Landesarbeitsgericht Schleswig-Holstein Urteil vom 04.05.2023 – 4 Sa 175/22

Orientierungssatz

(Revision eingelegt unter dem Aktenzeichen 5 AZR 182/23)

Verfahrensgang

vorgehend ArbG Lübeck, 16. Juni 2022, 1 Ca 513/22, Versäumnisurteil

vorgehend ArbG Lübeck, 18. August 2022, 1 Ca 514/22, Urteil

nachgehend BAG, 16. Oktober 2024, 5 AZR 182/23, sonstige Erledigung: Rücknahme

Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Arbeitsgerichts Lübeck vom 18.08.2022 – 1 Ca 514/22 – abgeändert.

Das Versäumnisurteil des Arbeitsgerichts Lübeck vom 16.06.2022 – 1 Ca 513/22 – wird aufgehoben und die Klage insgesamt abgewiesen.

Die Anschlussberufung der Klägerin gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Lübeck vom 18.08.2022 – 1 Ca 514/22 – wird zurückgewiesen.

Die Klägerin trägt die Kosten des Rechtsstreits (beide Instanzen).

Die Revision wird für die Klägerin zugelassen.

Die Parteien streiten in der Berufungsinstanz noch um Ansprüche wegen Annahmeverzugs.

Die Klägerin ist bei der Beklagten seit dem 7. Juni 2012 als Hauswirtschafterin in der Küche der Seniorenresidenz „A. O.“ tätig. Die Beklagte ist Teil der A. Unternehmensgruppe und erbringt diverse Dienstleistungen, insbesondere Hauswirtschaft-, Wäscherei-, Reinigungs-, und Gastronomiedienstleistungen gegenüber verbundenen Unternehmen. Die Dienstleistungen werden vornehmlich in Pflegeheimen – so auch in der „A. O.“ – erbracht. Es handelt sich bei dem Seniorenzentrum „A. O.“ um eine vollstationäre Einrichtung zur Betreuung und Unterbringung älterer und pflegebedürftiger Menschen, eine nach § 72 SGB XI zugelassene Pflegeeinrichtung.

Im Zuge der Corona-Pandemie überarbeitete die Beklagte regelmäßig das bei ihr bestehende Gesundheits- und Hygienekonzept und passte es an die aktuellen Erfordernisse an. Sie entschied, in Umsetzung des § 20a Abs. 1 IfSG nur noch geimpfte oder genesene Mitarbeiter in Pflegeeinrichtungen einzusetzen mit Ausnahme von Personen, die aus gesundheitlichen Gründen nicht gegen COVID-19 geimpft werden können.

Im Dezember 2021 teilte die persönlich haftende Gesellschafterin der Beklagten der Klägerin mit, sie werde ab dem 16. März 2022 nicht weiter beschäftigt und auch nicht vergütet, wenn sie nicht bis zum 15. März 2022 einen Nachweis über eine vollständige Immunisierung gegen das SARS-CoV-2 vorgelegte.

Am 13. Januar 2022 ließ sich die Klägerin mit dem COVID-19-Vakzin Jansen von Johnson & Johnson impfen. Weitere Impfungen gegen das SARS-CoV-2 erhielt die Klägerin in der Folge nicht.

Mit Schreiben vom 10. März 2022, im Betrieb der Beklagten eingegangen am 14. März 2022, bot die Klägerin gegenüber der Beklagten die Erbringung ihrer Arbeitsleistung über den 15. März 2022 hinaus an.

Mit Schreiben vom 15. März 2022 stellte die Beklagte die Klägerin unter Berufung auf die gesetzlichen Regelungen zur sogenannten einrichtungsbezogenen Impfpflicht beginnend ab dem 16. März 2022 von der Verpflichtung zur Arbeitsleistung bis auf Weiteres widerruflich frei, längstens jedoch bis zum 31. Dezember 2022. Sie erklärte in diesem Schreiben, für den Freistellungszeitraum kein Arbeitsentgelt zu zahlen

Seit dem 1. Januar 2023 beschäftigt die Beklagte die Klägerin wieder als Hauswirtschafterin in der Seniorenresidenz „A. O.“. Das zuständige Gesundheitsamt traf bis zu diesem Zeitpunkt keine Entscheidung darüber, ob die Klägerin an ihrem bisherigen Arbeitsplatz tätig werden durfte.

Die Klägerin hat erstinstanzlich Beschäftigung und Zahlung von Annahmeverzugslohn für die Zeit vom 16. März 2022 bis zum 31. Juli 2022 begehrt.

Sie hat die Auffassung vertreten, die Beklagte sei verpflichtet, sie über den 15. März 2022 hinaus zu beschäftigen. Solange kein behördliches Betretungs- oder Tätigkeitsverbot gemäß § 20a Abs. 5 S. 3 IfSG ergangen sei, könne sich die Beklagte nicht auf den Eintritt der rechtlichen Unmöglichkeit der Erfüllung ihrer Beschäftigungspflicht berufen. Der Regelungsgehalt des § 20a Abs. 1 IfSG stehe einem vertragsgemäßen Tätigwerden nicht entgegen.

Die Beklagte hat die Auffassung vertreten, ihr sei eine Beschäftigung der Klägerin rechtlich unmöglich. Bei der in § 20a Abs. 1 IfSG normierten Pflicht, über einen Impf-oder Genesenennachweis zu verfügen, handele es sich um eine Tätigkeitsvoraussetzung. Aufgrund dieser Regelung dürfe sie die Beklagte nicht beschäftigen. Sie habe – unstreitig – die unternehmerische Entscheidung getroffen, nur noch Personen zu beschäftigen, die über einen entsprechenden Nachweis nach § 22a Abs. 1 oder Abs. 2 IfSG verfügten oder die aufgrund einer medizinischen Kontraindikation nicht geimpft werden könnten.

Wegen der Prozessgeschichte und der erstinstanzlich gestellten Anträge wird Bezug genommen auf den Inhalt des Tatbestandes des angefochtenen erstinstanzlichen Urteils.

Das Arbeitsgericht hat der Klage auf Beschäftigung und Zahlung des Annahmeverzuges stattgegeben und zur Begründung ausgeführt, die Klägerin könne vertragsgemäße Beschäftigung auch über den 15. März 2022 hinaus begehren. Die widerrufliche Freistellung sei unwirksam. Ihr Beschäftigungsinteresse überwiege das Interesse der Beklagten an der Nichtbeschäftigung. Eine rechtliche Unmöglichkeit ihrer Beschäftigung folge nicht aus dem Regelungsgehalt des § 20a Abs. 1 IfSG. Die Auslegung des § 20a Abs. 1 IfSG ergebe, dass für die sogenannten Altarbeitnehmer – bereits vor dem 16. März 2022 beschäftigte Personen – das Verfügen über einen Impf- oder Genesenennachweis nicht Voraussetzung für ein Tätigwerden beziehungsweise eine Beschäftigung sei. Zudem könne sich die Beklagte nicht auf ihre unternehmerische Entscheidung berufen, aus Gründen des Arbeitsschutzes zur Vermeidung einer Infektion vulnerabler Gruppen nur noch Geimpfte, Genesene oder Arbeitnehmer einzusetzen, bei denen eine medizinische Kontraindiktion gegen eine Impfung vorliege. Überwiegende verfassungsrechtliche Belange der Klägerin stünden dem entgegen. Die Beklagte habe nicht hinreichend dargelegt, dass der Eingriff in die Berufsfreiheit der Klägerin aus Gründen eines effektiven Schutzes der besonders vulnerablen Gruppen in dem Seniorenheim gerechtfertigt sei. Aus diesen Gründen habe die Klägerin auch Anspruch auf Zahlung der Arbeitsvergütung im streitgegenständlichen Zeitraum.

Wegen der weiteren Begründung im Einzelnen wird Bezug genommen auf den Inhalt des angefochtenen erstinstanzlichen Urteils.

Die Beklagte hat gegen das ihr am 29. August 2022 zugestellte Urteil am 29. September 2022 Berufung eingelegt und diese sogleich begründet.

Die Beklagte wiederholt und vertieft ihren erstinstanzlichen Vortrag und legt dar, warum es sich aus ihrer Sicht bei der Regelung in § 20a Abs. 1 IfSG um eine gesetzliche Tätigkeitsvoraussetzung handele. Da sie diese in § 20a Abs. 1 IfSG geregelte Tätigkeitsvoraussetzung konsequent umsetze, habe die Klägerin bis zum 31. Dezember 2022 keinen Anspruch auf Beschäftigung und wegen Leistungsunwilligkeit auch keinen Anspruch auf Zahlung der Vergütung unter dem Gesichtspunkt des Annahmeverzugs gehabt. Die Freistellung sei zudem aus überwiegend schutzwerten Interessen rechtmäßig gewesen.

Die Beklagte beantragt,

das Urteil des Arbeitsgericht Lübeck vom 18. August 2022 – 1 Ca 514/22 – abzuändern und die Klage abzuweisen.

Die Klägerin beantragt,

die Berufung der Beklagten zurückzuweisen.

Die Klägerin beantragt weiterhin im Wege der Anschlussberufung,

das Urteil des Arbeitsgerichts Lübeck – 1 Ca 514/22 – in Ziffer 4 mit der Maßgabe abzuändern, dass statt des tenorierten Betrages ein Betrag in Höhe von 1.358,50 € brutto zu zahlen ist nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 2. August 2022 aus 692,50 €.

Die Klägerin beantragt weiterhin im Wege der Anschlussberufung und klagerweiternd,

1.  die Beklagte zu verurteilen, an sie – Klägerin – Euro 1.358,50 brutto abzüglich gezahlter Euro 666,30 nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 1. September 2022 aus Euro 692,50 zu zahlen;

2. die Beklagte zu verurteilen, an sie – Klägerin – Euro 1.358,50 brutto abzüglich gezahlter Euro 666,30 nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 1. Oktober 2022 aus Euro 692,50 zu zahlen,

3. die Beklagte zu verurteilen, an sie – Klägerin – Euro 1.560,00 brutto abzüglich gezahlter Euro 666,30 nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 2. November 2022 aus Euro 893,70 zu zahlen.

Die Beklagte beantragt,

die Anschlussberufung inklusive der Klageerweiterung zurückzuweisen.

Die Klägerin verteidigt die erstinstanzliche Entscheidung unter Wiederholung ihres erstinstanzlichen Vortrages. Sie greift die erstinstanzliche Entscheidung im Wege der Anschlussberufung insoweit an, als sie meint, dass Arbeitsgericht habe für die Vergütung Juli 2022 übersehen, dass sie erstinstanzlich mit gesondertem Schriftsatz nicht lediglich einen Betrag über Euro 1.281,50 brutto eingeklagt habe, sondern einen Betrag in Höhe von Euro 1.358,50 brutto. Soweit es um die Klageerweiterungen für die Monate August bis Oktober 2022 gehe, habe sie Anspruch auf die zweitinstanzlich geltend gemachten Beträge, wobei es sich bei den abzuziehenden Beträgen um die Leistungen der Bundesagentur für Arbeit handele.

Die Parteien haben im Termin zur Berufungsverhandlung den Beschäftigungsantrag der Klägerin übereinstimmend für erledigt erklärt, weil die Klägerin seit dem 1. Januar 2023 wieder von der Beklagten als Hauswirtschafterin beschäftigt wird.

Die Berufung der Beklagten ist zulässig. Sie statthaft und frist- und formgerecht eingelegt und begründet worden. Auch die Anschlussberufung (einschließlich der Klageerweiterung) der Klägerin ist zulässig. Auch sie ist statthaft und frist- und formgerecht eingelegt worden. Soweit die Klägerin zweitinstanzlich ihre Klage erweiterte für die Monate August bis Oktober 2022, war dies im Wege der Anschlussberufung möglich und die Klageerweiterung in der zweiten Instanz auch zulässig. Denn sie war sachdienlich und zudem hat die Beklagte dem auch zugestimmt (§ 533 Nr. 1 ZPO). In der Sache ist die Berufung der Beklagten begründet und folglich die Anschlussberufung der Klägerin einschließlich der darin enthaltenen Klageerweiterungen unbegründet. Die Klägerin hat gegen die Beklagte für die Zeit vom 16. März 2022 bis 31. Oktober 2022 keinen Anspruch auf Zahlung der Vergütung gemäß § 615 S. 1 BGB. Das Arbeitsgericht hat zwar sehr sorgfältig und ausführlich seine Rechtsauffassung begründet, warum die Klägerin einen Zahlungsanspruch gemäß § 615 S. 1 BGB haben soll. Das Berufungsgericht schließt sich dieser Rechtsauffassung des Arbeitsgerichts jedoch nicht an. Nach Auffassung des Berufungsgerichts liegen wegen Leistungsunwilligkeit beziehungsweise Leistungsunfähigkeit der Klägerin nicht die Voraussetzungen des Annahmeverzugs vor. Das erstinstanzliche Urteil war daher nach Maßgabe der Tenorierung aufzuheben und die Klage insgesamt abzuweisen. Konsequent war daher auch die Anschlussberufung der Klägerin zurückzuweisen. Dies beruht auf folgenden Erwägungen, die das Gericht gemäß § 313 Abs. 2 ZPO und im Hinblick auf die ohnehin anstehende Revisionsentscheidung des Bundesarbeitsgerichts wie folgt kurz zusammenfasst:

Nach § 615 Satz 1 BGB hat die Arbeitgeberin die nach § 611a Abs. 2 BGB vereinbarte Vergütung zu zahlen, wenn sie mit der Annahme der Dienste in Verzug gerät. Nach § 293 BGB kommt sie in Annahmeverzug, wenn sie im erfüllbaren Arbeitsverhältnis die ihr angebotene Leistung nicht annimmt. Unbeschadet der sonstigen Voraussetzungen gerät die Arbeitgeberin gemäß § 297 BGB jedoch nicht in Annahmeverzug, wenn die Arbeitnehmerin außerstande ist, die geschuldete Arbeitsleistung zu bewirken. Die Leistungsfähigkeit und Leistungswilligkeit der Arbeitnehmerin sind vom Leistungsangebot und dessen Entbehrlichkeit unabhängige Voraussetzungen, die während des gesamten Annahmeverzugszeitraums vorliegen müssen (BAG, Urteil vom 10. August 2022 – 5 AZR 154/22 –, zitiert nach juris, Rn. 15, 18). Beruft sich die Arbeitgeberin gegenüber einem Anspruch der Arbeitnehmerin auf Annahmeverzug auf deren Leistungsunfähigkeit oder -unwilligkeit in Sinne des § 297 BGB, erhebt sie eine Einwendung, für deren Voraussetzungen sie als Gläubigerin der Arbeitsleistung die Darlegung- und Beweislast trägt (BAG, Urteil vom 1. Juni 2022 – 5 AZR 28/22 –, zitiert nach juris Rn. 19). Ob Leistungsfähigkeit besteht, bestimmt sich nach objektiven Kriterien. Grundsätzlich unerheblich ist die Ursache für die Leistungsunfähigkeit der Arbeitnehmerin. Das Unvermögen kann auf tatsächlichen Gründen beruhen oder rechtlich begründet sein (BAG, Urteil vom 10.08.2022 – 5 AZR 154/22 –, zitiert nach juris, Rn. 22)

Dem Anspruch der Klägerin auf Zahlung der Annahmeverzugsvergütung für den streitgegenständlichen Zeitraum steht ihre Leistungsunfähigkeit und Leistungunwilligkeit entgegen. Gemäß § 20a Abs. 1 IfSG musste die Klägerin ab dem 15. März 2022 über einen Impf- oder Genesenennachweis verfügen. Die Beklagte verlangte dies ausnahmslos von den bei ihr beschäftigten und in Einrichtungen gemäß § 20a Abs. 1 eingesetzten Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmern. Da die Klägerin über einen solchen Impf- oder Genesenennachweis nicht verfügte und auch nicht bereit war, sich im gebotenen Umfang impfen zu lassen, fehlte ihr ab 16. März 2022 eine Voraussetzung für das Tätigwerden am Arbeitsplatz mit der Folge, dass sie objektiv nicht leistungsfähig war und subjektiv auch nicht leistungswillig, weil sie nicht bereit war, sich in der gebotenen Art und Weise impfen zu lassen.

1. § 20a Abs. 1 IfSG statuiert zweifelsfrei für die ab dem 16. März 2022 in den genannten Einrichtungen eingesetzten Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer als Tätigkeitsvoraussetzung das Vorliegen eines Impf- oder Genesenennachweises. Nach Auffassung des Berufungsgerichts ist der Wortlaut des § 20a Abs. 1 IfSG derart eindeutig, dass daran keine ernsthaften Zweifel bestehen. Wenn es dort heißt, die genannten Personen müssen ab dem genannten Zeitpunkt über einen Impf- oder Genesenennachweis verfügen, dann kann dies nicht anders verstanden werden als dahingehend, dass diejenigen, die dann ab 16. März 2022 in den genannten Einrichtungen tätig werden wollen oder sollen, über einen entsprechenden Nachweis verfügen müssen. Nach Auffassung des Berufungsgerichts bedeutet dies im Umkehrschluss, dass das Gebot, über einen entsprechenden Impf- oder Genesenennachweis verfügen zu müssen, gleichzeitig den erkennbaren gesetzgeberischen Willen beinhaltet, dass Personen ohne Nachweis von der Arbeitgeberin nicht beschäftigt werden müssen. Jede andere Auslegung des § 20a Abs. 1 IfSG würde dessen erkennbaren Schutzzweck nicht gerecht werden.

2. Entgegen der Auffassung der Klägerin ergibt sich aus der Regelungssystematik des § 20a Abs. 2, Abs. 3 und Abs. 5 IfSG nichts anderes. Dies gilt jedenfalls dann, wenn – wie hier – die Arbeitgeberin – konsequent sich an § 20a Abs. 1 IfSG hält und von jeder Arbeitnehmerin und von jedem Arbeitnehmer verlangt, über einen entsprechenden Nachweis zu verfügen und diesen vorzulegen. Mit anderen Worten: Wenn die Arbeitgeberin konsequent das Gebot des § 20a Abs. 1 IfSG umsetzt, dann stehen die Regelungen des § 20a Abs. 2, Abs. 3 und Abs. 5 IfSG einer Nichtbeschäftigung und Nichtzahlung der Vergütung sogenannter Altarbeitnehmer nicht entgegen.

a. Richtig ist, dass § 20a Abs. 2 IfSG sich mit den Personen befasst, die bereits vor dem 15. März 2022 in den Einrichtungen oder Unternehmen tätig waren, also die sogenannten Altarbeitnehmer. Richtig ist zudem, dass § 20a Abs. 3 IfSG sich mit den Personen befasst, die ab dem 16. März 2022 in den Einrichtungen oder Unternehmen tätig werden sollen, also die sogenannten Neuarbeitnehmer betrifft. Insoweit ergibt sich auch zweifelsfrei nach Auffassung des Berufungsgerichts aus dem Regelungsgehalt des § 20a Abs. 2 und des § 20a Abs. 3 IfSG, dass der Gesetzgeber ausdrücklich nur für die sogenannten Neuarbeitnehmer in § 20a Abs. 3 Satz 4 ein gesetzliches Tätigkeitsverbot vorgesehen hat. Ein solches gesetzliches Tätigkeitsverbot gibt es für die Altarbeitnehmer in § 20a Abs. 2 IfSG nicht. Dort wird dem Wortlaut nach nur verlangt, dass diese Personen bis zum Ablauf des 15. März den geforderten Nachweis vorzulegen haben und gegebenenfalls bei Nichtvorlage oder bei Zweifel an der Echtheit oder inhaltlichen Richtigkeit des vorgelegten Nachweises die Arbeitgeberin dies dem Gesundheitsamt unverzüglich zu melden hat. Mangels einer dem § 20a Abs. 3 Satz 4 IfSG entsprechenden Regelung in § 20a Abs. 2 IfSG ist nach Auffassung des Berufungsgerichts nicht davon auszugehen, dass sich auch für Altarbeitnehmer ein gesetzliches Tätigkeitsverbot aus den Regelungen des § 20a IfSG ergibt.

b. Diese Auslegung der §§ 20a Abs. 2 und IfSG und 20a Abs. 3 IfSG führt aber nicht dazu, dass die Arbeitgeberin verpflichtet ist, solche Altarbeitnehmer bis zu einer Entscheidung des zuständigen Gesundheitsamtes (§ 20a Abs. 2, Abs. 5 IfSG) zu beschäftigen und zu vergüten. Entschließt sich eine Arbeitgeberin, die Vorgabe des § 20a Abs. 1 IfSG konsequent umzusetzen, also Personen ohne Impf- oder Genesenennachweis nicht zu beschäftigen und zu bezahlen, dann setzt die Arbeitgeberin genau das als Tätigkeitsvoraussetzung um, was der Gesetzgeber in § 20a Abs. 1 IfSG verlangt. Die Regelungen in § 20a Abs. 2, Abs. 3 und Abs. 5 IfSG stehen dem nicht entgegen mit einem etwaigen Ergebnis, dass die Arbeitgeberin beim Fehlen des Nachweises bezogen auf Altarbeitnehmer diese zunächst beschäftigen und bezahlen müsste bis zur Entscheidung des Gesundheitsamtes. Der Regelungsgehalt des § 20a Abs. 2, 3 und 5 IfSG ist ein anderer. Nach Auffassung des Berufungsgerichts hat der Gesetzgeber in § 20a Abs. 2 IfSG anders als in § 20a Abs. 3 IfSG für die sogenannten Altarbeitnehmer deshalb nicht ausdrücklich ein Tätigkeitsverbot konstituiert, um es den Einrichtungen zu ermöglichen, im Einzelfall eine Entscheidung darüber zu treffen, ob bestimmte Personen ohne Genesenen- oder Impfnachweis dennoch zu beschäftigen sind, damit der Fortbetrieb der Einrichtung gewährleistet wird. Es geht in der Regelung des § 20a Abs. 2 IfSG also nicht darum, den Altarbeitnehmern ohne Impf- oder Genesenennachweis einen arbeitsvertraglichen Anspruch auf Beschäftigung zu gewährleisten, sondern anders als bei den Neuarbeitnehmern sollte es im Einzelfall dem Arbeitgeber möglich sein, eine Person trotz des Fehlens eines Impf- oder Genesenennachweises zu beschäftigen, sofern dies aus ihrer – der Arbeitgeberin – Sicht zur Gewährleistung eines ordnungsgemäßen Betriebes der Einrichtung erforderlich ist. Dazu war dann das Gesundheitsamt einzuschalten. Dieses hätte dann gegebenenfalls entscheiden müssen, ob eine Tätigkeit untersagt wird. Davon unberührt bleibt aber die Berechtigung der Arbeitgeberin, § 20a Abs. 1 IfSG konsequent umzusetzen und niemand ohne Impf- oder Genesenennachweis zu beschäftigen. Entscheidet sich eine Arbeitgeberin – wie hier – die Vorgabe des § 20a Abs. 1 IfSG als Tätigkeitsvoraussetzungen konsequent umzusetzen, dann stellen sich Fragen nach § 20 a Abs. 2, Abs. 3 und Abs. 5 IfSG bezogen auf das Tätigwerden des Gesundheitsamtes nicht mehr.

c. Das Berufungsgericht stimmt uneingeschränkt der Auffassung des hessischen Landesarbeitsgerichts (Urteil vom 11. August 2022, 5 SaGa 729/22) zu, der Gesetzgeber habe an keiner Stelle zum Ausdruck gebracht hat, dass „Altarbeitnehmer“ einen Beschäftigungsanspruch haben, obwohl sie die beruflichen Tätigkeitsvoraussetzungen nicht erfüllen. Zutreffend führt das hessische Landesarbeitsgericht insoweit aus, es hätte dazu einer ausdrücklichen Regelung im Infektionsschutzgesetz bedurft, wonach die Arbeitnehmerin das Recht hat, vom Arbeitgeber die Beschäftigung zu verlangen, obwohl der Arbeitgeber konsequent § 20a Abs. 1 IfSG umsetzt. Die Regelungssystematik des Gesetzes – auch das hat das hessische Landesarbeitsgericht zutreffend ausgeführt – lässt nicht darauf schließen, dass der Gesetzgeber Schutzdefizite der Bewohner eines Altenheims hat in Kauf nehmen wollen, die dadurch entstehen, dass Arbeitgeber Arbeitnehmer bis zur Entscheidung des Gesundheitsamts beschäftigen müssen, die die Voraussetzungen für die Ausübung ihrer Tätigkeit gemäß § 20a Abs. 1 IfSG nicht erfüllen. Die Regelung in § 20a Abs. 2 IfSG, die anders als § 20a Abs. 3 IfSG für sogenannte Altarbeitnehmer nicht ein ausdrückliches gesetzliches Tätigkeitsverbot enthält, hat allein ihren Grund darin, dass es der Gesetzgeber vermeiden wollte, mit einem zwingenden Beschäftigungsverbot für bereits beschäftigte Arbeitnehmer ohne Genesenen- oder Impfnachweis die Funktionsfähigkeit der Einrichtungen unter Umständen zu gefährden. Dies ändert aber nichts an der gesetzlichen Wertung des § 20a IfSG, dass nämlich vulnerable Personen geschützt werden sollen, was nach dem Willen des Gesetzgebers dadurch zu gewährleisten ist, dass grundsätzlich keine ungeimpften Personen in den Einrichtungen zum Einsatz kommen sollen. Gerade deshalb ist die Arbeitgeberin – wie hier die Beklagte – auch arbeitsvertraglich nicht daran gehindert, § 20a Abs. 1 IfSG konsequent umzusetzen und von allen – auch den sogenannten Altarbeitnehmern – als Tätigkeitsvoraussetzung einen Impf- beziehungsweise Genesenennachweis zu verlangen.

d. Entgegen der Auffassung des Arbeitsgerichts und der Klägerin musste die Beklagte insoweit auch nicht eine grundrechtliche Einzelfallprüfung vornehmen, und zwar auch nicht insbesondere im Hinblick darauf, dass die Klägerin nicht direkt in der Pflege tätig war, sondern als Hauswirtschafterin. Der Gesetzgeber hat bewusst die Entscheidung getroffen, bei dem Erfordernis des Vorliegens eines Impf- oder Genesenennachweises in den genannten Einrichtungen nicht zwischen Beschäftigten zu differenzieren, die in den Einrichtungen nahen Kontakt zu den vulnerablen Personen haben oder weniger beziehungsweise möglicherweise keinen. Entscheidend ist, dass der Gesetzgeber zutreffend im Hinblick auf die Gefährdung der vulnerablen Personen die Regelung in § 20a Abs. 1 IfSG als verhältnismäßig ansah, da nach seiner nicht zu beanstanden damaligen Einschätzung mildere oder gleich geeignete Mittel nicht zur Verfügung standen. Ein milderes und gleich geeignetes Mittel wäre es insbesondere auch nicht gewesen, bei denen „pflegeferneren“ Personen in den genannten Einrichtungen jeweils im Einzelfall eine Prüfung zu verlangen. Wer in einer solchen Einrichtung tätig ist – unabhängig von dem Inhalt seiner Tätigkeit –, bringt für die vulnerablen Personen immer ohne Impfnachweis eine Erhöhung des Ansteckungsrisikos mit in den Betrieb. Das Berufungsgericht sieht keine Veranlassung dazu, dies tatsächlich zu bezweifeln. Zutreffend hat sich der Gesetzgeber seinerzeit darauf berufen, dass eine solche Maßnahme, die alle in den genannten Einrichtungen tätigen Personen erfasste, notwendig war, die seinerzeit bei den Einrichtungen nach mehrmonatiger Imagekampagne noch relevanten Impflücken zu schließen.

3. Der rechtlichen Einschätzung, dass die Klägerin keinen Anspruch gemäß § 615 S. 1 BGB auf Zahlung der Annahmeverzugsvergütung hat, steht nach Auffassung des Berufungsgerichts auch nicht das Urteil des Bundesarbeitsgerichts vom 10. August 2022 – 5 AZR 154/22 – entgegen.

Das Bundesarbeitsrecht führt dort aus, § 615 Satz 1 BGB solle immer, aber auch nur dann eingreifen, wenn die Ursache der Nichterbringung der Arbeitsleistung auf Seiten des Arbeitgebers liege und dieser die ihm ordnungsgemäß angebotenen Leistung der Arbeitnehmerin nicht annehmen will oder kann. Die Annahme der Arbeitsleistung sei arbeitsvertraglich keine Pflicht, sondern lediglich eine Obliegenheit der Arbeitgeberin. Jedes den Erfüllungseintritt verhindernde Verhalten der Arbeitgeberin sei letztlich eine Nichtannahme der Leistung. Dies hat nach Auffassung des Bundesarbeitsgerichts zur Konsequenz, dass nur dann, wenn der Arbeitnehmer wegen eines objektiven Leistungshindernisses außerstande ist, die Leistung zu erbringen, Leistungsunvermögen in Sinne von § 297 BGB vorliegt. Vom Geltungsbereich der Bestimmung erfasst werden also nicht Umstände auf Seiten der Gläubigerin, also der Arbeitgeberin. Handelt es sich folglich um Leistungshindernisse, die ihre Ursache in dem von der Arbeitgeberin bereitzustellenden Sachsubstrat oder der von ihr zu regelnden Arbeitsorganisation haben, so ist die Arbeitgeberin grundsätzlich zur Zahlung der Annahmeverzugsvergütung verpflichtet (BAG, Urteil vom 10. August 2022 – 5 AZR 154/22 –, zitiert nach juris Rn. 24).

Der Beklagten ist insoweit nicht vorzuhalten, sie habe mit der Freistellung der Klägerin, obwohl es kein explizites gesetzliches Tätigkeitsverbot gab, selbst die Ursache dafür gesetzt, dass die Klägerin nicht an ihren Arbeitsplatz gelangen konnte, obwohl sie zuvor ihre Arbeitskraft angeboten hatte. Insoweit ist für das Berufungsgericht entscheidend, dass die Beklagte nicht einen über den gesetzlichen Standard hinausgehenden Rahmen als Voraussetzung für das Tätigwerden gesetzt hat, sondern sich schlicht den Tätigkeitvoraussetzungen, die sich aus § 20a Abs. 1 IfSG ergeben, „gebeugt“ hat und die Regelung des § 20a Abs. 1 IfSG konsequent umgesetzt. In einem solchen Fall kann nicht die Rede davon sein, dass Annahmeverzugsansprüche begründet seien, weil die Beklagte selbst die Ursache für die Nichterbringung der Arbeitsleistung gesetzt habe, indem sie die angebotene Arbeitskraft der Klägerin nicht annahm. Dabei handelt es sich um keinen Umstand, der der Seite der Arbeitgeberin zuzurechnen ist. Sie hat nicht mehr verlangt, sondern schlicht die gesetzliche Vorgabe des § 20a Abs. 1 IfSG umgesetzt. Da die Klägerin nicht in der Lage und auch nicht willens war, spätestens bis zum 15. März 2022 den gesetzlich gemäß § 20a Abs. 1 IfSG gebotenen Nachweis zu erbringen, war sie ab dem 16. März 2022 nicht leistungsfähig und auch nicht leistungswillig.

Demnach liegen die Voraussetzungen des § 615 Satz 1 BGB für die Zeit vom 16. März 2022 bis 31. Oktober 2022 nicht vor, weshalb die Klägerin keinen Anspruch auf Zahlung von Annahmeverzugsvergütung hat. Die erstinstanzliche Entscheidung war daher wie geschehen abzuändern. Folglich war die Anschlussberufung der Klägerin auch unbegründet.

Soweit die Parteien den Beschäftigungsantrag in 2. Instanz übereinstimmend für erledigt erklärt haben, hat die Klägerin auch insoweit die Kosten des Rechtsstreits (beide Instanzen) zu tragen. Bei der beiderseitigen Erledigungserklärung entscheidet gemäß § 91 a ZPO das Gericht – auch bei der teilweisen Erledigungserklärung – für die Kosten unter Berücksichtigung des bisherigen Sach- und Streitgegenstandes nach billigem Ermessen. Im Rahmen der zu treffenden einheitlichen Kostenentscheidung trifft auch insoweit die Klägerin die Kostenlast, denn sie hatte aus den vorstehenden Gründen auch ab dem 16. März 2022 keinen Anspruch auf Beschäftigung. Dem Beschäftigungsantrag der Klägerin stand das überwiegende und durch die gesetzliche Regelung in §20 a Abs. 1 IfSG geschützte Interesse der Beklagten entgegen, die Klägerin als Person ohne Impf- und Genesenennachweis nicht im Betrieb einzusetzen.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 46 Abs. 2 ArbGG, § 91 Abs. 1 Satz 1, 91 a ZPO. Die Revision ist wegen grundsätzlicher Bedeutung für die Klägerin zuzulassen.