Landesarbeitsgericht Rheinland-Pfalz Urteil vom 08.07.2025 – 6 SLa 231/24

Verfahrensgang

vorgehend ArbG Koblenz, 30. Juli 2024, 8 Ca 2405/23, Urteil

I. Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Koblenz vom 30. Juli 2024 – 8 Ca 2405/23 - wird kostenpflichtig zurückgewiesen.

II. Die Revision wird nicht zugelassen.

Die Parteien streiten über die Wirksamkeit einer von der Beklagten ausgesprochenen ordentlichen Kündigung, hierbei auch über die Anwendbarkeit des Kündigungsschutzgesetzes, um die Erteilung eines Zwischenzeugnisses und um die Weiterbeschäftigung des Klägers.

Der 1966 geborene Kläger ist seit dem 09. September 2020 bei der Beklagten, die am 01. August 2023 den Betrieb Autohof Z von der Y Tankstellen- und Raststätten-Betriebs GmbH übernommen hat bzw. deren Rechtsvorgängerin, ununterbrochen als Hausmeister aufgrund schriftlichen Arbeitsvertrags vom 06. September 2020 (BI. 4 ff. d. A. ArbG) beschäftigt. Die durchschnittliche monatliche Vergütung des auf dem Autohof Z eingesetzten Klägers beträgt 2.235,50 EUR brutto. Zwischen den Parteien ist umstritten, ob die Beklagte bei Kündigungsausspruch regelmäßig mehr als zehn Mitarbeiter mit Ausnahme der Auszubildenden beschäftigt hat.

Der von der Beklagten betriebene Autohof ist 24 Stunden pro Tag an sieben Tagen in der Woche geöffnet; es wird dort in drei Schichten gearbeitet. Das auf dem Autohof befindliche Restaurant ist 12 Stunden täglich an sieben Tagen wöchentlich geöffnet. Im Autohof sind ständig zwei Kassen besetzt. Zudem erfolgen Arbeiten im Bereich Service, Büro und Reinigung.

Mit Schreiben vom 08. September 2023, dem Kläger zugegangen am 11. September 2023, kündigte die Beklagte das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis ordentlich zum 31. Oktober 2023.

Der Kläger hat am 14. September 2023 Kündigungsschutzklage erhoben, seine Weiterbeschäftigung und die Erteilung eines (Zwischen-) Zeugnisses verlangt. Die Klage ist der Beklagten am 22. September 2023 zugestellt worden.

Der Kläger hat erstinstanzlich im Wesentlichen geltend gemacht, die Kündigung sei sozialwidrig und verstoße im Übrigen gegen § 613 a Abs. 4 BGB. Zudem sei vor Kündigungsausspruch eine möglicherweise geringer einschneidende Maßnahme, wie die einer Änderungskündigung, nicht in Erwägung gezogen worden. Das Kündigungsschutzgesetz sei auf das Arbeitsverhältnis anwendbar. Auch wenn im Dienstplan September 2023 weniger als zehn Mitarbeiter aufgeführt seien, beschäftige die Beklagte angesichts der aufgrund der Öffnungszeiten des Autohofs unter Einhaltung der gesetzlichen Arbeitszeiten pro Schicht mindestens erforderlichen vier Mitarbeiter insgesamt bei drei Schichten mindestens zwölf Mitarbeiter. In der Früh- und in der Spätschicht seien jeweils drei Mitarbeiter für Küche, Service und Büro zuzüglich Hausmeister erforderlich und eingesetzt. Desweiteren sei in der Nachtschicht ein Arbeitnehmer an der Kasse, eine Reinigungskraft sowie der Hausmeister beschäftigt, der in der Regel die parkwilligen LKW-Fahrer kontrolliere und von diesen die Parkgebühren kassiere. Bei der Beklagten seien ausweislich der - nicht immer gleichen - Dienstpläne für August und September 2023 (Bl. 58 f. d. A. ArbG) bei Kündigungsausspruch folgende Mitarbeiter tätig gewesen, wobei es sich bei den aufgelisteten Mitarbeitern nur um einen offiziellen Teil der Mitarbeiter handele:

Name

St-Zahl/Mon.

Besch.-Zeit/Quote

X

W

V

U

0,75

T

0,75

S

0,75

R

Q

P

O

N

3 (gemeint: 1)

M

0,5

Kläger

in Summe

11,25

Die Beschäftigung von Leiharbeitnehmern werde bestritten. Gründe, die die Kündigung bedingten, lägen im Übrigen nicht vor. Er benötige ein Zwischenzeugnis, um sich im Rahmen seiner Minderungspflicht bei anderen Arbeitgebern bewerben zu können.

Der Kläger hat beantragt

1. festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die Kündigung der Beklagten vom 08. September 2023 nicht mit Ablauf des 31. Oktober 2023 aufgelöst wird;

2. die Beklagte zu verurteilen, ihm ein Zwischenzeugnis zu erteilen, das sich auf Führung und Leistung erstreckt;

hilfsweise die Beklagte zu verurteilen, ihm ein endgültiges Zeugnis zu erteilen, das sich auf Führung und Leistung erstreckt;

3. die Beklagte zu verurteilen, ihn für den Fall des Obsiegens mit dem Feststellungsantrag zu Nr. 1 zu unveränderten Arbeitsbedingungen bis zu einer rechtskräftigen Entscheidung über den Feststellungsantrag weiterzubeschäftigen.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Die Beklagte hat erstinstanzlich im Wesentlichen vorgetragen, der Dienstplan September verdeutliche, dass sie zum Zeitpunkt der Kündigung weniger als zehn Mitarbeiter beschäftigt habe. Hinzu komme, dass es sich bei den Mitarbeitern M, T und Q um Leiharbeitnehmer handele, die nicht bei ihr angestellt seien. Wie am Beispiel Q deutlich werde, erfolge der Einsatz hier nicht auf regelmäßiger Basis, sondern nur sehr sporadisch. Auch der Mitarbeiter W sei im Übrigen nicht bei ihr angestellt, sondern bei einem dritten Unternehmen. Der Kläger lege offensichtlich bewusst weder Arbeitsverträge noch Lohnabrechnungen als Beweis vor, obwohl er offenbar Kontakt zu den genannten Personen habe. Der Kläger verkenne, dass nicht alle im Dienstplan aufgeführten Personen bei ihr angestellt seien bzw. zum Zeitpunkt der Kündigung angestellt gewesen seien. Damit sei die Klage unsubstantiiert. Selbst wenn man den heutigen Zeitpunkt zugrunde legen wolle, wäre die Klage unsubstantiiert, da der Betrieb mittlerweile noch deutlich weniger Mitarbeiter beschäftige. Im Kammertermin vor dem Arbeitsgericht vom 30. Juli 2024 hat die Beklagte erklärt, ausweislich der ihr vorliegenden Aufstellung des Steuerberaters seien für September 2023 Lohn- und Gehaltsabrechnungen für lediglich neun Mitarbeiter erstellt worden. Selbst wenn der Kläger Kündigungsschutz genießen würde, sei die Klage unbegründet. Das Vertrauen zum Kläger sei nicht mehr vorhanden und es sei ihr nicht zumutbar weiterhin mit dem Kläger zusammenzuarbeiten. Im Folgenden seien nur einige Beispiele genannt: Zu dem Aufgabengebiet des Klägers gehöre das Rasenmähen. Der Kläger habe ihm Monat über 200 l Benzin (angeblich) „getankt" für den Rasenmäher. Diese Menge könne schlichtweg nicht stimmen. Ein anderer Inhaber einer dreimal so großen Rasenfläche habe ihm, dem Geschäftsführer der Beklagten, berichtet, dass dieser monatlich ca. 40 l Benzin verbrauche. Die 200 l Benzin passten auch nicht mit den Betriebsstunden der Rasenmäher überein. Egal wie man rechne, es komme nicht hin. Somit sei klar, dass der Kläger nicht die Wahrheit gesagt habe und zu Lasten der Beklagten das Benzin anderweitig verwendet habe. Der Kläger sei regelmäßig während der Arbeitszeit vom Gelände verschwunden, sei immer nach drei oder vier Stunden erst zurückgekommen mit der Begründung Ich musste Material kaufen". Er habe dann teilweise Belege über angeblich gekaufte Werkzeuge oder Verbrauchsmaterialien geliefert. Die Filialleiterin habe ihm das Geld bei Vorlage der Belege auszahlen müssen, das Werkzeug und die Verbrauchsmaterialien habe sie, die Beklagte, aber nie gesehen. Als man den Kläger hiermit konfrontiert habe, habe es geheißen, dass die Gegenstände verloren oder kaputtgegangen seien (Zeugnis: L). Der Kläger habe oftmals Weisungen nicht befolgt: Wenn man ihm beispielsweise die Aufgabe gegeben habe, er solle diese Woche die Hecke schneiden oder Rasen mähen, dann habe es geheißen, die Maschinen seien defekt und er könne nicht damit arbeiten. Vor Ort seien aber drei Rasentrimmer, zwei Rasenmäher, keiner davon sei älter als ein Jahr. Die Maschinen funktionierten einwandfrei. Wenn der Kläger dann einmal die Hecke geschnitten habe, habe er dafür teilweise sehr lange benötigt. Im ganzen Monat August habe er nur die 15 m lange Hecke geschnitten, mehr nicht. Diese Aufgabe könne in vier Stunden erledigt werden. Darüber hinaus habe der Kläger sehr viel Unruhe in den Betrieb gebracht, so dass das Arbeitsverhältnis mit ihm habe beendet werden müssen.

Das Arbeitsgericht hat der Klage mit Urteil vom 30. Juli 2024 stattgegeben und zur Begründung angeführt, die streitgegenständliche Kündigung sei sozialwidrig. Das Kündigungsschutzgesetz finde auf das Arbeitsverhältnis der Parteien Anwendung (§ 23 KSchG). Der Kläger habe unter Vorlage der Dienstpläne und Namensliste substantiiert dargetan, dass die Beklagte zum maßgeblichen Zeitpunkt, nämlich dem des Zugangs der Kündigung, regelmäßig mehr als zehn Arbeitnehmer beschäftige. Aus der Behauptung der entsprechenden Stundenzahl pro Monat errechne sich richtigerweise eine Beschäftigungszahl von regelmäßig 11,25 Arbeitnehmern. Soweit die Beklagte behaupte, die Mitarbeiter T, Q und M, sowie in einem nicht nachgelassenen Schriftsatz auch der Mitarbeiter W seien nicht bei ihr angestellt, sondern Leiharbeitnehmer und der Kläger trage unsubstantiiert vor, da er weder Arbeitsverträge noch Lohnabrechnungen als Beweis vorgelegt habe, verkenne sie, dass bei der Berechnung der Betriebsgröße nach § 23 Abs. 1 Satz 3 KSchG Leiharbeitnehmer im Entleiherbetrieb zu berücksichtigen seien, wenn ihr Einsatz auf einem in der Regel vorhandenen Personalbedarf beruhe. Selbst den Sachvortrag der Beklagten als richtig unterstellt, führe dies dazu, dass die Leiharbeitnehmer bei der Betriebsgröße der Beklagten hinzuzurechnen seien. Weitere Einwände gegenüber den von dem Kläger aufgelisteten Mitarbeitern der Beklagten vermöge diese nicht substantiiert darzutun. Sie übersehe hierbei, dass es nicht Aufgabe des Klägers sei, Arbeitsverträge und Lohnabrechnungen der Mitarbeiter der Beklagten dem Gericht vorzulegen. Dieser sei seiner primären Darlegungslast nachgekommen, da er durch seine Auflistung die zum Kündigungszeitpunkt Beschäftigten und deren Tätigkeiten konkret benannt habe. Es obliege dann dem Arbeitgeber in diesem Zusammenhang Vertragsunterlagen, Auszüge aus der Lohnbuchhaltung etc. vorzulegen. Nichts dergleichen habe die Beklagten unternommen. Auch der - vollkommen unsubstantiierte - Hinweis, dass aus der Dienstplangestaltung ersichtlich sei, dass die Mitarbeiterin Q nicht auf regelmäßiger Basis, sondern nur sporadisch erfolgt sei, führe im Ergebnis zu keiner anderen Betrachtungsweise. Selbst wenn man von der Gesamtbeschäftigungszahl 11,25 für diese Mitarbeiterin 0,50 in Abzug bringe, würde der Betrieb der Beklagten immer noch in den Anwendungsbereich des Kündigungsschutzgesetzes fallen, da der Schwellenwert erhalten bliebe. Innerhalb der ihr bis zum 12. Juni 2024 gesetzten Frist habe die Beklagte keinerlei verhaltensbedingten Gründe für ihre Kündigung vorgetragen. Die in ihrem nicht nachgelassenen Schriftsatz vorgetragenen Gründe seien sämtlich nach Ort, Zeit und äußeren Umständen völlig unsubstantiiert und nicht einlassungsfähig. Die Vernehmung der Zeugin L komme als unzulässiger Ausforschungsbeweis nicht in Betracht. Den Ausspruch einer Abmahnung habe die Beklagte nicht vorgetragen. Der Kläger habe einen Anspruch auf Erteilung eines Zwischenzeugnisses und auch der Weiterbeschäftigungsantrag sei begründet. Wegen der weiteren Einzelheiten der Entscheidungsgründe wird auf S. 6 ff. des Urteils (= Bl. 100 ff. d. A.) verwiesen.

Die Beklagte hat gegen das am 12. September 2024 zugestellte Urteil mit am gleichen Tag beim Landesarbeitsgericht eingegangenem Schriftsatz vom 01. Oktober 2024 Berufung eingelegt und diese innerhalb verlängerter Berufungsbegründungsfrist mit Schriftsatz vom 12. Dezember 2024, bei Gericht eingegangen am gleichen Tag, begründet.

Die Beklagte macht zur Begründung ihrer Berufung nach Maßgabe ihrer Berufungsbegründungsschrift vom 11. Dezember 2024 (Bl. 32 ff. d. A. LAG) und ihres Schriftsatzes vom 06. Juni 2025 (Bl. 78 ff. d. A. LAG), hinsichtlich deren weiterer Einzelheiten auf den Akteninhalt verwiesen wird, unter Wiederholung, Vertiefung und Ergänzung ihres erstinstanzlichen Vorbringens zweitinstanzlich geltend,

das Arbeitsgericht habe fehlerhaft angenommen, dass das Kündigungsschutzgesetz Anwendung finde. Der Kläger habe lediglich die Namen der Mitarbeiter und gerade nicht deren Tätigkeiten aufgeführt und sei somit seiner Darlegungslast schon nicht ausreichend nachgekommen, unabhängig davon, dass Verweise auf Anlagen - hier: Stundenauflistungen in einem Dienstplan - keinen Tatsachenvortrag ersetzen könnten. Zudem ergebe sich aus dem Dienstplan von September 2023 gerade, dass nicht mehr als zehn Mitarbeiter beschäftigt seien, da bei einer Mitarbeiterin "Q" keine Arbeitszeit eingetragen sei, sie also im September 2023 nicht gearbeitet habe, weshalb bei dieser - wie bei den Mitarbeitern M und T: - Leiharbeitnehmerin kein regelmäßiger Beschäftigungsbedarf vorhanden sei. Dass die Leiharbeitnehmer regelmäßig bei der Beklagten beschäftigt gewesen seien, habe der Kläger nicht behauptet, sondern nur pauschal von erforderlichen 12 Mitarbeitern gesprochen. Dem Kläger sei auch bewusst gewesen, dass die Reinigung von einem externen Anbieter durchgeführt werde. Tatsache sei, dass die Beklagte nicht mehr als zehn Mitarbeiter regelmäßig beschäftigt habe und beschäftige. Im Kündigungsmonat September 2023 habe sie inkl. Kläger lediglich neun Mitarbeiter beschäftigt. Dies verdeutliche auch das DATEV-Lohn-Überweisungsprotokoll der Beklagten (Bl. 39 d. A. LAG). Rein vorsorglich trage sie zu den Kündigungsgründen wie folgt vor: Der Kläger habe im Monat vor Ausspruch der Kündigung, im August 2023, mehrmals und nachweislich systematisch Arbeitszeitbetrug begangen. Im Monat August 2023 sei es sehr heiß gewesen und der Kläger habe - nachdem seine Vorgesetzte, die Juristin und Filialleiterin L (vormals X) nach Arbeitszeitende zwischen 16.00 und 17.00 Uhr das Betriebsgelände verlassen gehabt habe - es, anstelle zu arbeiten, bevorzugt, sich in der klimatisierten Tankstelle aufzuhalten und dort andere Kollegen vom Arbeiten abzuhalten. Er habe sich erkundigt, ob die Zeugin L schon weg sei und sich dann am 18., 23., 25., 30. und 31. August 2023 über mehrere Stunden in der Tankstelle aufgehalten und sich mit Kollegen unterhalten, die nebenbei versucht hätten zu arbeiten (Zeugnis R und P). Entweder die eine oder die andere Zeugin hätten Dienst gehabt und es sei auch nicht um wenige Minuten gegangen, um sich abzukühlen; teilweise habe der Kläger bis Schichtende um 22.00 Uhr gar nicht mehr gearbeitet. Einen weiteren Vorfall habe es ebenfalls im August gegeben. Ein ausländischer, auf der Raststätte übernachtender LKW-Fahrer hätte den Tank seines LKW sehr voll getankt und da der LKW leicht schief gestanden habe und die Straße abschüssig gewesen sei, sei Benzin ausgelaufen. Der Kläger habe daraufhin dem LKW-Fahrer weitere 10 Euro abverlangt und ca. 15 Liter Benzin abgenommen und in einen Kanister umgefüllt sowie Benzinbindemittel verstreut. Das Benzin habe der Kläger dann weder dem LKW-Fahrer herausgegeben noch der Beklagten, sondern es in seinem Unterstand für das Kassieren verstaut. Dies habe zu einem erheblichen Ärger beim Fahrer geführt, der sich beim diensthabenden türkisch sprechenden Tankstellen-Mitarbeiter beschwert habe. Die hinzugerufene Zeugin L sei aus ihrem Feierabend gekommen und habe mit dem sehr aufgebrachten Fahrer bei Übersetzung durch den türkisch sprechenden Mitarbeiter gesprochen. Die Zeugin L habe den Kläger dann angewiesen, dem Fahrer sein Geld wieder zu geben, das er offenbar nicht in die Abrechnung gegeben habe, und den Tankkanister herauszugeben. Mit Schriftsatz vom 06. Juni 2025 hat die Beklagte vorgetragen, von den vom Kläger aufgelisteten 15 Mitarbeitern seien nur die Mitarbeiter V, R, X, S, P, O und N bei ihr beschäftigt. Die vom Kläger benannten Zeugen K, J und I seien ihr nicht bekannt und stünden nicht in einem arbeitsvertraglichen Verhältnis zur Beklagten. Das Arbeitsverhältnis des Zeugen W habe zum 31. August 2023 geendet. In einem anderen Betrieb beschäftigt seien die Mitarbeiter U, T, Q und M. Der Kläger komme seiner Darlegungslast nicht ausreichend nach.Zum Zeitpunkt der Kündigung seien ausweislich des Dienstplans weniger als zehn Mitarbeiter bei der Beklagten beschäftigt gewesen. Die regelmäßige Personenstärke habe nie mehr als zehn Mitarbeiter betragen. Im Betrieb seien Leiharbeitnehmer teils nur als Vertretung für die Stammarbeitnehmenden für einen kurzen Zeitraum von ein bis zwei Monaten eingesetzt worden. Selbst wenn man die Leiharbeitnehmer M, T und Q mitzählte, würde die Personalanzahl die Summe zehn nicht überschritten werden. Rechne man zu den sieben festen Mitarbeitern U, R, X, S, P, O und N die Leiharbeitnehmer M, T und Q hinzu, ergebe sich unter Zugrundelegung des Arbeitsstundenvolumens eine Summe von 8,5 bzw. mit der Mitarbeitern U eine von 10 Mitarbeitern. Die Voraussetzungen eines gemeinsamen Betriebes lägen nicht vor. Allein aus der Personenidentität des Geschäftsführers lasse sich ein gemeinsamer Betrieb nicht herleiten, zumal der Geschäftsführer die Betriebe tatsächlich ohne funktionelle Verflechtung und Einbringung von Betriebsmitteln organisatorisch selbstständig ohne gemeinsame Personal- oder Einsatzplanung mit den anderen Unternehmen organisatorisch voneinander getrennt führe. Dies ergebe sich auch aus weiteren dargestellten äußeren Anzeichen, die gegen einen gemeinsamen Betrieb sprächen (eigenständige räumlich voneinander getrennte Betriebe, keine gemeinsame Nutzung von Arbeitsmitteln, Maschinen, Verwaltungseinrichtungen oder Infrastruktur, eigene Logos, eigene Geschäftsfelder, keine gemeinsame Buchhaltung). Es erfolge auch keine gemeinsame Personalsteuerung, auch wenn die Beklagte auch Leihmitarbeiter der anderen Betriebe (überwiegend) in ihrem Betrieb (Autohof) eingesetzt gehabt habe. Allerdings spreche das nicht für eine gemeinsame Betriebsführung, sondern zeigt im Gegenteil, dass Personalbedarf betriebsindividuell gedeckt werde. Die Leiharbeitnehmer hätten auch nicht allein von den oben aufgezählten Betrieben gestammt, sondern die Beklagte habe sich zT auch Leiharbeitnehmer, zB die Mitarbeiterin Q als geringfügige Leiharbeitnehmerin von der Firma XX geliehen. Die Mitarbeiter der Beklagten würden auch nicht über andere Betriebe abgerechnet. Es werde bestritten, dass der Kläger im August 2023 sich hätte arbeitsunfähig schreiben lassen müssen, dies sei allein seine Aufgabe gewesen. Die pauschale Behauptung des Klägers, er habe keine Zeit oder Gelegenheit für einen Arbeitszeitbetrug gehabt, werde bestritten. Der Kläger verschweige in seiner Auflistung, dass die angeführten Tätigkeiten teilweise keinesfalls täglich oder wöchentlich angefallen seien. Der Kläger, der im August genügend freie Kapazitäten für die Verrichtung seiner Tätigkeit gehabt habe, habe seine Arbeitszeit regelmäßig bis 22.00 Uhr ausgereizt und trotzdem nur einen Bruchteil seiner Aufgaben erledigt. Es sei offensichtlich, dass er seine Arbeitszeit für mehrere Stunden Gespräche (Pausen), die über die gewöhnliche Gesprächszeit mit Kollegen hinausgegangen seien, aufgewendet habe und dieses Privatvergnügen systematisch unter Ausnutzung der Abwesenheit der Filialleiterin als Arbeitszeit verbucht habe. Die Diabetes-Erkrankung des Klägers ändere hieran nichts, ihm seien eine oder mehrere kurze Pausen nie verweigert worden. Videoaufzeichnungen habe es im August 2023 nicht gegeben. Den Vorfall mit dem Anzapfen des LKW vom ausländischen Kunden habe der Kläger unzutreffend geschildert. Auch sei es nicht um Trinkgeld gegangen. Die pauschale Darstellung des Klägers werde bestritten.

Die Beklagte beantragt:

Das Urteil des Arbeitsgerichts Koblenz vom 30. Juli 2024 – 8 Ca 2405/23 - abzuändern und die Klage abzuweisen.

Der Kläger beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Der Kläger verteidigt die erstinstanzliche Entscheidung nach Maßgabe seiner Berufungserwiderungsschrift vom 07. Januar 2025 (Bl. 58 ff. d. A. LAG) und seines Schriftsatzes vom 25. Juni 2025 (Bl. 93 ff. d. A. LAG), hinsichtlich deren weiterer Einzelheiten auf den Akteninhalt verwiesen wird, unter Wiederholung, Vertiefung und Ergänzung seines erstinstanzlichen Vorbringens wie folgt:

Das erstinstanzliche Gericht habe zu Recht den Klageanträgen stattgegeben. Wenn auch nicht ausdrücklich zu jedem Namen die Tätigkeitsbereiche zugeordnet worden seien, ergebe sich in jedem Fall aus dem Gesamtzusammenhang, dass die aufgezählten Mitarbeiter im Schichtbetrieb für die Bereiche Tankstelle, Restaurant und Toilettenbetrieb eingesetzt worden seien. Im Grunde habe jeder Mitarbeiter für alle aufgezählten Tätigkeitsbereiche im Schichtbetrieb zur Verfügung zu stehen. Die Dienstpläne hätten nicht jeden Monat gleich ausgesehen, aber die Tatsache, dass Mitarbeiter lediglich zeitweilig eingesetzt worden seien, ändere nichts daran, dass diese zum Bestand gehörten. Ungeachtet dessen komme es auf die konkrete Anzahl der Mitarbeiter im Betrieb Z auch nicht an. Der Geschäftsführer der Beklagten und gleichzeitig Gesellschafter betreibe mindestens fünf weitere Betriebe, sodass hier von einem gemeinschaftlichen Betrieb ausgegangen werden müsse. Die von dem Geschäftsführer geleiteten Betriebe lauten wie folgt: YY GmbH, Y Str. 85, D-Stadt, WW Tank GmbH, W str. 8, WW-Stadt, Autohof Hotel VV GmbH, V Str. 85, V-Stadt, Gastro-Betriebe GmbH, UU 111, U-Stadt.. Die aufgezählten Betriebe würden einheitlich von dem Geschäftsführer der Beklagten geführt und auch Mitarbeiter aus den anderen Betrieben im Betrieb Z einsetzt. Das von der Beklagten vorgelegte DATEV-Lohnüberweisungsprotokoll sei nicht aussagekräftig, insbesondere dann nicht, wenn wie vorliegend offensichtlich verschiedene Mitarbeiter über andere Betriebe abgerechnet würden. Der Vorwurf des Arbeitszeitbetruges entbehre jeglicher Grundlage und erfülle den Straftatbestand des versuchten Prozessbetruges. Der Kläger habe im August 2023, obgleich er bereits erkrankt gewesen sei und sich hätte arbeitsunfähig schreiben lassen müssen, über Gebühr gearbeitet. Für Vorfälle der behaupteten Art hätte er weder Zeit, noch Gelegenheit gehabt. Er habe im August unter anderem folgende Arbeiten verrichten müssen: Die kompletten Fenster putzen, Gardinen waschen, die Distanzstreifen auf den Parkplätzen vor dem Restaurant entfernen, Tanksäulen putzen, Hecken scheren, Fassade streichen, Regale bauen, Räume streichen, sämtliche Abflussrinnen auf dem Gelände reinigen, Rasen mähen, Hof kehren, Mülleimer entleeren, Schlösser wechseln, Dachrinnen reinigen, Betonpfosten erstellen etc. Dass er, u. a. an Diabetes erkrankt, sich zwischendurch Abkühlung verschaffen und Getränke habe holen müssen, verstehe sich von selbst. Der Geschäftsführer der Beklagten, der im August, unmittelbar nach dem Betriebsübergang, annähernd auch ständig vor Ort gewesen sei, habe ihn regelmäßig aufgefordert, über die übliche Arbeitszeit hinaus bereits ab 11 Uhr und bis weit nach Mitternacht hinaus zu arbeiten. Er habe gemeinsam mit einem „Hausmeister“ eines anderen Betriebes des Geschäftsführers der Beklagten Betonklötze/Betonpoller von 200 bis 500 kg Schwere fertigen, die Einkäufe hierfür erledigen müssen. Der Geschäftsführer der Beklagten habe ihm mehrfach auf seinem Handy die Überwachungsfilme gezeigt, mit denen er die Arbeiten des Klägers auf Video aufgezeichnet gehabt habe. Ermahnt oder abgemahnt worden sei er nicht. Die Behauptung der Beklagten, einen weiteren Vorfall habe es im August gegeben, im Rahmen dessen der Kläger einem türkischen Fahrer Benzin abverlangt und von diesem Geld kassiert habe, sei unwahr und erfülle bereits im Ansatz den Tatbestand des versuchten Prozessbetruges. Es habe einen Vorfall am 28. März 2023 kurz nach 16.00 Uhr gegeben (also lange vor dem Betriebsübergang auf die Beklagte), als ein türkischer LKW-Fahrer zu viel getankt gehabt habe und Diesel übergelaufen sei. Er habe dem Fahrer helfen wollen und habe ca. 15 Liter Diesel aus dem zu vollen Tank in einen Kanister abgepumpt. Der LKW-Fahrer habe diesen am nächsten Tag auf der Rückfahrt von seinem Abladeort in B wieder abholen sollen. Es habe auch keinen Ärger mit diesem Fahrer gegeben, sondern lediglich erhebliche Kommunikationsschwierigkeiten, da der Fahrer kein Deutsch gesprochen habe und der von der Beklagten zitierte Mitarbeiter ebenfalls nicht in der Lage gewesen sei, dem Fahrer die Problematik zu übersetzen. Der Fahrer habe dem Kläger 10,00 Euro Trinkgeld gegeben, um sich bei diesem für seine Hilfe zu bedanken. Er habe zu keinem Zeitpunkt Benzin entwendet. Dies wäre mit Sicherheit von den 25 bis 30 Überwachungskameras der Beklagten aufgezeichnet worden. Mit Schriftsatz vom 25. Juni 2025 macht der Kläger geltend, im Rahmen zweier anderer Verfahren vor dem Arbeitsgericht Koblenz habe sich herausgestellt, dass offenbar diverse Mitarbeiter formell nicht bei der Beklagten als Mitarbeiter, sondern über diverse andere Firmen, die ebenfalls von dem Geschäftsführer der Beklagten geführt aber für die Beklagte in Z eingesetzt würden, offenbar, um die formelle Anzahl der Beschäftigten pro Firma unter der Anwendbarkeitsgrenze des Kündigungsschutzgesetzes zu halten und über geringfügige Beschäftigungsverhältnisse weitere Abrechnungsmöglichkeiten zu generieren. Selbstverständlich wisse er nicht, wer (auch Leiharbeitnehmer) wo formell beschäftigt sei. Tatsache sei jedenfalls, dass sämtliche benannten 15 Zeugen (vgl. Bl. 93 d. A. LAG) zum Zeitpunkt des Kündigungszuganges noch auf dem Autohof gearbeitet hätten und für alle anfallenden Arbeiten im Schichtbetrieb des 24 Stunden täglich geöffneten Autohofs tätig gewesen seien. Die Dienstpläne seien oft geändert worden. Es sei von einem gemeinsamen Betrieb auszugehen. Dies werde am Beispiel der Mitarbeiter T und S deutlich, die beide Arbeitsverträge mit der Firma ZZ GmbH, D-Stadt gehabt, aber ausschließlich in Z gearbeitet hätten. Der Vortrag zum Arbeitszeitbetrug sei nach wie vor falsch, unsubstantiiert und nicht der Erwiderung fähig. Der Kläger werde im Termin am 08. Juli 2025 auf seinem Smartphone befindliche Fotos vorzeigen, die belegten, dass sich der von der Beklagten zitierte Vorgang lange vor ihrer Existenz in Z ereignet habe.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands im Berufungsverfahren wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen und die Sitzungsniederschrift Bezug genommen.

A

Die zulässige Berufung ist in der Sache nicht erfolgreich.

I. Die Berufung ist zulässig. Sie ist statthaft (§ 64 Abs. 2 Buchstabe c ArbGG), wurde nach Zustellung des erstinstanzlichen Urteils am 12. September 2024 mit am 01. Oktober 2024 beim Landesarbeitsgericht eingegangenem Schriftsatz vom gleichen Tag form- und fristgerecht eingelegt (§ 66 Abs. 1 Satz 1 und 2, § 64 Abs. 6 ArbGG iVm. § 519 ZPO) und mit Schriftsatz vom 12. Dezember 2024, eingegangen bei Gericht innerhalb verlängerter Berufungsbegründungsfrist am gleichen Tag, rechtzeitig und ordnungsgemäß begründet (§ 66 Abs. 1 Satz 1, 2, § 64 Abs. 6 ArbGG, § 520 ZPO). Im Hinblick auf die weiteren Streitgegenstände neben der Kündigungsschutzklage (Zwischenzeugnis und Weiterbeschäftigungsanspruch) bedurfte es keiner eigenständigen und den Anforderungen des § 520 Abs. 3 Satz 2 ZPO genügenden Berufungsbegründung. Besondere Ausführungen waren nicht erforderlich, weil die Anträge auf Erteilung eines qualifizierten Zwischenzeugnisses sowie vorläufige Weiterbeschäftigung von der Entscheidung über den Kündigungsschutzantrag abhängen (vgl. BAG 21. Mai 2019 - 2 AZR 574/18 - Rn. 26, 25. Mai 2016 - 2 AZR 345/15 - Rn. 17, jeweils zitiert nach juris).

II. In der Sache bleibt die Berufung ohne Erfolg. Das Arbeitsgericht hat zu Recht angenommen, dass die ordentliche Kündigung der Beklagten vom 08. September 2023 das Arbeitsverhältnis nicht zum 31. Oktober 2023 beendet hat, da das Kündigungsschutzgesetz vorliegend Anwendung findet und die Beklagte nicht ausreichend dargelegt hat, dass die Kündigung durch verhaltensbedingte Gründe iSd. § 1 Abs. 2 Satz 1 KSchG sozial gerechtfertigt ist. Die Klage war abzuweisen, da die Kündigung gemäß § 1 Abs. 1 KSchG rechtsunwirksam ist. Dementsprechend kann der Kläger von der Beklagten seine einstweilige Beschäftigung bis zum rechtskräftigen Abschluss des Kündigungsschutzprozesses (vgl. BAG 27. Februar 1985 - GS 1/84, Rn 57ff., zitiert nach juris), sowie jedenfalls die Erteilung des im Hauptantrag vom Kläger verlangten Zwischenzeugnisses (§ 109 GewO) verlangen. Hieran hat sich im Berufungsverfahren nichts geändert. Die Berufung unterlag der Zurückweisung.

1. Die Kündigung der Beklagten vom 08. September 2023 ist nicht sozial gerechtfertigt iSd. § 1 Abs. 2 Satz 1 KSchG und hat das Arbeitsverhältnis der Parteien nicht zum 31. Oktober 2023 beendet.

1.1. Die streitgegenständliche Kündigung ist am Maßstab von § 1 KSchG zu überprüfen, weil das Arbeitsverhältnis der Parteien bei Kündigungszugang länger als sechs Monate bestand (§ 1 Abs. 1 KSchG) und die Beklagte zu diesem Zeitpunkt mehr als zehn Arbeitnehmer iSv. § 23 Abs. 1 Satz 3 KSchG beschäftigte.

1.1.1. Gemäß § 23 Abs. 1 Satz 3 KSchG gilt das Kündigungsschutzgesetz für nach dem 31. Dezember 2003 eingestellte Arbeitnehmer nicht in Betrieben, in denen in der Regel zehn oder weniger Arbeitnehmer beschäftigt werden.

a) Da § 23 Abs. 1 Satz 3 KSchG auf die „in der Regel“ im Betrieb beschäftigten Arbeitnehmer abstellt, kommt es für die Betriebsgröße nicht auf die zufällige tatsächliche Anzahl der Beschäftigten - im Zeitpunkt des Kündigungszugangs - an. Maßgebend ist die Beschäftigungslage, die im Allgemeinen für den Betrieb kennzeichnend ist (BAG 24. Januar 2013 - 2 AZR 140/12 - Rn. 24 -, zitiert nach juris). Zur Feststellung der regelmäßigen Beschäftigtenzahl bedarf es deshalb eines Rückblicks auf die bisherige personelle Stärke des Betriebs und einer Einschätzung seiner zukünftigen Entwicklung; Zeiten außergewöhnlich hohen oder niedrigen Geschäftsanfalls sind dabei nicht zu berücksichtigen (vgl. BAG 11. Mai 2023 - 6 AZR 157 /22 (A) - Rn. 22, 24. Januar 2013 - 2 AZR 140/12 - Rn. 24 -, jeweils zitiert nach juris). Dies gilt auch mit Blick auf Leiharbeitnehmer. Werden diese zur Vertretung von Stammarbeitnehmern beschäftigt, zählen sie grundsätzlich nicht mit. Sie zählen - ebenso wenig wie vorübergehend beschäftigte eigene Arbeitnehmer - auch dann nicht mit, wenn sie nur zur Bewältigung von Auftragsspitzen eingesetzt werden, die den allgemeinen Geschäftsbetrieb nicht kennzeichnen. Dagegen sind sie mitzuzählen, soweit ihre Beschäftigung dem „Regelzustand“ des Betriebs entspricht, soweit also bestimmte Arbeitsplätze im fraglichen Referenzzeitraum stets mit Arbeitnehmern besetzt waren bzw. sein werden, sei es mit eigenen Arbeitnehmern des Betriebsinhabers, sei es, etwa nach deren Ausscheiden oder „immer schon“ mit (wechselnden) Leiharbeitnehmern (BAG 24. Januar 2013 - 2 AZR 140/12 - Rn. 24 -, mwN, aaO).

b) Bei der Ermittlung der Zahl der im Betrieb in der Regel beschäftigten Arbeitnehmer ist das Vorliegen eines gemeinsamen Betriebs zu berücksichtigen. Ein gemeinsamer Betrieb mehrerer Unternehmen liegt vor, wenn die in einer Betriebsstätte vorhandenen materiellen und immateriellen Betriebsmittel mehrerer Unternehmen zu arbeitstechnischen Zwecken zusammengefasst, geordnet und gezielt eingesetzt werden und der Einsatz der menschlichen Arbeitskraft von einem einheitlichen Leitungsapparat betriebsbezogen gesteuert wird. Die beteiligten Unternehmen müssen sich zumindest stillschweigend zu einer gemeinsamen Führung rechtlich verbunden haben, so dass der Kern der Arbeitgeberfunktionen im sozialen und personellen Bereich von derselben institutionellen Leitung ausgeübt wird. Eine lediglich unternehmerische Zusammenarbeit genügt nicht (BAG 20. Mai 2021 - 2 AZR 560/20 - Rn. 13, 13. August 2008 - 7 ABR 21/07 - Rn. 20, jeweils zitiert nach juris).

c) Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts zu § 23 Abs. 1 KSchG, der sich die Berufungskammer anschließt, trägt der Arbeitnehmer die Darlegungs- und Beweislast für das Vorliegen der in § 23 Abs. 1 KSchG geregelten betrieblichen Geltungsvoraussetzungen des Kündigungsschutzgesetzes (vgl. BAG 19. Juli 2026 - 2 AZR 468/15 - Rn. 13, 23. Oktober 2008 - 2 AZR 131/07 - Rn. 30, zitiert nach juris).

aa) Etwaigen Schwierigkeiten, die sich mangels eigener Kenntnismöglichkeiten des Arbeitnehmers ergeben, ist durch die Grundsätze der abgestuften Darlegungs- und Beweislast Rechnung zu tragen (BAG 19. Juli 2026 - 2 AZR 468/15 - Rn. 13, 24. Januar 2013 - 2 AZR 140/12 - Rn. 27, jeweils zitiert nach juris). Es ist darauf zu achten, dass an die Erfüllung der Darlegungslast durch den Arbeitnehmer keine zu hohen Anforderungen gestellt werden. Insbesondere muss sich der Stellenwert der Grundrechte in der Darlegungs- und Beweislastverteilung widerspiegeln. Dies gilt umso mehr, als der Arbeitgeber aufgrund seiner Sachnähe ohne Weiteres substantiierte Angaben zum Umfang und zur Struktur der Mitarbeiterschaft und ihrer arbeitsvertraglichen Vereinbarungen machen kann. Dementsprechend dürfen vom Arbeitnehmer keine Darlegungen verlangt werden, die er mangels eigener Kenntnismöglichkeit nicht erbringen kann. Der Arbeitnehmer genügt deshalb regelmäßig seiner Darlegungslast, wenn er - entsprechend seiner Kenntnismöglichkeiten - die für eine entsprechende Arbeitnehmerzahl sprechenden Tatsachen und die ihm bekannten äußeren Umstände schlüssig darlegt. Der Arbeitgeber muss dann nach § 138 Abs. 2 ZPO im Einzelnen erklären, welche rechtserheblichen Umstände gegen die Darlegungen des Arbeitnehmers sprechen. Bei einer entsprechenden Handhabung des Verfahrensrechts ist hinreichend sichergestellt, dass der durch die Regelungen des Kündigungsschutzgesetzes gewährleistete Sozialschutz nicht leer läuft (BAG 23. Oktober 2008 - 2 AZR 131/07 - Rn. 30, zitiert nach juris).

bb) Hinsichtlich des Vorliegens eines gemeinsamen Betriebs genügt der Arbeitnehmer, der typischerweise nur unzureichende Kenntnis der zwischen den beteiligten Unternehmen eines gemeinsamen Betriebs getroffenen vertraglichen Vereinbarungen hat, seiner Darlegungslast in einem ersten Schritt, wenn er äußere Umstände aufzeigt, die für die Annahme sprechen, dass sich mehrere Unternehmen über die gemeinsame Führung eines Betriebs unter einem einheitlichen Leitungsapparat geeinigt haben. Darauf hat der Arbeitgeber nach § 138 Abs. 2 ZPO im Einzelnen zu erwidern und - soweit durch den Vortrag des Arbeitnehmers veranlasst - ggf. darzulegen, welche rechtserheblichen Umstände gegen die Annahme eines einheitlichen Betriebs sprechen sollen (BAG 20. Mai 2021 - 2 AZR 560/20 - Rn. 14, 10. April 2014 - 2 AZR 647/13 - Rn. 31, jeweils zitiert nach juris).

1.1.2. Nach diesen Grundsätzen ist das Arbeitsgericht zu Recht davon ausgegangen, dass der betriebliche Anwendungsbereich des Kündigungsschutzgesetzes gemäß § 23 Abs. 1 Satz 3 KSchG eröffnet ist.

a) Der Kläger hat zunächst der ihm obliegenden Darlegungslast genügt. Er hat - entsprechend seiner Kenntnismöglichkeiten - dargelegt, dass bei der Beklagten zur Abdeckung des Drei-Schichtbetriebs bei einer täglichen Öffnungszeit des Autohofs von 24 Stunden und des Restaurants von 12 Stunden bei Kündigungsausspruch 12, mindestens jedoch neben ihm die Vollzeit-Mitarbeiter X, W, V, R, P, O, N tätig gewesen seien, sowie die Mitarbeiter U, S und T mit einer Beschäftigungsquote von 0,75. Dieser Vortrag entspricht den Angaben im vom Kläger vorgelegten Dienstplan August 2023 (Bl. 58 d. A.) und führt zu einer Beschäftigtenzahl von 10,25 Mitarbeitern. Der vom Kläger ebenfalls zur Akte gereichte Dienstplan September 2023 (Bl. 59 d. A.) weist mit dem Kläger zwar nur eine Beschäftigung der Vollzeitmitarbeiter X, V, R, P, O, N, sowie der Mitarbeiter S und T mit einer Beschäftigungsquote von 0,75 auf, was zu einer Beschäftigtenzahl von 8, 5 Mitarbeitern führt. Insoweit hat sich der Kläger jedoch darauf berufen, dass Schwankungen in der Beschäftigtenzahl üblich gewesen seien, und mindestens die Werte aus August 2023 den regelmäßigen Beschäftigtenstand bei der Beklagten abbildeten. Im Berufungsverfahren hat der Kläger folgerichtig zuletzt insgesamt 15 Mitarbeiter namentlich benannt, die nach seiner Kenntnis zum Zeitpunkt des Kündigungszugangs bei der Beklagten eingesetzt waren. Anders als die Berufung meint, fehlt es auch nicht am Vortrag, etwaige Leiharbeitnehmer seien "regelmäßig" bei der Beklagten beschäftigt worden. Der Kläger hat nach der ihm möglichen Kenntnis ausreichend vorgetragen, welche und wieviele Mitarbeiter - ob als Leiharbeitnehmer oder nicht - beschäftigt worden sind. Damit kommt es nach dem schlüssigen Vortrag des Klägers zur regelmäßigen Überschreitung des Schwellenwertes nach § 23 Abs. 1 KSchG auf die zufällige Beschäftigtenzahl im Dienstplan September 2023 nicht an. Entgegen der Auffassung der Beklagten hat der Kläger es auch nicht unterlassen, die von den Mitarbeitern verrichteten Tätigkeiten darzustellen. Spätestens im Berufungsverfahren hat er ausdrücklich klargestellt, dass eine klare Zuordnung zu einzelnen Tätigkeitsbereichen nicht vorgenommen worden, sondern die aufgezählten Mitarbeiter im Schichtbetrieb unterschiedslos für die Bereiche Tankstelle, Restaurant und Toiletten eingesetzt worden seien.

b) Die Beklagte ist diesem Vortrag des Klägers nicht ausreichend gemäß § 138 Abs. 2 ZPO entgegengetreten. Ihrem Vorbringen konnte die Berufungskammer nicht entnehmen, aus welchen Gründen ihr pauschaler Vortrag, zum Zeitpunkt des Kündigungszugangs regelmäßig nicht mehr als zehn Mitarbeiter in Vollzeit im Betrieb Autohof Z beschäftigt zu haben, zutreffend sein soll. Die Beklagte hat nicht dargetan, welche - eigenen oder Leih- - Arbeitnehmer sie in welchem Arbeitsumfang regelmäßig, dh. in einer Rückschau auf die Vergangenheit beschäftigt hat und prognostisch in der Zukunft beschäftigen wird. Obwohl es der Beklagten anhand ihr vorliegender Arbeitsverträge bzw. Entleihverträge, Lohnabrechnungen, Rechnungen für Leiharbeitnehmer oder auch Dienstpläne unproblematisch möglich gewesen wäre, zur personellen Stärke des Betriebs konkret vorzutragen, hat sie dies nicht getan. Hierauf hat bereits das Arbeitsgericht zutreffend hingewiesen. Insbesondere genügte ihr Vortrag nicht, das Arbeitsverhältnis des Mitarbeiters W habe zum 31. August 2023 geendet, nachdem sie nicht dargelegt hat, ob und wie der Mitarbeiter anderweitig ersetzt worden ist, zumal sie erstinstanzlich noch behauptet hatte, der Mitarbeiter W sei nicht bei ihr, sondern in einem dritten Unternehmen angestellt. Gleiches gilt für das Berufen der Beklagten darauf, die Mitarbeiter U, T, Q und M seien nicht bei ihr beschäftigt, sondern in einem anderen Betrieb. Wenn die Beklagte allgemein behauptet, Leiharbeitnehmer würden " sporadisch" oder "teils nur als Vertretung für die Stammmitarbeitenden für einen kurzen Zeitraum von ein bis zwei Monaten eingesetzt", lässt sich dem ohne nähere Angaben nicht entnehmen, dass ein regelmäßiger Beschäftigungsbedarf nicht bestand und Leiharbeitnehmer nicht zu berücksichtigen wären. Hiervon könnte jedenfalls dann nicht ausgegangen werden, wenn wechselnde Leiharbeitnehmer einen bestehenden Bedarf regelmäßig abdecken. Dass Bedarfe mit Leiharbeitnehmern aus anderen Betrieben abgedeckt worden sind, stellt die Beklagte nicht in Abrede. Ohne konkreten Vortrag zum tatsächlichen Bedarf in der Rückschau und der zukünftig zu erwartenden Entwicklung konnte die Berufungskammer damit jedenfalls nicht davon ausgehen, dass nur vorübergehende Spitzen mit Leiharbeitnehmern abgedeckt worden sind. Vor diesem Hintergrund ist auch der Einwand der Beklagten, in der DATEV-Abrechnung September 2023 (Bl. 39 d. a. LAG) seien nur neun (bei der Beklagten angestellte) Mitarbeiter enthalten, deren Namen zudem geschwärzt worden sind, unerheblich. Selbst wenn man als zutreffend unterstellt, dass die vom Kläger zuletzt ebenfalls benannten Mitarbeiter K, J und I der Beklagten unbekannt sind und sie daher nicht berücksichtigt werden können, gilt damit die Behauptung des Klägers, die Situation aus dem Dienstplan August 2023 gebe den regelmäßigen Bedarf an Arbeitskräften bei Kündigungszugang wieder, gemäß § 138 Abs. 3 ZPO zugestanden und der Schwellenwert des § 23 Abs. 1 KSchG ist überschritten.

c) Ob die Beklagte darüber hinaus mit allen oder einzelnen der vom Kläger zuletzt genannten Betrieben einen gemeinsamen Betrieb bildet und auch die dortigen Mitarbeiter insgesamt zu berücksichtigen wären, kann dahinstehen. Nachdem unstreitig Mitarbeiter aus den anderen Betrieben im Autohof Z eingesetzt wurden und die Beklagte nicht konkret dargelegt hat, auf welche Art und Weise organisatorisch sichergestellt ist, dass trotz personenidentischer Geschäftsführung der Kern der Arbeitgeberfunktionen im sozialen und personellen Bereich - etwa durch unterschiedliche Personalleiter - nicht von derselben institutionellen Leitung ausgeübt wird, erschien dies der Berufungskammer zumindest nicht von vorneherein ausgeschlossen.

1.2. Das Arbeitsgericht ist zutreffend davon ausgegangen, dass die gegenüber dem Kläger ausgesprochene ordentliche Kündigung nicht gemäß § 1 Abs. 2 Satz 1 KSchG sozial gerechtfertigt ist, da die Beklagte einen verhaltensbedingten Kündigungsgrund in diesem Sinne nicht dargelegt hat. Hieran hat sich auch im Berufungsverfahren nichts geändert.

1.2.1. Eine Kündigung ist iSv. § 1 Abs. 2 Satz 1 KSchG durch Gründe im Verhalten des Arbeitnehmers bedingt und damit nicht sozial ungerechtfertigt, wenn dieser seine vertraglichen Haupt- oder Nebenpflichten erheblich und in der Regel schuldhaft verletzt hat, eine dauerhaft störungsfreie Vertragserfüllung in Zukunft nicht mehr zu erwarten steht und dem Arbeitgeber eine Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers über die Kündigungsfrist hinaus in Abwägung der Interessen beider Vertragsteile nicht zumutbar ist. Auch eine erhebliche Verletzung der den Arbeitnehmer gemäß § 241 Abs. 2 BGB treffenden Pflicht zur Rücksichtnahme auf die Interessen des Arbeitgebers kann eine Kündigung rechtfertigen. Eine Kündigung scheidet dagegen aus, wenn schon mildere Mittel und Reaktionen von Seiten des Arbeitgebers - wie etwa eine Abmahnung - geeignet gewesen wären, beim Arbeitnehmer künftige Vertragstreue zu bewirken. Einer Abmahnung bedarf es nach Maßgabe des auch in § 314 Abs. 2 iVm. § 323 Abs. 2 BGB zum Ausdruck kommenden Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes nur dann nicht, wenn bereits ex ante erkennbar ist, dass eine Verhaltensänderung auch nach Ausspruch einer Abmahnung nicht zu erwarten oder die Pflichtverletzung so schwerwiegend ist, dass selbst deren erstmalige Hinnahme durch den Arbeitgeber nach objektiven Maßstäben unzumutbar und offensichtlich - auch für den Arbeitnehmer erkennbar - ausgeschlossen ist (BAG 16. Dezember 2021 - 2 AZR 356/21 - Rn. 12, 5. Dezember 2019 - 2 AZR 240/19 - Rn. 75, jeweils zitiert nach juris). Die zweite Fallgruppe betrifft ausschließlich das Gewicht der in Rede stehenden Vertragspflichtverletzung, die für sich schon die Basis für eine weitere Zusammenarbeit irreparabel entfallen lässt. Dieses bemisst sich gerade unabhängig von einer Wiederholungsgefahr. Die Schwere einer Pflichtverletzung kann zwar nur anhand der sie beeinflussenden Umstände des Einzelfalls beurteilt werden, diese müssen aber die Pflichtwidrigkeit selbst oder die Umstände ihrer Begehung betreffen. Dazu gehören etwa ihre Art und ihr Ausmaß, ihre Folgen, der Grad des Verschuldens des Arbeitnehmers sowie die Situation bzw. das „Klima“, in der bzw. in dem sie sich ereignete. Sonstige Umstände, die Gegenstand der weiteren Interessenabwägung sein können, wie etwa ein bislang unbelastetes Arbeitsverhältnis, haben bei der Prüfung der Schwere der Pflichtverletzung außer Betracht zu bleiben (vgl. BAG 20. Mai 2021 - 2 AZR 596/20 - Rn. 27, zitiert nach juris).

1.2.2. Den von der Beklagten erstinstanzlich gehaltene Vortrag zur Kündigungsbegründung, der Kläger habe seine Arbeitsleistung beim Hecke schneiden oder Rasenmähen mangelhaft erbracht und viel Unruhe in den Betrieb gebracht, hat das Arbeitsgericht zu Recht als unsubstantiiert und damit nicht zur Begründung der Kündigung geeignet betrachtet. Die Berufungskammer nimmt insoweit auf die zutreffende Begründung der erstinstanzlichen Entscheidung (1 b), S. 9 f. der Entscheidungsgründe = Bl. 103 f. d. A. ArbG) Bezug, macht sie sich zu eigen und stellt das ausdrücklich fest (§ 69 Abs. 2 ArbGG).

1.2.3. Soweit die Beklagte im Berufungsverfahren vorgetragen hat, der Kläger habe sich im August 2023 des mehrfachen Arbeitszeitbetrugs schuldig gemacht, vermochte dies die Kündigung nicht nach § 1 Abs. 2 Satz 1 KSchG zu begründen.

a) Der vorsätzliche Verstoß eines Arbeitnehmers gegen seine Verpflichtung, die abgeleistete, vom Arbeitgeber nur schwer zu kontrollierende Arbeitszeit korrekt zu dokumentieren, ist an sich (sogar) geeignet, einen wichtigen Grund zur außerordentlichen Kündigung iSv. § 626 Abs. 1 BGB darzustellen. Dies gilt für den vorsätzlichen Missbrauch einer Stempeluhr ebenso wie für das wissentliche und vorsätzlich falsche Ausstellen entsprechender Formulare. Dabei kommt es nicht entscheidend auf die strafrechtliche Würdigung an, sondern auf den mit der Pflichtverletzung verbundenen schweren Vertrauensbruch. Der Arbeitgeber muss auf eine korrekte Dokumentation der Arbeitszeit seiner Arbeitnehmer vertrauen können. (vgl. BAG 13. Dezember 2018 - 2 AZR 370/18 - R. 17; 26. September 2013 - 2 AZR 682/12 - Rn. 54; 9. Juni 2011 - 2 AZR 381/10 - Rn. 14 mwN, jeweils zitiert nach juris).

b) Vorliegend hat die Beklagte vorgebracht, der Kläger habe sich an fünf Tagen im August 2023 - nachdem er sich versichert gehabt habe, dass die Vorgesetzte L bereits Feierabend gemacht habe - über mehrere Stunden in der in der angesichts hoher Außentemperaturen angenehm kühlen Tankstelle aufgehalten und Kollegen durch Unterhaltung von der Arbeit abgehalten; teilweise habe der Kläger bis Schichtende um 22.00 Uhr gar nicht mehr gearbeitet. An sämtlichen Tagen hätten die Zeugin P oder die Zeugin Rr Dienst gehabt, die die Vorgesetzte L dann - weil es sich nicht nur um einen Vorfall gehandelt habe - informiert hätten. Die Beklagte hat nicht näher zur Arbeitszeitregelung im Betrieb allgemein und zu den Arbeitszeiten des Klägers im Streitzeitraum im Speziellen vorgetragen und auch nicht explizit schriftsätzlich geltend gemacht, dass ein Arbeitszeiterfassungsystem zur Dokumentation verwendet wird. Selbst wenn man dennoch davon ausgeht, dass der Kläger sich nach dem als zutreffend unterstellten Vortrag der Beklagten jedenfalls einer arbeitsvertraglichen Pflichtverletzung schuldig gemacht hat, weil er seine Arbeit durch längere Pausen unterbrach und hierdurch Vergütung erzielt hat, die ihm nicht zustand, hielt die Berufungskammer im vorliegenden Fall eine Abmahnung vor Kündigungsausspruch nicht für entbehrlich. Es ist nicht ersichtlich, dass ex ante eine Verhaltensbesserung des Klägers durch eine Abmahnung nicht zu erwarten gestanden hätte. Auch ist eine Abmahnung nicht aufgrund der Schwere der beanstandeten Pflichtverletzung entbehrlich. Die Beklagte hat selbst vorgetragen, selbstverständlich sei es allen Mitarbeitern gestattet, sich zwischendurch kurze, in der Regel fünf- bis zehnminütige Pausen durch Abkühlen und Getränke holen in der Tankstelle zu verschaffen. Auch wenn die Berufungskammer die Auffassung der Beklagten teilt, dass längerfristige Pausen, zumal in versicherter Abwesenheit der Vorgesetzten, diese Erlaubnis sprengen, lässt es die Pflichtverletzung des Klägers weniger schwerwiegend erscheinen, dass die Beklagte grundsätzlich Zeiten ohne Arbeitsleistung als Arbeitszeit toleriert und eine eindeutige Regelung zu Häufigkeit und Gesamtumfang von Pausen nicht vorgegeben hat. Auch die Tatsache, dass es nach dem eigenen Vortrag der Beklagten an den fraglichen Tagen auf dem Außengelände sehr heiß war, lässt es der Beklagten zumutbar erscheinen, den - zudem von einer Diabetes-Erkrankung betroffenen - Kläger vor Ausspruch einer Kündigung darauf hinzuweisen, dass er sein Arbeitsverhältnis durch die ungebremste "Ausdehnung" von Erholungspausen gefährdet. Dass die Beklagte selbst vorträgt, die Kolleginnen des Klägers hätten einen einmaligen Vorfall der Vorgesetzten des Klägers nicht gemeldet, spricht im Übrigen dafür, dass diese die längerfristige Arbeitsunterbrechung des Klägers zumindest beim ersten Mal nicht für gravierend hielten, sondern sich erst bei der Wiederholung - mutmaßlich nicht zuletzt durch die Beeinträchtigung ihrer eigenen Arbeit - ein Störempfinden hatten.

1.2.4. Auch die Pflichtverletzung im Zusammenhang mit dem Vorfall mit dem LKW-Fahrer - unterstellt im August 2023 - rechtfertigt den Ausspruch der Kündigung nicht. Selbst wenn der Kläger vom Fahrer wegen ausgelaufenen Benzins nach dem Streuen von Benzinbindemittel eine zusätzliche Zahlung von 10,00 Euro verlangt und die 15 Liter Benzin in einen Kanister umgefüllt haben sollte, hat die Beklagte nicht schlüssig dargelegt, dass der Kläger sich hierbei zu ihren Lasten bereichert hat oder bereichern wollte. Der Kläger hat vorgetragen, der Fahrer, mit dem unstreitig sprachlich Verständigungsschwierigkeiten bestanden, habe ihm das Geld als Trinkgeld gegeben und das Benzin habe er am Folgetag auf der Rückfahrt abholen sollen. Aber auch wenn der Kläger den Betrag von 10,00 Euro nicht als Trinkgeld erhalten, sondern wegen des benötigten Benzinbindemittels verlangt haben sollte, ist nicht ersichtlich, dass er dieses Geld nicht mit der Beklagten abgerechnet hätte, wenn die Zeugin L ihn nicht zuvor angehalten hätte, den Betrag zurückzuerstatten. Dass der Kläger beabsichtigt hat, das Benzin zurückzugeben, hat die Beklagte lediglich bestritten, obwohl sie die Darlegungs- und Beweislast auch hinsichtlich des Fehlens von Rechtfertigungs- und Entschuldigungsgründen zum Kündigungsvorwurf trägt (BAG 17. März 20216 - 2 AZR 110/15 - Rn. 32, mwN, zitiert nach juris). Selbst wenn man von genügenden Anhaltspunkten für die Rechtfertigung eines dringenden Bereicherungsverdachts ausgehen wollte, hätte die Beklagte den Kläger nicht - wie zu deren Rechtmäßigkeit erforderlich (BAG 25. April 2018 - 2 AZR 611/17 - Rn. 31, zitiert nach juris) - vor Ausspruch der Verdachtskündigung zum Vorwurf angehört. Die damit allenfalls verbleibende Vertragspflichtverletzung, dass der Kläger zu Unrecht Gebühren vom Kunden verlangt und ihn dazu veranlasst hat, das überschüssige Benzin vorerst auf dem Betriebsgelände zu lassen, erreicht keinen solchen Schweregrad, dass eine Abmahnung vor Kündigungsausspruch entbehrlich gewesen wäre. Es handelte sich - auch wenn der Kunde aufgebracht gewesen sein sollte - um ein Fehlverhalten des Klägers im Rahmen der Erbringung seiner Arbeitsleistung, bei dem eine Abmahnung Besserung hätte erreichen können.

B

Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.

Gründe für die Zulassung der Revision im Sinne des § 72 Abs. 2 ArbGG sind nicht gegeben.