der Beklagten vorgetragenen Kündigungsgründe unzureichend bewertet.

Hinsichtlich der angeblichen Rückzahlung der 9.000,00 € hätte das Arbeitsgericht zwingend Beweis erheben müssen. Es könne nicht einfach dem Vortrag der Klägerin Glauben schenken und ihr, der Beklagten, vorwerfen, sich nicht genug erklärt zu haben. Die Einzahlung eines Betrages in Höhe von 3.220,00 € auf ihr Privatkonto stelle einen schwerwiegenden Verstoß gegen das Verbot der Vermischung dienstlicher und privater Mittel dar. Der Versuch, dieses Vorgehen mit der fehlenden Möglichkeit einer Bareinzahlung zu rechtfertigen, verfange nicht. Ein solches Problem hätte vielmehr durch Rücksprache mit der Buchhaltung gelöst werden müssen. Gerade in sensiblen Bereichen wie dem Umgang mit Bewohnergeldern gelte eine Null-Toleranz-Linie. Unzutreffend sei, dass die Verwendung der Mittel lückenlos nachvollziehbar sei. Weiterhin unbewiesen bleibe die Behauptung der Klägerin, einen Betrag von 650,00 € an die Erben eines Vormieters ausgezahlt haben. Sie (die Beklagte) habe diese Behauptung nicht aufklären können, da die Klägerin weder konkrete Empfänger genannt noch Belege beigebracht habe. Auch der Verweis des Gerichts auf die Zeugin L. verfange nicht. Das Gericht hätte hierzu zwingend eine Beweisaufnahme durchführen müssen. Die Klägerin habe durch ihren Umgang mit dem Geld zumindest fahrlässig eine Gefährdung ihres (der Beklagten) Vermögens bewirkt.

Ebenso habe sie unter Beweisantritt vorgetragen, dass die Klägerin fehlerhaft über Jahre Leistungen an die Pflegekassen nur in Höhe von 70 % abgerechnet habe, sodass ihr ein erheblicher Schaden entstanden sei. Die Klägerin habe diesen Vortrag bestritten und sich auf ein nicht vorgelegtes bzw. auch nicht inhaltlich erläutertes Schreiben von 2004 berufen. Auch hier habe somit streitiger Sachvortrag vorgelegen, das Arbeitsgericht hätte Beweis erheben und den von ihr angebotenen Beweisangeboten nachgehen müssen. Das Arbeitsgericht habe einen "Zustand" der Abrechnungspraxis unterstellt, ohne eine konkrete Vereinbarung oder tatsächliche Duldung durch die Geschäftsführung feststellen zu können. Die Klägerin räume selbst ein, dass sie zuletzt im Februar 2023 beim Geschäftsführer um Klärung gebeten habe. Dass keine Rückmeldung erfolgt sei, entlaste sie nicht. Sie hätte bis zur Klärung eine Umstellung der Praxis oder jedenfalls eine Dokumentation der Bedenken veranlassen müssen. Der objektive Schaden, der durch die unvollständige Abrechnung für die Monate Januar bis 2023 entstanden sei, bleibe unstreitig im Raum.

Auch die Nichtleistungen der Klägerin könnten die Kündigung begründen. Wenn das Arbeitsgericht meine, dass sie nicht hinreichend substantiiert zu den verschwundenen Pflegeverträgen vorgetragen habe, so hätte das Arbeitsgericht ihr durch einen gerichtlichen Hinweis die Möglichkeit einräumen müssen, den Vortrag zu erweitern. Das Arbeitsgericht habe dies pflichtwidrig unterlassen.

Die Kündigung sei auch dadurch begründet, dass die Klägerin sich überhaupt nicht um die offenen Posten gekümmert habe. Wenn das Arbeitsgericht diesen Vortrag damit abtue, dass die Klägerin behauptet habe, dass zwei Mitarbeiterinnen in der Buchhaltung, nämlich Frau M. und Frau S., im Frühsommer 2023 gekündigt hätten, dann hätte das Arbeitsgericht sie - die Beklagte - durch einen gerichtlichen Beschluss darauf hinweisen müssen, dass sie zu diesem Umstand hätte vortragen müssen. Das habe das Arbeitsgericht pflichtwidrig unterlassen.

Hinsichtlich der veralteten Unterlagen und Abweichungen von den Standardvorlagen habe das Arbeitsgericht die Wichtigkeit der Arbeitsaufgabe verkannt. Das Arbeitsgericht könne auch nicht grundsätzlich annehmen, dass eine Abmahnung zuvor entbehrlich gewesen sei. Die kurzen Ausführungen des Arbeitsgerichts legten dar, dass dieses sich überhaupt nicht mit der Problematik gedanklich auseinandergesetzt habe. Zudem argumentiere das Arbeitsgericht in einem Zirkelschluss. Es rüge, dass eine Abmahnung nicht vorgelegen habe. Die ausgesprochene Abmahnung halte es dann allerdings für unwirksam. Evident sei, dass das Arbeitsgericht darauf verweise, dass sie - die Beklagte - sich nicht ausreichend zum Vortrag der Klägerin erklärt und daher Sachen zugestanden habe. In diesem Fall habe die Klägerin zum Kündigungsvorwurf überhaupt nicht vorgetragen. der Kündigungsgrund werde aber nun vom Arbeitsgericht kategorisch als ungeeignet abgelehnt.

Hinsichtlich der Verletzung der Informationspflichten durch die Klägerin hätte das Arbeitsgericht darauf hinweisen müssen, dass sie weiteren Vortrag leisten müsse. Dies habe das Arbeitsgericht pflichtwidrig unterlassen. Nicht nachvollziehbar sei die Feststellung, dass die Vorgänge Monate bis Jahre zurücklägen und deswegen allein aufgrund des Zeitablaufs keine aktuelle verhaltensbedingte Kündigung mehr begründen könnten. Einen solchen Rechtssatz gebe es nicht. Eine Frist gelte nur bei einer fristlosen Kündigung.

Die pauschale Behauptung, die Klägerin habe alle Abläufe stets „optimal organisiert“ stehe im deutlichen Widerspruch zu den dokumentierten Mängeln. Am 09.06.2023 habe der Bestand offener Posten bereits bei über 80.000,00 € gelegen. Die Klägerin habe trotz mehrerer Aufforderungen nicht auf Nachfragen der Buchhaltung reagiert. Bei über 30 Bewohnern hätten Pflegeverträge und Abrechnungsunterlagen gefehlt. Das Arbeitsgericht gehe auf diese Umstände nur selektiv ein und lasse wesentliche Teile ihres Vortrags unbeachtet. So hätte das Gericht etwa zur angeblichen personellen Unterbesetzung in der Buchhaltung ihren Vortrag abwarten müssen, anstatt den klägerischen Vortrag als unstreitig zu werten. Die mangelnde Dokumentation und wiederholte Pflichtverstöße im hochregulierten Bereich der Pflegeverwaltung rechtfertigten eine verhaltensbedingte Kündigung ohne vorherige Abmahnung.

Hinsichtlich der krankheitsbedingten Kündigung hätte das Arbeitsgericht Beweis erheben müssen. Die Klägerin bestreite pauschal ihre Krankheit, ohne sich mit dem konkreten Vortrag auseinanderzusetzen, dass sie im Oktober 2023 gegenüber der Prokuristin selbst von einer schweren depressiven Episode und der Diagnose Lupus berichtet habe. Das Gericht habe verkannt, dass bereits ernsthafte Zweifel an der Leistungsfähigkeit - bei gleichzeitigem Ausbleiben einer gegenteiligen ärztlichen Prognose - einen personenbedingten Kündigungsgrund darstellen könnten.

Mit der Unwilligkeit der Klägerin setze sich das Arbeitsgericht nicht auseinander. Mangelnder Arbeitswille sei ein Kündigungsgrund, der eine ordentliche Kündigung rechtfertige. Die Klägerin habe mit der Bitte um den Ausspruch einer Kündigung ihren Arbeitsunwillen selbst dokumentiert.

Die Klägerin verweise auf ein Anerkennungsschreiben aus März 2023. Dieses beziehe sich jedoch auf Leistungen im „vergangenen Geschäftsjahr“ und könne daher weder die im Jahr 2023 dokumentierten Pflichtverstöße relativieren noch den Kündigungsgrund entkräften. Vielmehr offenbare es eine Diskrepanz zwischen Erwartung und Realität, welche die Enttäuschung des Vertrauensverhältnisses nur unterstreiche.

Die Beklagte beantragt,

1. das Urteil des Arbeitsgerichts Ludwigshafen am Rhein vom 15.08.2024, Az. 8 Ca 1431/2023, abzuändern und die Klage abzuweisen;

2. das Urteil des Arbeitsgerichts Ludwigshafen am Rhein vom 15.08.2024, Az. 8 Ca 1431/2023, abzuändern und festzustellen, dass die Klägerin ihr sämtlichen Schaden zu ersetzen hat, der ihr dadurch entstanden ist, dass die Klägerin in der Zeit von Januar 2023 bis Juli 2023 die Pflegeleistungen in der ambulanten Pflege gegenüber den Kranken- und Pflegekassen nur mit 70 % abrechnen ließ;

3. das Urteil des Arbeitsgerichts Ludwigshafen am Rhein vom 15.08.2024, Az. 8 Ca 1431/2023, abzuändern und die Klägerin zu verurteilen, an sie 9.000,00 € zuzüglich Zinsen in Höhe von 5 %-Punkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.

Die Klägerin beantragt,

die Berufung der Beklagten und Berufungsklägerin gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Ludwigshafen am Rhein vom 15.08.2024, Az. 8 Ca 1431/23, zurückzuweisen.

Sie verteidigt das angefochtene Urteil nach Maßgabe ihres Berufungserwiderungsschriftsatzes vom 27.03.2025, auf den ergänzend Bezug genommen wird (Bl. 207 ff. d. A.), unter ergänzender Bezugnahme auf ihr erstinstanzliches Vorbringen als rechtlich zutreffend.

Der Anspruch in Höhe von 9.000 € scheitere schon daran, dass die Beklagte keinen Schaden erlitten habe. Da nachweislich nicht ein einziger Cent abhandengekommen sei, hätten weder der Zeuge H. noch dessen amtlich bestellte Pflegerin Frau Sö. Schadensersatzansprüche gegen die Beklagte geltend gemacht oder auch nur angekündigt. Dementsprechend habe die Beklagte auch keine Zahlungen an den Zeugen H. oder dessen amtlich bestellte Pflegerin Frau Sö. geleistet. Die Schadensersatzansprüche, die die Beklagte vortrage, seien frei erfunden. Sie habe keinen einzigen Cent unterschlagen. Sie habe stets auf Anweisung des Zeugen H. gehandelt und stets unter Wahrung des Vieraugenprinzips.

Allenfalls könne man ihr vorwerfen, dass sie die Zahlung in Höhe von 3.221,16 € zunächst auf ihr eigenes Konto eingezahlt gehabt habe. Dies sei jedoch notwendig gewesen, da die Beklagte in L. kein Konto habe, auf das sie Miete habe einzahlen können. Sie habe den Betrag also zunächst auf ihr Konto einzahlen müssen. Unmittelbar nach der Einzahlung habe sie sodann die Überweisung der Miete auf das Konto der Beklagten veranlasst.

Hinsichtlich des Feststellungsantrags fehle bereits das Feststellungsinteresse. Darüber hinaus habe das Arbeitsgericht zu Recht festgestellt, dass die Beklagte zugestanden habe, dass die Abrechnung auf 70 %-Basis auf einem Rahmen-Versorgungsvertrag zwischen den Kostenträgern und dem ambulanten Pflegedienst der Beklagten aus dem Jahr 2004 beruhe. Die Beklagte habe sie niemals dazu aufgefordert, die Abrechnungspraxis zu ändern. Es sei vielmehr sie, die Klägerin, gewesen, die die Geschäftsführung der Beklagten um Überprüfung dieser Praxis gebeten gehabt habe. Letztmalig im Februar 2023 hätten sie und die beiden dafür zuständigen Mitarbeiterinnen D. und E. den ehemaligen Geschäftsführer der Beklagten La. in Gesprächen auf die Vertragslage hingewiesen und um Überprüfung gebeten. Der Zeuge La. habe sich um die Angelegenheiten kümmern wollen. Sie habe jedoch zu keinem Zeitpunkt irgendeine Rückmeldung zu den Gesprächen erhalten.

Sie habe ihre administrativen Aufgaben stets ordentlich und vertragsgemäß erfüllt. Sie habe alle Arbeitsabläufe in dem Haus optimal organisiert gehabt. So habe die Beklagte ihre hervorragenden Leistungen noch im März 2023 durch einen Bonus in Höhe von 2.000 € brutto in „Anerkennung und Wertschätzung für das letzte Geschäftsjahr“ besonders gewürdigt.

Der gesamte Vortrag der Beklagten zu angeblichen Pflichtverstößen ihrer Person sei frei erfunden. Darüber hinaus sei der von der Beklagten vorgetragene Sachverhalt auch unerheblich. Die von der Beklagten behaupteten Pflichtverstößen wären nämlich nicht so schwer, dass sie eine verhaltensbedingte Kündigung ohne den Ausspruch einer vorherigen Abmahnung rechtfertigen könnten.

Der Vortrag der Beklagten zur personenbedingten Kündigung sei frei erfunden und werde bestritten. Sie sei voll einsatzfähig. Gesundheitliche Einschränkungen lägen nicht vor.

Sie habe auch nicht selbst gekündigt oder um eine Kündigung gebeten.

Auch im Übrigen wird ergänzend auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie das Sitzungsprotokoll vom 02.07.2025 (Bl. 226 ff. d. A.) Bezug genommen.

A.

Die nach § 64 Abs. 1 und 2 ArbGG statthafte Berufung der Beklagten ist gemäß §§ 66 Abs. 1, 64 Abs. 6 ArbGG in Verbindung mit §§ 519, 520 ZPO form- und fristgerecht eingelegt worden.

Hinsichtlich der der Berufungsanträge zu 2 und 3 ist die Klage auch form- und fristgerecht begründet worden, hinsichtlich des Berufungsantrags zu 1 jedoch nur, soweit dieser sich auf die Feststellung, dass die Kündigung vom 31.05.2024 das Arbeitsverhältnis nicht beendet hat, und die Verurteilung der Beklagten zur Weiterbeschäftigung der Klägerin bezieht. Insoweit erweist sich die Berufung der Beklagten auch sonst als zulässig.

Soweit die Beklagte sich mit dem Berufungsantrag zu 1 auf Abänderung des Urteils und Klageabweisung auch gegen ihre Verurteilung wendet, die Abmahnung vom 10.07.2019 wegen fehlender Abrechnungen aus der Personalakte der Klägerin zu entfernen, ist die Berufung bereits unzulässig. Ist in einem arbeitsgerichtlichen Urteil - wie hier - über mehrere Ansprüche entschieden worden, dann muss sich die Berufungsbegründung der erstinstanzlich unterlegenen Partei - soll die Berufung insgesamt ordnungsgemäß begründet sein - mit jedem Einzelanspruch auseinandersetzen, der in das Berufungsverfahren gelangen soll. Eine Ausnahme von der notwendigen umfassenden Begründungspflicht gilt nur dann, wenn ein Anspruch von einem anderen Anspruch in seinem Bestehen unmittelbar abhängt. Eine solche Ausnahme liegt im Hinblick auf den Antrag, die Klage hinsichtlich der Verurteilung zur Entfernung der Abmahnung abzuweisen, nicht vor.

B.

Soweit die Berufung der Beklagten zulässig ist, hat sie in der Sache keinen Erfolg. Das Arbeitsgericht hat zu Recht und mit zutreffender Begründung festgestellt, dass das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis nicht durch die ordentliche Kündigung der Beklagten vom 02.11.2023 zum 31.05.2024 aufgelöst worden ist. Es hat weiter zu Recht die Beklagte zur Weiterbeschäftigung der Klägerin verurteilt und die Widerklage der Beklagten abgewiesen.

Die Berufungskammer folgt den Gründen des angefochtenen Urteils und stellt dies fest, § 69 Abs. 2 ArbGG. Unter Berücksichtigung des Berufungsvorbringens sind die folgenden Ausführungen veranlasst:

I.

Die Klage ist hinsichtlich des Feststellungsantrags und des Weiterbeschäftigungsantrags begründet.

1.

Das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien ist nicht durch die ordentliche Kündigung der Beklagten vom 02.11.2023 zum 31.05.2024 beendet worden.

Auf die Kündigung vom 02.11.2023 findet der Erste Abschnitt des KSchG Anwendung (§ 1 Abs. 1, § 23 Abs. 1 KSchG).

Die Kündigung gilt auch nicht bereits gemäß § 7 iVm. § 4 Satz 1 KSchG als von Anfang an rechtsunwirksam. Die Klägerin hat mit am 07.11.2023 beim Arbeitsgericht eingegangener und der Beklagten am 16.11.2023 zugestellter Klageschrift binnen drei Wochen nach Zugang der schriftlichen Kündigung Klage erhoben.

Die ordentliche Kündigung vom 02.11.2023 ist weder durch krankheitsbedingte noch durch verhaltensbedingte noch durch betriebsbedingte Gründe sozial gerechtfertigt im Sinn von § 1 Abs. 2 Satz 1 KSchG.

a) Personenbedingte Kündigungsgründe rechtfertigen die ausgesprochene Kündigung nicht.

(1) Die Beklagte hat die Kündigung unter anderem damit begründet, die Klägerin sei nicht mehr in der Lage, zukünftig ihre Arbeitsleistung zu erbringen. Sie habe die Krankheitssymptome selbst vor Ausspruch der Kündigung zugestanden. Die Beklagte beruft sich damit auf das Vorliegen einer langanhaltenden Erkrankung im Sinne der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts.

Bei einer langanhaltenden Krankheit ist die Überprüfung der sozialen Rechtfertigung der Kündigung in drei Stufen vorzunehmen (BAG 21.02.2001 - 2 AZR 558/99 - Rn. 18 mwN., juris; 29.04.1999 - 2 AZR 431/98 - Rn. 33 mwN., juris). Danach ist zunächst eine negative Prognose hinsichtlich des voraussichtlichen Gesundheitszustandes erforderlich (erste Stufe). Sodann müssen die zu erwartenden Auswirkungen des Gesundheitszustandes des Arbeitnehmers zu einer erheblichen Beeinträchtigung der betrieblichen Interessen führen (zweite Stufe). Schließlich ist eine Interessenabwägung vorzunehmen, bei der zu prüfen ist, ob die erheblichen betrieblichen Beeinträchtigungen zu einer billigerweise nicht mehr hinzunehmenden Belastung des Arbeitgebers führen (dritte Stufe). Maßgebliche Beurteilungsgrundlage für die Rechtmäßigkeit einer Kündigung sind die objektiven Verhältnisse im Zeitpunkt des Zugangs der Kündigungserklärung. Das gilt auch für die bei einer krankheitsbedingten Kündigung anzustellende Gesundheitsprognose (BAG 21.02.2001 - 2 AZR 558/99 - Rn. 18 mwN., juris).

Die von der Beklagten vorgenommene Prognose bezüglich der Nichtwiederherstellbarkeit der Arbeitsfähigkeit der Klägerin teilt die Kammer nicht. Die Beklagte konnte im Zeitpunkt des Kündigungszugangs nicht davon ausgehen, aufgrund der objektiven Umstände sei mit einer Arbeitsunfähigkeit der Klägerin auf nicht absehbare Zeit zu rechnen. Die gemäß § 1 Abs. 2 Satz 4 KSchG darlegungspflichtige Beklagte (vgl. BAG 29.04.1999 - 2 AZR 431/98 - Rn. 35, juris) hat - auch unter Berücksichtigung einer abgestuften Darlegungslast - nicht ausreichend zur negativen Prognose hinsichtlich des voraussichtlichen Gesundheitszustands vorgetragen. Die Beklagte hat nicht zu Fehlzeiten in der Vergangenheit vorgetragen, aus denen sich eine negative Prognose für die Zukunft ergeben würde. Sie stützt sich allein auf ihre Annahme, die Klägerin sei im Hinblick auf deren Angabe, sie sei dauerhaft psychisch bzw. an Lupus erkrankt, nicht mehr in der Lage, zukünftig ihre Arbeitsleistung zu erbringen. Im Kündigungszeitpunkt hätten keine objektiven Umstände vorgelegen, die eine Wiederherstellung der Arbeitsfähigkeit in absehbarer Zeit sicher oder zumindest möglich erscheinen ließen. Demgegenüber geht die Klägerin davon aus, voll einsatzfähig zu sein, gesundheitliche Einschränkungen lägen nicht vor. Weder eine vorliegende psychische noch eine Erkrankung an Lupus schließen per se eine Arbeitsfähigkeit der Klägerin in der Zukunft aus. Ohne jeglichen Vortrag der Beklagtenseite zu den bisherigen Krankheitszeiten der Klägerin ist daher eine negative Prognose nicht möglich. Der von der Beklagten angebotene Sachverständigenbeweis für die Behauptung, die Wiederherstellung der Arbeitsfähigkeit sei für die nächsten 24 Monate völlig ungewiss gewesen, macht einen Vortrag der Beklagtenseite auf der ersten Stufe zur negativen Gesundheitsprognose nicht entbehrlich.

(2) Zwar behauptet die Beklagte einen Alkoholmissbrauch der Klägerin als möglichen Grund für die behauptete Nicht- und Schlechtleistung der Klägerin, auf eine Alkoholabhängigkeit der Klägerin als personenbedingten Kündigungsgrund stützt die Beklagte die Kündigung jedoch nicht. Zum Vorliegen einer Alkoholerkrankung hat sie zudem nicht substantiiert vorgetragen.

b) Die von der Beklagten am 02.11.2023 ausgesprochene ordentliche Kündigung ist auch nicht aus verhaltensbedingten Kündigungsgründen gerechtfertigt.

(1) Eine Kündigung ist iSv. § 1 Abs 2 S 1 KSchG durch Gründe im Verhalten des Arbeitnehmers bedingt und damit nicht sozial ungerechtfertigt, wenn dieser seine vertraglichen Haupt- oder Nebenpflichten erheblich und in der Regel schuldhaft verletzt hat, eine dauerhaft störungsfreie Vertragserfüllung in Zukunft nicht mehr zu erwarten steht und dem Arbeitgeber eine Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers über die Kündigungsfrist hinaus in Abwägung der Interessen beider Vertragsteile nicht zumutbar ist (BAG 07.05.2020 - 2 AZR 619/19 - Rn. 15 mwN.).

(2) Die Kündigung ist - entgegen der Ansicht der Beklagten - nicht deshalb sozial gerechtfertigt, weil die Klägerin sich - bei offenkundiger Arbeitsunfähigkeit - geweigert hätte, sich (weiter) krankschreiben zu lassen.

Der Wille eines Arbeitnehmers, sich bei offenkundiger Arbeitsunfähigkeit nicht (länger) krankschreiben zu lassen, kann als Verletzung der Nachweispflicht dann einen zur Kündigung berechtigender Grund im Verhalten des Arbeitnehmers im Sinn von § 1 Abs. 2 Satz 1 KSchG darstellen, wenn der Arbeitnehmer eine vorausgegangene Abmahnung ignoriert hat und hieraus eine generelle Bereitschaft zur Nichterfüllung arbeitsvertraglicher Pflichten geschlossen werden kann. Bei einer für den Arbeitgeber offenkundigen Arbeitsunfähigkeit kann der Arbeitgeber entsprechend disponieren und zugleich die Entgeltfortzahlung gemäß § 7 Abs. 1 EFZG verweigern, womit seinen Interessen weitgehend Rechnung getragen ist (vgl. BeckOGK/Fischinger/Hengstberger, 1.6.2025, § 1 KSchG Rn. 788 mwN.).

Vorliegend fehlt es bereits an einer vorausgegangenen insoweit einschlägigen Abmahnung.

(3) Auch eine Unwilligkeit der Klägerin rechtfertigt vorliegend die ordentliche Kündigung sozial nicht.

Eine beharrliche Weigerung des Arbeitnehmers, die von ihm vertraglich geschuldete, rechtmäßig und damit wirksam zugewiesene Arbeit zu leisten, stellt eine erhebliche Pflichtverletzung dar und ist in der Regel geeignet, jedenfalls die ordentliche Kündigung eines Arbeitsverhältnisses sozial zu rechtfertigen (vgl. nur BAG 24.02.2011 - 2 AZR 636/09 - Rn. 14 mwN.).

Der von der Beklagten behauptete, von der Klägerin bestrittene fehlende Wille der Klägerin, das Arbeitsverhältnis fortzusetzen, den die Beklagte aus einer Bitte der Klägerin um eine Kündigung ableitet, kann vorliegend nach Auffassung der Kammer aber die Kündigung nicht sozial rechtfertigen. Mit einer Bitte um den Ausspruch einer arbeitgeberseitigen Kündigung, insbesondere im Zuge von Verhandlungen über eine Beendigung des Arbeitsverhältnisses, manifestierte die Klägerin nicht ihren Unwillen für die Beklagte weiterzuarbeiten. So hat sie nach dem Scheitern der Vergleichsverhandlungen - auch durch einen Weiterbeschäftigungsantrag - deutlich gemacht, weiter für die Beklagte arbeiten zu wollen. Die Erbringung ihrer Arbeitsleistung hat sie gerade nicht verweigert.

(4) Die Kündigung ist auch nicht wegen einer Unterschlagung von 9.000,00 € sozial gerechtfertigt.

Zum Nachteil des Arbeitgebers, Kollegen oder Kunden begangene Eigentums- oder Vermögensdelikte, aber auch nicht strafbare, ähnlich schwerwiegende Handlungen unmittelbar gegen deren Vermögen kommen typischerweise - unabhängig vom Wert des Tatobjekts und der Höhe eines eingetretenen Schadens - als Grund für eine (sogar außerordentliche) Kündigung in Betracht (vgl. nur zu zum Nachteil des Arbeitgebers begangenen Delikten BAG 10.06.2010 - 2 AZR 541/09 - Rn. 25). Begeht der Arbeitnehmer bei oder im Zusammenhang mit seiner Arbeit rechtswidrige und vorsätzliche - gegebenenfalls strafbare - Handlungen unmittelbar gegen das Vermögen seines Arbeitgebers, verletzt er zugleich in schwerwiegender Weise seine schuldrechtliche Pflicht zur Rücksichtnahme (§ 241 Abs. 2 BGB) und missbraucht das in ihn gesetzte Vertrauen (BAG 10.06.2010 - 2 AZR 541/09 - Rn. 26). Dabei kommt erschwerend hinzu, wenn die Straftat mit der vertraglich geschuldeten Tätigkeit des Arbeitnehmers zusammenhängt, der Arbeitnehmer namentlich eine sich aus dem Arbeitsvertrag ergebende Obhutspflicht verletzt und das Delikt nicht nur außerhalb seines konkreten Aufgabenbereichs bei Gelegenheit der Arbeitsleistung verübt (vgl. BAG 12.08.1999 - 2 AZR 923/98 - Rn. 28 mwN., juris).

Die Beklagte hat jedoch nicht substantiiert dargelegt und unter Beweis gestellt, dass die Klägerin 9.000,00 € unterschlagen hat.

Im Kündigungsschutzprozess obliegt dem Arbeitgeber die volle Darlegungs- und Beweislast für das Vorliegen eines Kündigungsgrundes (BAG 16.07.2015 - 2 AZR 85/15 - Rn. 40 mwN.). Für Umstände, die das Verhalten des Arbeitnehmers rechtfertigen oder entschuldigen könnten, ist die Darlegungslast allerdings abgestuft. Der Arbeitgeber darf sich zunächst darauf beschränken, den objektiven Tatbestand einer Arbeitspflichtverletzung vorzutragen. Er muss nicht jeden erdenklichen Rechtfertigungs- oder Entschuldigungsgrund vorbeugend ausschließen. Es ist vielmehr Sache des Arbeitnehmers, für das Eingreifen solcher Gründe - soweit sie sich nicht unmittelbar aufdrängen - zumindest greifbare Anhaltspunkte zu benennen (BAG 16.07.2015 - 2 AZR 85/15 - Rn. 40 mwN.). Schon auf der Tatbestandsebene des verhaltensbedingten Kündigungsgrundes kann den Arbeitnehmer darüber hinaus eine sekundäre Darlegungslast treffen. Dies kommt insbesondere dann in Betracht, wenn der Arbeitgeber als primär darlegungsbelastete Partei außerhalb des fraglichen Geschehensablaufs steht, während der Arbeitnehmer aufgrund seiner Sachnähe die wesentlichen Tatsachen kennt. In einer solchen Situation kann der Arbeitnehmer gehalten sein, dem Arbeitgeber durch nähere Angaben weiteren Sachvortrag zu ermöglichen (BAG 16.07.2015 - 2 AZR 85/15 - Rn. 41 mwN. zu § 626 Abs. 1 BGB). Kommt er in einer solchen Prozesslage seiner sekundären Darlegungslast nicht nach, gilt das tatsächliche Vorbringen des Arbeitgebers - soweit es nicht völlig „aus der Luft gegriffen“ ist - iSv. § 138 Abs. 3 ZPO als zugestanden (vgl. BAG 16.07.2015 - 2 AZR 85/15 - Rn. 41 mwN.). Dabei dürfen an die sekundäre Behauptungslast des Arbeitnehmers keine überzogenen Anforderungen gestellt werden. Sie dient lediglich dazu, es dem kündigenden Arbeitgeber als primär darlegungs- und beweispflichtiger Partei zu ermöglichen, weitere Nachforschungen anzustellen und sodann substantiiert zum Kündigungsgrund vorzutragen und gegebenenfalls Beweis anzutreten (vgl. BAG 16.07.2015 - 2 AZR 85/15 - Rn. 41 mwN.).

Zwar oblag der Klägerin grundsätzlich eine Vermögensbetreuungspflicht hinsichtlich von Geldern, die für die Bewohner aufbewahrt wurden. Das Arbeitsgericht ist insoweit nach Auffassung der Kammer aber zutreffend davon ausgegangen, dass die Klägerin ihre Vermögensbetreuungspflicht in Bezug auf den Bewohner H. nicht durch die Entwendung von Geld verletzt hat.

Die Klägerin hat insgesamt 9.000,00 € von dem Bewohner H. erhalten. Davon hat sie 3.221,16 € für diesen als Miete für die Monate Februar und März 2023 an die Beklagte überwiesen. Einen entsprechenden Ausgabebeleg vom 02.02.2023 hat Herr H. unterzeichnet (vgl. Kopie Bl. 127 d. erstinstanzl. A.). Der Bewohner H. zahlte sodann einen weiteren Betrag unter dem Betreff "Möbel App." in Höhe von 650,00 € ein. Insoweit hat die Klägerin behauptet, diesen Betrag an die Erben des Vormieters des Appartements für die vom Bewohner H. übernommenen Möbel weitergeleitet zu haben. Dieser Vortrag der Klägerin ist als ausreichend anzusehen, um der kündigenden Beklagten zu ermöglichen, weitere Nachforschungen anzustellen und sodann substantiiert zum Kündigungsgrund vorzutragen und gegebenenfalls Beweis anzutreten. Die Beklagte konnte insoweit nach der Einlassung der Klägerin nicht mehr mit Nichtwissen bestreiten, sondern hätte den Sachverhalt durch Rücksprache mit dem Bewohner H. oder den Erben des Vormieters weiter aufklären können. Nichts anderes ergibt sich daraus, dass die Klägerin hinsichtlich der Zahlung der 650,00 € keinen Empfänger namentlich benannt hat und keinen Beleg vorgelegt hat. Die Klägerin hat angegeben, den Betrag an "die Erben des Vormieters" des Appartements weitergeleitet zu haben. Der Name des Vormieters musste der Beklagten jedoch bekannt sein, ebenso die Namen seiner Erben. Soweit die Beklagte in der Berufungsinstanz beanstandet, der klägerische Vortrag zur Auszahlung an die Erben des Vormieters sei "weiterhin unbewiesen" geblieben, verkennt sie die Verteilung der Darlegungs- und Beweislast für die Pflichtverletzung.

Zu dem verbliebenen Geldbetrag hat die Klägerin die Kopie eines Einnahmebelegs, unterzeichnet unter dem 11.04.2023 von der für die Verwaltung der Taschengeldkonten der Bewohner zuständigen Mitarbeiterin der Beklagten, Frau L., über eine Zahlung von 200,00 € (Bl. 80 d. erstinstanzl. A.) vorgelegt, aus dem sich eine Einzahlung auf das Taschengeldkonto des Herrn H. ergeben soll. Bis zum Monat August 2023 soll der Zeuge H. noch einen weiteren Betrag auf sein Taschengeldkonto überweisen lassen haben. Weiter hat die Klägerin vorgetragen, der Zeuge H. bzw. seine Betreuerin hätten Anfang August 2023 um die Beendigung der Verwahrung gebeten. Sie habe auf Anweisung des Zeugen H. 4.000,00 € ausgezahlt. Hierfür hat sie einen Auszahlungsbeleg über 4.000,00 € vom 07.08.2023 (vgl. Kopie Bl. 128 d. erstinstanzl. A.) vorgelegt, wonach dieser Betrag an Frau Sö., die Betreuerin des Klägers, gezahlt wurde. Den vorhandenen Restbetrag in Höhe von circa 800,00 € habe Frau L. auf das Taschengeldkonto des Bewohners eingezahlt bzw. einen geringen Betrag hieraus in bar an Herrn H. ausgehändigt. Mit diesem Vortrag der Klägerin setzt sich die Beklagte nicht auseinander.

Sofern die Beklagte in der Berufungsbegründung der Ansicht ist, das Arbeitsgericht hätte Beweis erheben müssen bzw. gerichtlichen Hinweis geben müssen, soweit es der Auffassung war, dass sie nicht genügend vorgetragen habe, hat die Beklagte ihren Vortrag in der Berufungsinstanz trotz der Ausführungen im arbeitsgerichtlichen Urteil nicht ergänzt. Insbesondere hat sie in ihrer Berufungsbegründung keinen weiteren Vortrag zu den von der Klägerin vorgebrachten Entlastungsgründen gehalten.

Soweit die Klägerin unstreitig 3.220,00 € des Bewohners H. zunächst auf ihr Privatkonto eingezahlt und sodann taggleich 3.221,16 € für diesen Bewohner an die Beklagte überwiesen hat (vgl. Kontoauszüge Bl. 126 d. erstinstanzl. Akte), hat sie den Geldbetrag in Höhe von 3.220,00 € zwar kurzzeitig der Verfügungsmacht des Bewohners H. bzw. der Beklagten durch den "Umweg" über ihr Privatkonto entzogen, dies jedoch nach dem klägerischen Vortrag von Vornherein in der Absicht, das Geld unmittelbar weiterzuleiten. Die Überweisung weiter an die Beklagte erfolgte ohne Verzögerung noch am selben Tag. Dieser Vorgang ist nach Auffassung der Kammer, insbesondere im Hinblick auf ein fehlendes Konto der Beklagten in L., auf das das Geld unmittelbar hätte eingezahlt werden können, nicht so schwerwiegend, dass der Ausspruch einer Abmahnung vor Kündigungsausspruch entbehrlich wäre.

(5) Auch die von der Beklagten behauptete fehlerhafte Abrechnung in Höhe von nur 70 % an Pflegekassen, vermag die von ihr ausgesprochene Kündigung nicht sozial zu rechtfertigen.

Als verhaltensbedingter Grund ist insbesondere eine rechts-(vertrags)widrige Pflichtverletzung aus dem Arbeitsverhältnis geeignet, wobei regelmäßig Verschulden erforderlich ist; die Leistungsstörung muss dem Arbeitnehmer vorwerfbar sein (BAG 11.12.2003 - 2 AZR 667/02 - Rn. 88 mwN., juris). Insofern genügt ein Umstand, der einen ruhig und verständig urteilenden Arbeitgeber zur Kündigung bestimmen kann (BAG 11.12.2003 - 2 AZR 667/02 - Rn. 88 mwN., juris).

Auf Pflichtverletzungen beruhende Schlechtleistungen sind geeignet, eine ordentliche Kündigung sozial zu rechtfertigen (st. Rspr., BAG 11.12.2003 - 2 AZR 667/02 - Rn. 89 mwN., juris). Ob eine Leistung als Schlechtleistung anzusehen ist, beurteilt sich nach den vertraglichen Vereinbarungen der Parteien. Ist die Arbeitsleistung im Vertrag, wie meistens, der Menge und der Qualität nach nicht oder nicht näher beschrieben, so richtet sich der Inhalt des Leistungsversprechens zum einen nach dem vom Arbeitgeber durch Ausübung des Direktionsrechts festzulegenden Arbeitsinhalt und zum anderen nach dem persönlichen, subjektiven Leistungsvermögen des Arbeitnehmers. Der Arbeitnehmer muss tun, was er soll, und zwar so gut, wie er kann (BAG 11.12.2003 - 2 AZR 667/02 - Rn. 88, juris). Es ist also kein objektiver Maßstab anzusetzen (BAG 11.12.2003 - 2 AZR 667/02 - Rn.90 mwN., juris)., die Leistungspflicht orientiert sich vielmehr an der Leistungsfähigkeit des Arbeitnehmers. Dieser muss stets unter angemessener Ausschöpfung seiner persönlichen Leistungsfähigkeit arbeiten (BAG 11.12.2003 - 2 AZR 667/02 - Rn. 91 mwN., juris).

Bei einer Kündigung wegen qualitativer Minderleistung des Arbeitnehmers ist es danach zunächst Sache des Arbeitgebers, zu den aufgetretenen Leistungsmängeln das vorzutragen, was er wissen kann (BAG 11.12.2003 - 2 AZR 667/02 - Rn. 92, juris). Ist festgestellt, dass eine Minderleistung auf einer unzureichenden Ausschöpfung des eigenen Leistungsvermögens beruht, so steht damit - von Schuldausschließungsgründen abgesehen - in der Regel fest, dass der Arbeitnehmer zumindest die übliche Sorgfalt außer Acht gelassen hat (§ 276 BGB), sein Verhalten also als jedenfalls fahrlässig und damit schuldhaft anzusehen ist (BAG 11.12.2003 - 2 AZR 667/02 Rn. 99).

Hat der Arbeitgeber vorgetragen, dass die Leistungen des Arbeitnehmers über einen längeren Zeitraum den Durchschnitt im vorgenannten Sinne unterschritten haben, ist es Sache des Arbeitnehmers, hierauf zu entgegnen, gegebenenfalls das Vorbringen im Einzelnen zu bestreiten und/oder darzulegen, warum er mit seiner deutlich unterdurchschnittlichen Leistung dennoch seine persönliche Leistungsfähigkeit ausschöpft. Hier können altersbedingte Leistungsdefizite, Beeinträchtigungen durch Krankheit, aber auch betriebliche Umstände eine Rolle spielen. Legt der Arbeitnehmer derartige Umstände plausibel dar, so ist es alsdann Sache des Arbeitgebers, sie zu widerlegen. Trägt der Arbeitnehmer hingegen derartige Umstände nicht vor, gilt das schlüssige Vorbringen des Arbeitgebers als zugestanden (§ 138 Abs. 3 ZPO). Es ist dann davon auszugehen, dass der Arbeitnehmer seine Leistungsfähigkeit nicht ausschöpft (BAG 11.12.2003 - 2 AZR 667/02 - Rn. 92, juris).

Eine typische Schlechtleistung ist der Arbeitsfehler. Ein solcher rechtfertigt die ordentliche verhaltensbedingte Kündigung in der Regel erst im Wiederholungsfall nach vorangegangener Abmahnung. Eine Abmahnung ist selbst dann erforderlich, wenn der Arbeitnehmer dem Arbeitgeber durch die Schlechtleistung fahrlässig einen großen Schaden verursacht hat. Es ist über eine Betrachtung der bloßen Fehlerhäufigkeit hinaus eine einzelfallbezogene Betrachtungsweise unter Berücksichtigung der konkreten Arbeitsanforderungen und der konkreten Gegebenheiten des Arbeitsplatzes geboten.

Die Beklagte stützt die ordentliche Kündigung unter anderem darauf, dass die Klägerin Leistungen der ambulanten Pflege gegenüber den Kranken- und Pflegekassen nur in Höhe von 70 % anstelle von 100 % habe abrechnen lassen, wodurch ihr allein für den Zeitraum Januar bis Juli 2023 ein Schaden in Höhe von circa 150.000,00 € entstanden sei. Eine Abrechnung in Höhe von 70 % sei nur dann geboten, wenn es keine Pflegedienstleitung für den ambulanten Dienst gebe. Seit 2006 sei jedoch in L. mindestens eine Pflegedienstleitung für den ambulanten Dienst beschäftigt.

Die Klägerin hat sich hierzu auf ein Schreiben der Kostenträger zu dem Rahmen-Versorgungsvertrag zwischen den Kostenträgern und dem ambulanten Pflegedienst der Beklagten aus dem Jahr 2004 berufen, zu deren Bedingungen die Beklagte zugestimmt und eine entsprechende Vereinbarung unterschrieben habe. Genauso sei verfahren worden. Sie und die beiden dafür zuständigen Mitarbeiterinnen D. und E. hätten den Geschäftsführer der Beklagten mehrfach in Gesprächen auf die Vertragslage hingewiesen.

Zu dem von der Klägerin behaupteten Schreiben der Kostenträger zu dem Rahmen-Versorgungsvertrag zwischen den Kostenträgern und dem ambulanten Pflegedienst der Beklagten aus dem Jahr 2004 hat die Beklagte keinen Vortrag gehalten. In ihrem Vortrag zum Antrag auf Einstellung der Zwangsvollstreckung hat sie sich auf das Gesetz und auf einen Vergleich zwischen der AOK und dem Bundesverband privater Anbieter sozialer Dienste e.V. sowie Herrn G. vom 13.01.2006/10.01.2006 berufen, in dem in der Vergangenheit vorgenommene Kürzungen von 30 % rechtswirksam ausdrücklich ausgeschlossen worden seien. Diesem Vergleich sei sie durch Beitritts- und Verzichtserklärung vom 04.01.2006 beigetreten. Offenbleibt nach dem Beklagtenvortrag aber, wann und auf welche Weise sie eine solche abändernde Vereinbarung gegenüber der Klägerin bzw. in der S. in L., P.straße bekannt gemacht hat oder auf welche Weise sonst die Klägerin und die Beschäftigten der betroffenen S. Kenntnis von der Vereinbarung aus den Jahr 2006 erlangt haben oder hätten erlangen müssen. Dies gilt insbesondere, da die Klägerin nach dem Beklagtenvortrag zur Begründung des Antrags auf Einstellung der Zwangsvollstreckung seit 2006 die Leistungen kategorisch nur mit 70 % abgerechnet hat. Auch hat die Beklagte den Vortrag der Klägerin, sie habe die Geschäftsführung der Beklagten um Überprüfung dieser Praxis gebeten, der Zeuge La. habe sich um die Angelegenheit kümmern wollen, sie habe jedoch zu keinem Zeitpunkt irgendeine Rückmeldung erhalten, nicht bestritten. Sie hat lediglich darauf verwiesen, dass die Klägerin nicht entlaste, dass keine Rückmeldung erfolgte sei. Sie hätte bis zur Klärung eine Umstellung der Praxis oder jedenfalls eine Dokumentation der Bedenken veranlassen müssen. Erhielt die Klägerin jedoch nicht die versprochene Rückmeldung seitens der Geschäftsführung, kann ihre fehlerhafte Handlung die verhaltensbedingte Kündigung nicht sozial rechtfertigen.

Soweit die Beklagte in der Berufungsbegründung insoweit beanstandet, das Arbeitsgericht hätte Beweis erheben und den von ihr angebotenen Beweisangeboten nachgehen müssen, um den Sachverhalt aufzuklären, oder, wenn das Arbeitsgericht der Auffassung gewesen sei, sie hätte weiter vortragen müssen, hätte es Hinweis geben müssen, hat sie zweitinstanzlich keinen weiteren Vortrag gehalten. Sie hat insbesondere auch zweitinstanzlich nicht weiter zu dem Schreiben von 2004, zur Praxis bei ihr und nicht dazu vorgetragen, dass nach Auffassung des Arbeitsgerichts in einem ersten Schritt eine Anweisung an die Mitarbeiter hätte erfolgen müssen, dass die bisher gelebte Praxis geändert werde und ab sofort 100 % der Leistungen abzurechnen seien.

(6) Die Kündigung ist - wie das Arbeitsgericht zu Recht ausführt - auch nicht durch eine mangelhafte Wahrnehmung administrativer Aufgaben sozial gerechtfertigt.

(a) Hinsichtlich des - von der Klägerin mit Nichtwissen bestrittenen - Vorwurfs verschwundener Pflegeverträgen fehlt ein substantiierter Vortrag der Beklagten dazu, welche Pflegeverträge inclusive aller weiteren Unterlagen welcher 30 von 66 Bewohner in der pflegerischen HWS-Versorgung aus welchen Zeiträumen nicht hätten aufgefunden werden können. Der pauschale Vortrag der Beklagten hierzu ist nicht einlassungsfähig. Soweit die Beklagte in der Berufungsbegründung rügt, ein Hinweis des Arbeitsgerichts wäre erforderlich gewesen, wenn es ihr vorwerfe, sich nicht erklärt zu haben, ergänzt sie ihren Vortrag in der Berufungsinstanz nicht. Dasselbe gilt, soweit die Beklagte der Klägerin vorwirft, Im Bereich Vertragsunterlagen, Pflege allgemein (DSGVO Vollmachten, Abtretungserklärungen) fehlten ebenso bei 30 Bewohnern die kompletten Unterlagen unabhängig davon, welche Leistungen in Anspruch genommen worden seien, sowie für den erstinstanzlichen Vortrag der Beklagten, bei insgesamt 35 Bewohnern fehlten die Vereinbarungen für die Abrechnung von zusätzlichen und/oder Beratungsleistungen, obwohl diese von der Beklagten erbracht würden.

(b) Entsprechendes gilt für den Vorwurf, die Klägerin habe sich nicht hinreichend und so gut wie gar nicht um die Mahnung offener Posten bzw. die Eintreibung der nicht gezahlten Rechnungen gekümmert; im Jahr 2023 habe sie sich dann eigentlich so gut wie gar nicht mehr um die nicht bezahlten Rechnungen gekümmert und seit August 2023 fehle die Abrechnung der ambulant versorgten circa 80 Bewohner. Zudem will die Beklagte Anfragen der Krankenkassen zu erstellten Rechnungen erhalten, die über Monate unbearbeitet geblieben seien. Die Beklagte geht insgesamt von einem finanziellen Schaden von 50.000,00 € aus. Auch insoweit macht die Beklagte mit der Berufung lediglich geltend, ein Hinweis des Arbeitsgerichts wäre erforderlich gewesen, wenn es ihr vorwerfe, sich nicht erklärt zu haben. Ergänzender Vortrag erfolgt in der Berufungsbegründung nicht, insbesondere nicht zur von der Klägerin behaupteten, für die offenen Posten ursächlichen Personalsituation, den fehlenden Frau M. und Frau S., die im Frühsommer gekündigt gehabt hatten und dazu, dass personelle Unterstützung erst mit Frau W im September 2023 gekommen sei.

Insoweit fehlt es auch an einer einschlägigen Abmahnung. Die Beklagte hat lediglich vorgetragen, dass die Klägerin wegen der offenen Posten insgesamt mehrmals erfolglos schriftlich aufgefordert worden sei, endlich zu handeln.

(c) Hinsichtlich der Verwendung veralteter Unterlagen und Abweichungen, von den Standardvorlagen, was nach dem Vortrag der Beklagten dazu führe, dass Beratungsbesuche von der Beklagten aufgrund der Vertragslage nicht abgerechnet werden könnten, ist das Arbeitsgericht nach Auffassung der Berufungskammer zu Recht davon ausgegangen, dass ein derartiger Verstoß erst nach Ausspruch einer Abmahnung eine verhaltensbedingte Kündigung zu rechtfertigen vermag. Eine vorangehende einschlägige Abmahnung liegt nicht vor. Das Arbeitsgericht hat die Beklagte zur Entfernung der einzigen vorliegenden Abmahnung vom 10.07.2019 aus der Personalakte der Klägerin verurteilt. Die hiergegen gerichtete Berufung der Beklagten ist, wie oben unter A. dargelegt, unzulässig.

(d) An substantiiertem Vortrag der Beklagten fehlt es nach Auffassung der Kammer auch, soweit die Beklagte erstinstanzlich vorgetragen hat, sie habe nur zwei Pflegeverträge über die Ambulante Versorgung mit Originalunterschriften auffinden können; alle anderen Vertragsunterlagen seien Kopien. Insoweit wäre nach Auffassung der Kammer zudem der Ausspruch einer Abmahnung vor der Kündigung erforderlich.

(e) Auch die der Klägerin von der Beklagten vorgeworfene Verletzung der Informationspflichten vermag die ausgesprochene ordentliche Kündigung sozial nicht zu rechtfertigen. Die Beklagte hat erstinstanzlich vorgetragen, die Klägerin habe für das zweite und dritte Quartal überhaupt keine Meldungen personalkostenrelevanter Themen abgegeben. Bei einer Überprüfung der Überstunden sei allerdings herausgekommen, dass zwei Minijobber jeweils über 300 Überstunden angehäuft hätten. Ein weiterer Minijobber habe sogar über 400 Überstanden geleistet. Die Klägerin hätte solche Überstunden niemals anordnen dürfen bzw. hätte dafür sorgen müssen, dass die Minijobber selbstverständlich keine Überstunden leisten, so dass nicht ihr sozialversicherungsrechtlicher Status in Frage gestellt werde. Es könnten ihr durch diese Situation hohe sozialversicherungsrechtliche Nachzahlungen drohen. Dieser Sachverhalt müsse noch aufgeklärt werden. Weiter hat die Beklagte vorgetragen, die Arbeitsleistung der Klägerin sei seit Jahren von ihr kritisiert und gerügt worden, und beispielhaft eine E-Mail der Prokuristin K. vom 19.12.2018 angeführt. Schon damals sei die Klägerin ermahnt worden, sie pünktlich zu informieren und sich an die Termincheckliste zu halten, insbesondere zu der Geschäftsentwicklung und dem Stellenplan. Eine Abmahnung sei hier bereits hinsichtlich des schlechten Reportings der Klägerin angekündigt worden ebenso wie ein weiteres Personalgespräch mit der Klägerin für den 19.02.2019. Es hätten auch im Nachhinein regelmäßig Personalgespräche stattgefunden.

Auch insoweit hat die Beklagte in der Berufungsbegründung gerügt, das Arbeitsgericht hätte auf Erfordernis weiteren Vortrags hinweisen müssen. Trotz der Ausführungen im arbeitsgerichtlichen Urteil, die Beklagte habe auf das Anlagenkonvolut B9 verwiesen; der Verweis auf Anlagen könne den erforderlichen Vortrag im Schriftsatz nicht ersetzen, hat die Beklagte in ihrer Berufsbegründung keinen ergänzenden Vortrag gehalten. Der Vortrag, die Klägerin habe ihren Informationspflichten gegenüber ihr - der Beklagten - in keiner Weise genügt, so habe sie regelmäßig ihre Wochen-Feedbacks, Quartalsmeldungen oder auch Rückmeldung zu geplanten sozialen Veranstaltungen "vergessen", ist nicht substantiiert. Die Bezugnahme auf ein Anlagenkonvolut ersetzt grundsätzlich keinen Sachvortrag, Anlagen können lediglich zur Erläuterung oder Belegung schriftsätzlichen Vortrags dienen (vgl. nur BAG 25.04.2018 - 5 AZR 245/17 - Rn. 40 mwN.; 23.10.2013 - 5 AZR 667/12 - Rn. 14).

Zwar hat die Beklagte zutreffend darauf hingewiesen, dass für den Ausspruch einer ordentlichen Kündigung keine Kündigungserklärungsfrist eingehalten werden muss. Die Beklagte hat jedoch folgend auf diese E-Mail vom 19.12.2018 trotz einer von der Beklagten behaupteten schlechten Arbeitsleistung der Klägerin und dem in dieser E-Mail angekündigten zukünftigen Ausspruch von Abmahnungen, wenn Terminsachen nicht fristgerecht übermittelt werden oder Anweisungen missachtet werden, bis zur sowie nach der - nach Ziffer 3 des Tenors des arbeitsgerichtlichen Tenors aus der Personalakte der Klägerin zu entfernenden - Abmahnung vom 10.07.2019 keine arbeitsrechtlichen Konsequenzen folgen lassen oder jedenfalls den Vortrag zu den behaupteten späteren Schlechtleistungen der Klägerin konkretisiert.

Hinsichtlich des Vorwurfs der Beklagten, die Klägerin habe regelmäßig unterlassen, ihre Dateien entsprechend ihren Vorgaben zu benennen, so habe sie regelmäßig Dateien ohne Nennung ihres Standortkürzels abgegeben, so dass Dateien immer wieder von anderen Mitarbeitern der Beklagten hätten umbenannt werden müssen, hätte nach Auffassung der Kammer vor Kündigungsausspruch ebenfalls eine Abmahnung ausgesprochen werden müssen.

(f) Auch soweit die Beklagte der Klägerin erstinstanzlich vorgeworfen hat, die Klägerin habe sich nicht um eine Neubesetzung von Stellen gekümmert, wofür sie verantwortlich gewesen sei, zahlreiche Bewerbungen seien von der Klägerin unbearbeitet geblieben, ist der Beklagtenvortrag unsubstantiiert und nicht einlassungsfähig. Die Klägerin hat ein entsprechendes Fehlverhalten unter Hinweis auf den Fachkräftemangel im Jahr 2022 bestritten.

(g) Auch soweit die Klägerin nach dem Vortrag der Beklagten Personalführungsaufgaben vernachlässigt haben soll, nennt die Beklagte lediglich beispielhaft ein nicht geführtes Mitarbeitergespräch mit Herrn F. im Jahr 2022, den eine befristet EU-Rente zugesprochen worden war. Dieser - von der Klägerin bestrittene - Vorfall vermag ohne den Ausspruch einer vorherigen Abmahnung eine ordentliche Kündigung nicht sozial zu rechtfertigen.

(h) Der - von der Klägerin bestrittene - erstinstanzliche Vortrag der Beklagten zu einem Alkoholmissbrauch und dem Trinken von Alkohol während der Arbeitszeit seit dem letzten Jahr ist ebenfalls nicht einlassungsfähig. So beschränkt sich der Vortrag der Beklagten darauf, es sei berichtet worden, dass die Klägerin häufig nach Alkohol riechen würde und seit den letzten Monaten ab nachmittags ständig einen Kaugummi im Mund habe, was sie früher nie getan habe. Beispielsweise sei sie (die Beklagte) auch von einer gegnerischen Rechtsanwältin im Rahmen einer Aufhebung eines Arbeitsverhältnisses auf die Klägerin und ihren Alkoholkonsum angesprochen worden. Zudem sei ihr gemeldet worden, dass die Klägerin zu gewissen Tageszeiten in betrunkenem Zustand lautstark die Beschäftigten vor anderen Mitarbeitenden oder gar vor Bewohnern zurechtweisen würde. Zudem hätten auch Bewohner bei ihren Mitarbeitenden gemeldet, dass die Klägerin aufgrund ihres Alkoholkonsums mitunter peinlich wirke. Dieser gesamte Vortrag ist nicht nach Zeitpunkt und beteiligten Personen konkretisiert, Beweis wurde durch die Beklagte insoweit nicht angeboten.

c) Hinsichtlich der Ausführungen des Arbeitsgerichts zum Nichtvorliegen der Voraussetzungen einer Druckkündigung, macht die Beklagte mit der Berufung keine Einwände geltend. Das Arbeitsgericht hat zutreffend festgestellt, dass der Sachverhalt einer Druckkündigung von der Beklagten nicht vorgetragen worden ist. Insoweit ist der - von der Klägerin bestrittene - Vortrag der Beklagten, wegen der Klägerin hätten zahlreiche Mitarbeiterinnen kündigt, beispielsweise die Pflegedienstleitung des stationären Bereichs, Frau E., zum 31.08.2023, Frau L., die als Personalsachbearbeiterin tätig gewesen sei, zum 15.10.2023, und Frau Kö. zum 28.02.2022 nicht ausreichend. Aus diesem Vortrag ergibt sich nicht, dass die vorliegend streitgegenständliche Kündigung auf Verlangen Dritter ausgesprochen worden wäre.

2.

Die Klägerin hat im fortbestehenden Arbeitsverhältnis Anspruch darauf, über den 31.05.2024 hinaus für die Dauer des Rechtsstreits als Direktorin der S. in L. in der P,straße entsprechend den Bedingungen des Anstellungsvertrags vom 12.06.2006 weiterbeschäftigt zu werden.

In einem ungekündigten Arbeitsverhältnis hat der Arbeitnehmer nach ständiger Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts einen Anspruch auf tatsächliche Beschäftigung (BAG 27. Februar 1985 - GS 1/84 -, juris). Der Arbeitnehmer kann nach dieser Rechtsprechung seine Weiterbeschäftigung auch dann verlangen, wenn seine Kündigungsschutzklage erfolgreich gewesen ist und besondere Interessen des Arbeitgebers an der Nichtbeschäftigung nicht bestehen.

Solche besonderen Interessen der Beklagten sind vorliegend weder vorgetragen noch sonst ersichtlich. Eine erneute Kündigung kann den vorläufigen Weiterbeschäftigungsanspruch des Arbeitnehmers nur dann beenden, wenn die Kündigung nicht offensichtlich unwirksam ist und nicht auf dieselben Gründe gestützt wird, die bereits für die erste Kündigung nicht ausgereicht haben (vgl. BAG 19.12.1985 - 2 AZR 190/85 - Rn. 32 f. mwN., juris). Soweit die Beklagte sich im Rahmen des im vorliegenden Verfahren gestellten Antrags auf Einstellung der Zwangsvollstreckung auf eine außerordentliche, hilfsweise ordentliche Kündigung vom 06.09.2024, der Klägerin zugestellt am 07.09.2024, berufen hat, hat das Arbeitsgericht zwischenzeitlich ebenfalls festgestellt, dass diese Kündigung das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien nicht beendet hat.

Nach Auffassung der Kammer besteht auch nicht - entgegen der von der Beklagten zur Begründung des Antrags auf Einstellung der Zwangsvollstreckung geäußerten Ansicht - die äußerst hohe Gefahr einer weiteren Beschädigung der wirtschaftlichen Interessen der Beklagten und eine Behinderung der Schadensaufarbeitung durch die Klägerin

II.

Das Arbeitsgericht hat den widerklagend gestellten Feststellungsantrag, dass die Klägerin der Beklagten sämtlichen Schaden zu ersetzen hat, der der Beklagten dadurch entstanden ist, dass die Klägerin in der Zeit von Januar 2023 bis Juli 2023 die Pflegeleistungen in der ambulanten Pflege gegenüber den Kranken- und Pflegekassen nur mit 70 % abrechnen ließ, zu Recht zurückgewiesen. Dieser ist nicht begründet. Wie oben unter B.I.1.b) (4) dargelegt, hat die Beklagte bereits nicht dargelegt, dass der Klägerin hinsichtlich der Abrechnung der Pflegeleistungen in der ambulanten Pflege mit 70 % eine schuldhafte Pflichtverletzung vorzuwerfen ist.

III.

Zu Recht hat das Arbeitsgericht auch einen Anspruch der Beklagten gegen die Klägerin auf Zahlung von 9.000,00 € zuzüglich Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über den Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit (= 13.03.2024) verneint. Ein solcher ergibt sich nicht aus §§ 823 Abs. 2 BGB iVm. 266 StGB. Die Beklagte hat bereits die Voraussetzungen einer Untreue gegenüber der Beklagten nicht dargelegt. Darüber hinaus hat sie nicht dargelegt, dass ihr ein Schaden in Höhe von 9.000,00 € entstanden ist. Ihre Behauptung, sie habe dem Bewohner H. 9.000,00 € ersetzt, da das Geld nicht mehr aufzufinden gewesen sei, hat die Klägerin bestritten. Die Beklagte hat hierauf nicht weiter zu den Umständen einer solchen Zahlung vorgetragen und Beweis hierfür angetreten.

C.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO. Die Voraussetzungen einer Revisionszulassung nach § 72 Abs. 2 ArbGG sind nicht erfüllt.